Sentencia Civil 136/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 488/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

Los contratos a los que se refiere la demanda son: las tarjetas "Visa Oro" ( NUM000), "Visa Estrella" ( NUM001) y "Visa Repsol" ( NUM002). Inicialmente, CAIXABANK CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A.U. actuó como prestamista, pero posteriormente el crédito fue cedido a EOS SPAIN S.L.U.

Las alegaciones principales son las siguientes:

En el proceso de contratación de las tarjetas "Visa Oro" y "Visa Estrella" el 23 de junio de 2017, mi actor, al incorporarse como empleado en prácticas en Caixabank S.A., carecía de formación en temas bancarios y financieros. La entidad exigía a sus empleados cobrar la nómina en una cuenta de la entidad, obligando a mi actor a contratar la cuenta corriente y los medios de pago asociados.

La documentación respalda este hecho con un correo electrónico del 13 de junio de 2017 entre mi actor y RRHH de Caixabank, que se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 9, indicando que era necesario proporcionar el número de cuenta de Caixabank como primer titular para formalizar el contrato.

El viernes 23 de junio de 2017, se llevó a cabo la contratación de las tarjetas "Visa Oro" y "Visa Estrella". El empleado de Caixabank ofreció ambas tarjetas describiéndolas como exentas de costos de mantenimiento y mencionando que eran las preferidas por los empleados. Se resaltó que la "Visa Oro" era una "tarjeta de crédito mensual" con un límite de 6.000 €, y la "Visa Estrella" una "tarjeta de crédito semanal" con un límite de 1.000 €, en condiciones ventajosas para empleados y sin costos.

Las tarjetas fueron categorizadas como "de empleado" con condiciones privilegiadas en comparación con las tarjetas ordinarias. Un aspecto revelador de la falta de información fue el breve lapso entre la firma precontractual y la formalización de los contratos, apenas 1 minuto y 20 segundos para la "Visa Oro" y 2 minutos para la "Visa Estrella".

En el proceso de contratación, no se hizo ninguna referencia al funcionamiento de disposiciones de efectivo a crédito fraccionadas, comisiones asociadas o tasas de interés aplicables; b) El impacto de pagar la deuda en cuotas mensuales sobre el principal, donde se capitalizan intereses, comisiones y otros gastos; c)La exposición a pagar elevados intereses con cuotas mensuales bajas; La posibilidad de que la deuda se vuelva perpetua; d) El riesgo de amortización del principal en un periodo prolongado, implicando el pago total de intereses a medio y largo plazo; E) La tasa de interés moratorio del 26,52% anual; f) La ausencia de simulaciones.

En el proceso de contratación de la tarjeta revolving Visa Repsol el 28 de enero de 2018, el actor, al utilizarla como medio de pago vinculado a la cuenta donde se recibía su salario, destinada a cubrir gastos de repostaje en estaciones de Repsol, se encontró en una situación de contratación a distancia, a través de la banca online. Es crucial destacar que, en esta modalidad de contratación, no existe asesoramiento por parte de un comercial sobre el producto financiero, por lo que la documentación precontractual adquiere especial relevancia, según lo establecido por la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

Esta normativa establece un régimen específico para contratos celebrados a distancia entre entidades de crédito y consumidores, imponiendo a las entidades deberes reforzados de información previa al contrato, especialmente en lo referente al servicio financiero.

No obstante, al revisar el DOCUMENTO NÚM. 5, se evidencia que no se cumplen los deberes de información precontractual establecidos por el artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio: a) Omisión del reflejo del precio total a pagar, limitándose el documento informativo a indicar que "los importes variaran en función de las disposiciones de crédito efectuadas, la forma de las disposiciones y la modalidad de pago seleccionada". Paralelamente, se refleja la Tasa Anual Equivalente (TAE) del 19,95%, sin considerar en su cálculo las comisiones, lo cual hace imperceptible el precio real del contrato en la fase precontractual; b) Omisión del sistema de capitalización de intereses, eludiendo así la obligación legal de advertir que, al decidir pagar la deuda en cuotas mensuales, se capitalizan los intereses, comisiones y otros gastos, aumentando el riesgo de un incremento significativo en el precio de la financiación a medio y largo plazo, incluso con riesgo de volverse perpetua; c) Ausencia de simulaciones de las operativas mencionadas anteriormente.

Las operaciones de disposición de efectivo a crédito fraccionadas realizadas por el actor son objeto de cuestionamiento en relación con la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.), fijada en precontrato y contrato para las tarjetas "Visa Oro" y "Visa Repsol". La T.A.E., con un valor del 19,55%, no tiene en cuenta la comisión del 4,50%, lo que resulta en una falta de reflejo de todos los costes para el consumidor y genera una imposibilidad de conocer el precio real de las operaciones.

Mi representado llevó a cabo catorce operaciones de disposición de efectivo a crédito fraccionadas con el contrato de la "Visa Oro" y una con la "Visa Repsol". El precio de estas operaciones se evalúa mediante la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.), un concepto crucial para cumplir con el derecho de información del consumidor. La T.A.E. implica el cálculo financiero del costo total del crédito, abarcando intereses, comisiones, impuestos y cualquier otro gasto conocido por el prestamista que el consumidor deba sufragar en relación con el contrato (según el artículo 32 en relación con el artículo 6 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo).

No obstante, la Caixa incurre en una omisión relevante al no incorporar la comisión del 4,50% en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.) en la documentación precontractual y contractual, la cual se aplica de manera invariable y en todo caso sobre el capital prestado al momento de la disposición. Este hecho conlleva a consignar una T.A.E. en ambos contratos inferior a la real, es decir, un precio inferior al verdadero costo de estas operaciones, generando así una evidente falta de transparencia en el proceso de contratación.

Esta falta de transparencia se evidencia al revisar la cláusula 3.3.10 de los contratos "Visa Oro" y "Visa Repsol", la cual establece el método de cálculo de la T.A.E. y omite la inclusión de la comisión del 4,50%, que se devenga de manera sistemática y sin excepción sobre la cantidad dispuesta. Además, en el caso de la "Visa Repsol", tampoco se contempla la comisión anual de 100.-€ en dicho cálculo.

El escrito demanda termina " DECLARE la NULIDAD POR ABUSIBIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS: - CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS DE LOS CONTRATOS " Visa Oro" NUM000, " Visa Estrella" NUM001, y " Visa Repsol" NUM002 con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil. - CLAUSULA DE CAPITALIZACION O ANATOCISMO DE LOS CONTRATOS "Visa oro" NUM000, " Visa estrella" NUM001, y " Visa Repsol" NUM002. - CLAUSULA SOBRE INTERESES MORATORIOS O DE DEMORA DE LOS CONTRATOS "Visa oro" NUM000, " Visa estrella" NUM001, y " Visa Repsol" NUM002. - CLAUSULA SOBRE COMISIONES POR IMPAGADOS O RETRASOS EN EL PAGO DE LOS CONTRATOS "Visa oro" NUM000, " Visa estrella" NUM001, y " Visa Repsol" NUM002. B.- CONDENE a EOS SPAIN S.L.U., a formular liquidación de saldo pendiente de cada uno de los contratos teniendo en cuenta la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales. - CONDENE a EOS SPAIN S.L.U., al pago de las costas procesales, teniendo en cuenta que esta parte le remitió sendos burofaxes (DOCS NÚM. 15 y 16) con carácter previo a la interposición de esta demanda en evitación de incurrir en costes de litigación.

La mercantil EOS SPAIN S.L, se opone y argumenta:

Se plantea la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad causam de EOS SPAIN para soportar la acción de nulidad de condiciones generales de contratación. Se argumenta que la demanda se dirige contra EOS SPAIN, cesionaria de los derechos de crédito, aunque los contratos originales fueron suscritos con CAIXABANK. Se destaca que, según un testimonio notarial, la cesión de créditos se realizó entre CAIXABANK y EOS SPAIN. Se alega que el demandado no participó en el contrato original y solo adquirió un crédito o deuda vencida mediante la cesión. En caso de que no se estime esta excepción, se plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada a juicio CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, considerando su intervención como parte necesaria.

Ad cautelam, en el caso de la desestimación de las excepciones vistas, contesta la demanda y expone la disconformidad con los hechos cuarto, quinto y octavo de la demanda relacionados con el cumplimiento del principio de transparencia, tanto formal como material, en los contratos cuestionados.

Se argumenta que el actor pudo conocer desde la suscripción del contrato el interés remuneratorio y la carga económica del mismo. Se destaca que el contrato establece los intereses de manera clara y transparente, en un apartado específico. Además, se señala que el demandante reconoció haber sido informado de las condiciones y haber recibido una copia del contrato. Se argumenta que las condiciones generales del contrato cumplen con las exigencias de transparencia, siendo el texto perfectamente legible y destacando las condiciones económicas y jurídicas. Se concluye que el documento de contrato supera los controles de transparencia y que el demandante tuvo un conocimiento pleno de la carga jurídica y económica del contrato.

Se rechaza de manera categórica que EOS SPAIN haya firmado los contratos de tarjeta de crédito con el actor. Se argumenta que el demandante suscribió el contrato con la entidad CAIXABANK PAYMENTS, y, por lo tanto, solo dicha entidad, como contratante, tiene conocimiento de las circunstancias precontractuales y del desarrollo del contrato, incluyendo los tipos de interés y otras cantidades cuestionadas. EOS SPAIN afirma desconocer el contenido y desarrollo de la liquidación, ya que solo recibió la cesión del crédito.

SEGUNDO: Sentencia de instancia y recurso de apelación

Desestima la excepción de legitimación pasiva ad causam " no discuten las partes nos hallamos ante un supuesto de cesión de créditos en la que ni siquiera hizo falta ni se recabó el consentimiento del deudor, hoy actor, quien viene pagando a la demandada la deuda en su día concertada con CAIXABANK. De este modo, el nuevo acreedor asume la posición del cedente, por lo que está legitimado tanto respecto de la acción de nulidad, como, en su caso, respecto de la reliquidación de la deuda. Por ello, procede desestimar esta primera excepción material."

Se argumenta que el actor trabajaba para la entidad de crédito en el momento de la concesión de los contratos de tarjeta de crédito y que en las condiciones generales se explica clara y detalladamente la forma de cálculo de los intereses remuneratorios. Por lo tanto, se sostiene que no se puede apreciar la nulidad de esta cláusula por falta de transparencia.

Se argumenta que en el caso no se especifica la condición general que debe considerarse nula por falta de transparencia en cuanto a la capitalización de intereses (anatocismo), y tampoco se concretan las operaciones liquidatarias realizadas por la demandada en este aspecto. Por lo tanto, se sostiene que no se puede apreciar el carácter abusivo.

En el presente caso, se argumenta que el interés de demora pactado (26,52%) supera ampliamente el interés remuneratorio establecido (19,55%). Por lo tanto, se estima la demanda en este punto, declarando la abusividad de la cláusula de intereses de demora, considerándola nula de pleno derecho. Se ordena al demandado recalcular la deuda sin la aplicación de dicha cláusula.

Se aduce la abusividad de la cláusula de comisiones por gestión de reclamación de impagados en los contratos de tarjeta. Se considera desproporcionada, ya que no guarda simetría con la gravedad del incumplimiento, no distingue entre retraso y incumplimiento real, y se activa de forma automática sin previa reclamación al deudor. Además, se critica que la cláusula permite cobrar gastos de gestión sin justificar ni desglosar dichos costes. Se declara nula de pleno derecho, y se ordena a la entidad demandada recalcular la deuda sin la aplicación de esta cláusula.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara:

"Declarar la nulidad de la cláusula SOBRE INTERESES MORATORIOS O DE DEMORA DE LOS CONTRATOS "Visa oro" NUM000, "Visa estrella" NUM001, y "Visa Repsol" NUM002.

2. Declarar la nulidad de la cláusula SOBRE COMISIONES POR IMPAGADOS O RETRASOS EN EL PAGO DE LOS CONTRATOS "Visa oro" NUM000, "Visa estrella" NUM001, y "Visa Repsol" NUM002.

3. Condenar a EOS SPAIN S.L.U., a formular liquidación de saldo pendiente de cada uno de los contratos teniendo en cuenta la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales anteriores."

Recurso de apelación de Don Moises

Se alega un error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, donde se discute la abusividad del condicionado sobre intereses remuneratorios de los tres contratos. Se sostiene que el juzgador ha prescindido de las afirmaciones de hecho presentadas en la demanda y del conjunto documental que respalda dichas afirmaciones ya que los contratos de las tarjetas "Visa Oro" y "Visa Repsol" tienen consignada un T.A.E. incorrecto que no refleja la que realmente se aplica, proyectando un precio inferior al real. Esto, según el demandante, crea una patente falta de transparencia en la comercialización y contratación de ambas tarjetas, impidiendo que pueda conocer la carga onerosa y jurídica real. Se argumenta que se realizaron hasta quince operaciones sin comprender adecuadamente el precio real de las mismas, lo que lleva a considerar abusivas las cláusulas que fijan el precio del contrato.

Se alega que, a partir de los documentos proporcionados, se ha demostrado que una parte relevante del condicionado que establece el precio de los productos "Visa Oro" y "Visa Estrella" se encuentra en un anexo no firmado, no hace referencia a ninguna cláusula. Además, se afirma que el condicionado contractual que determina el precio de los tres productos está disperso y enmascarado. Se destaca la ausencia de una cláusula sobre la comisión del 4,50% en operaciones de disposición de efectivo a crédito fraccionadas, a pesar de que se ha demostrado que esta comisión se ha aplicado. Se concluye que el demandante se adhirió a los contratos sin comprender la carga onerosa y jurídica real debido a la dificultad y falta de transparencia en la comprensión de las cláusulas que fijan el precio, solicitando que se declaren como abusivas.

Sostiene que hay un error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en relación con la capitalización mensual de intereses de los tres contratos. Se afirma que el juzgador no ha tenido en cuenta las afirmaciones de hecho presentadas en la demanda ni el conjunto documental que las respalda.

Por lo tanto, de acuerdo con las afirmaciones de hecho y la evidencia documental presentada (documentos núm. 1 a 6, pág. 6 del documento núm. 2 y 4, y pág. 75 del documento núm. 6), se ha demostrado que dicha cláusula general, en opinión de esta parte, debería considerarse nula.

Cabe destacar que esta cláusula ha estado en funcionamiento después de la situación de impago, momento a partir del cual la entidad dejó de emitir liquidaciones, a pesar de que esta parte solicitó la emisión de tales liquidaciones antes de presentar la demanda (documentos núm. 16 y 17). Es evidente que esta condición se estaba aplicando, como se desprende del crecimiento desproporcionado de los importes reclamados, que ascienden a un total de 12.837,41 € (documento núm. 20 adjunto como más documentación III en la audiencia previa).

Se destaca que esta cláusula es fundamental en el sistema revolving, ya que permite al acreedor convertir mensualmente en capital lo que, en realidad, no lo es, como en el caso de intereses remuneratorios, intereses moratorios y comisiones, generando así el conocido efecto bola de nieve sobre la deuda pendiente.

Además, también se ha demostrado que en el producto "Visa Repsol", la documentación precontractual omite reflejar el sistema de capitalización de intereses (documento núm. 5), a pesar de estar legalmente obligada a hacerlo según el artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

Recurso de apelación de EOS SL

La empresa EOS SL manifiesta "se estime la falta de legitimación pasiva ad causam de EOS SPAIN para soportar las acciones ejercitadas de contrario, y subsidiariamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al resto de pronunciamiento, con expresa imposición de costas a la adversa."

Debe puntualizarse que en lo atiente a la falta de legitimación pasiva y litisconsorcio reitera los argumentos vertidos en la contestación a la demanda.

Si bien, consiente la sentencia de instancia sobre análisis que realiza sobre las clausulas.

TERCERO: Decisión de la Sala

A) La primera cuestión que debe estudiarse es sobre la cuestión de la falta de legitimación pasiva ad causam de la cesionaria. Planteado por la mercantil EOS SPAIN. SL

Planteado el recurso sobre la falta de legitimación pasiva del cesionario, debe analizarse la consecuencia jurídica de la cesión.

La esencia de la cesión de créditos radica en la inserción de un nuevo acreedor en el lugar que ocupaba previamente el antiguo, sin que por ello se verifique que la novación de la relación obligatoria. Esta misma puntualización podemos encontrarla, por ejemplo, en la STS 13 julio 2007, cuando se concluye: "Por su propia naturaleza requiere el conocimiento del deudor a los efectos del pago o cumplimiento por éste a favor del cesionario ( artículo 1527 Código Civil), si bien no es necesario su consentimiento pues no supone una novación del contrato de modo que el cesionario quedara a su vez obligado frente al deudor cedido"

Trae una consecuencia jurídica esencial la relación permanece "incólume", al suponer única y exclusivamente un relevo en la figura del acreedor (cfr., v.gr., SSTS 15 noviembre 1990, 22 febrero 1994, 26 septiembre 2002, 18 julio 2005, 30 abril 2007 y 25 enero 2008). Por consiguiente, la relación obligatoria entre el deudor cedido y el cesionario es la misma que existía inicialmente entre aquél y el cedente, con quien ya no le une tal vínculo

La principal consecuencia que, en el ámbito de la figura del deudor, se deriva de la cesión de un crédito es, naturalmente, que ha de satisfacer su deber de prestación frente al nuevo acreedor. Sin embargo, en nuestro ordenamiento se hallan vigentes dos principios generales que no es posible desdeñar, a cuyo tenor nadie puede transmitir más derecho que aquel del que era titular (D. 50,17,54, Ulpianus libro XLVI. ad Edictum: "Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet"), y lo llevado a cabo entre otros no puede perjudicar ni aprovechar a los demás (máxima de origen latino: "res inter alios acta, neque nocet neque prodest"). Estas máximas llevan a nuestra jurisprudencia a afirmar que "al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente" (cfr. STS 30 abril 2007, en la que se alude, asimismo, a las SSTS 29 septiembre 1991, 24 septiembre 1993 y 21 marzo 2002).

Así pues, resulta de interés la STS 20 noviembre 2008: "Producida la cesión, puede el deudor cedido oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, pues son excepciones que están ínsitas en el mismo derecho de crédito objeto de cesión. (...)"

El deudor frente a la cesión, no se le priva del ejercicio de acciones en defensa de su posición jurídica y mantiene la legitimidad de oposición de aquellas cuestiones que puedan afectar a la relación obligatorio ya que el crédito cedido forma parte de esa relación obligatoria. Criterio que confirma la Sala 1ª del TS de 24 de enero de 2024.

Los efectos han sido precisados por la jurisprudencia del TS y en la sentencia número 459/2007, de 30 de abril - Roj: STS 3234/2007-, confirmada por la sentencia número 505/2020, de 5 de octubre - Roj: STS 3164/2020-, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia:"(i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002). ...

Por consiguiente se desestima la falta de legitimación pasiva ad causam

B) Análisis del recurso de apelación del actor, Don Moises

Debe, ahora, analizarse el recurso del actor recurrente, se ataca la sentencia, error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. abusividad del condicionado sobre intereses remuneratorio de los tres contratos y error en la valoración de la prueba en el fundamento de derecho quinto de la sentencia. abusividad del condicionado sobre capitalización mensual de intereses de los tres contratos.

Planteado de esta forma el recurso debemos atender al control de incorporación y transparencia.

El control de incorporación y trasparencia respecto de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios partiremos de lo indicado en la sentencia de esta sección 17 de Barcelona, de 13 de julio de 2023 (Ponente: Ana María Ninot Martínez), con cita de otra anterior, de 19 de mayo de 2023 (Ponente Antonio Morales Adame), que resume el criterio del tribunal:

"Como decíamos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 , ponente Antonio Morales Adame:

"En este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aún más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

Como indica la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 3ª, de ocho de marzo de 2.023 : Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media"."

Respecto de la valoración de la falta de transparencia, ha de tenerse en consideración la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25 de noviembre de 2015 cuando señala que: "... la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación de consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. "

Del mismo modo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A., resalta: "...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 #, apartado 43) " (apartado 67).

Debemos analizar, pues, si las cláusulas controvertidas superan el doble control de transparencia, esto es, el control de transparencia formal o control de incorporación predicable de todos los contratos y el control de transparencia material predicable únicamente de los contratos celebrados con consumidores.

Por lo que se refiere al control de incorporación, el Tribunal Supremo, en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre , ha definido las exigencias de dicho control en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley de condiciones generales de la contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el artículo 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la de condiciones generales de la contratación, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Por lo que se refiere al control de transparencia material, para que supere dicho control no basta con que la cláusula esté gramaticalmente redactada de forma clara y comprensible, sino que es preciso que el consumidor tenga un conocimiento real de la cláusula, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica de la cláusula. Esto es, el consumidor debe conocer, al tiempo de celebrar el contrato, las consecuencias económicas y jurídicas que produce esa cláusula durante toda la vida del contrato.

La citada STS 564/2020, de 27 de octubre , después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula ."

En relación a dicho control, el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 declara que " La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

Para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ( STJUE de 20 de junio, asunto C-609/19 )."

En el contrato de autos el coste del crédito viene establecido fundamentalmente en las cláusulas siguientes: Visa oro empleado, véase la cláusula 3.3.5 (tres, cuatro) y 3.3.6 y 3.3.9 cuando habla de límites al reembolso del saldo deudor, aplazamiento de una operación especifica, Visa Estrella, reproduce las clausulas ya citadas; e idénticas clausulas para la tarjeta Caixa Card.

3.3.10. TAXA ANUAL EQUIVALENT(TAE). La TAE que s'indica en les Condicions particulars juntament amb els tipus d'interes previstos pera cada modalitat de pagament ha estat calculada tenint en compte les hipótesis següents:

(i) TAE corresponent a la modalitat Ajornament del saldo deutor. La TAE ha estat calculada basant-se en la hipótesi que el límit del credit es disposa en la seva totalitat de manera immediata i que l'import disposat sera reemborsat en 12 terminis mensuals d'igual import, sent la modalitat de pagament escollida "ajornament del saldo deutor "

(ii) TAE corresoooent a la modalitat ajornameot d'una operación de disposició d' efectiu. La TAE ha estat calculada basant-se en ta hjpotesi aue l' ooer acjó de disposició en efectiu escota en ta seya tota litat i de manera immediata el límit de credjt disponible i aue de l'aiornament de t'operació en resulten 12 terminis mensuals d'i aual import sent ta modali tat de paaament escolljda "A jornament d'una operació de disposició d' efectiu".

(iii) TAE corresponent a la modalitat ajornament d'una operació de disposició destinada a l'adquisició de béns i serveis en establiments. La TAE ha estat calculada basant-se en la hipótesi que l'operació d'adquisició de béns i serveis esgota en la seva totalitat i de manera immediata el límit de crédit disponible i que del fraccionament de l'operació en resulten 12 terminis mensuals d'igual import, sent la modalit at de pagament escollida "Fracciona_ment d'una operació de disposició destinada a l'adquisició de béns i serveis en establiment".

Esta cláusula es común a los contratos y es imposible saber con este clausulado el coste del crédito.

La simple indicación de la TAE no resulta bastante para satisfacer ese deber de información que permita al consumidor conocer el verdadero alcance económico del contrato, pues en ningún caso se advierte al consumidor del alto riesgo de un pago desproporcionado si se decide por una modalidad de pago basado en una cuota mensual baja, cosa que parece incentivar la propia prestamista a la vista de las modalidades de pago que establece, indicando que salvo otra indicación por el cliente la modalidad será la de pago aplazado, que es la que menos aportaciones implica.

El consumidor no puede llegar a representarse la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, ya que no se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda. No se expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuotas mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito. No cabe considerar que un consumidor, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses. Por ello cabe concluir que la cláusula examinada no supera el control de transparencia pues no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica, el coste real, que le representaba el contrato.

Como decimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 : " La consecuencia de la anterior conclusión no será otra que la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de estas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el presente caso, la ineficacia de la condición del contrato lleva a la conclusión alcanzada en las sentencias anteriores, "hace que el contrato en su conjunto no pueda subsistir al faltar, como se ha indicado, un elemento tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta comporta. Falla así la base económica del contrato y consistente en la obtención de un importe máximo de crédito, del que puede disponer el cliente a su conveniencia, obligándose a restituirlo con sus intereses, en la forma pactada; forma la cual, en el caso presente, es ineficaz por falta de transparencia.

Estaríamos en sede del artículo 1.303 del Código civil , debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y, en el caso de que ésta últimas superen el monto del capital dispuesto, habría de condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia."

Esta es la solución que propugnan también otras Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo la SAP Pontevedra de 31 de mayo de 2023 declara al respecto que:

"57.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa lleva a ratificar la conclusión de la sentencia de instancia sobre la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en su totalidad (conclusión no trasladada a la parte dispositiva), ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente, esto es, devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

58.- En efecto, no estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo así que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, con desaparición de la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económica y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

59.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En conclusión debe declararse la nulidad de los tres contratos con los efectos legales inherentes a tal declaración, por lo que deberá ser restablecido el consumidor en la situación que se encontraría de no haber existido el contrato ( artículo 1303 del Código Civil ), que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos, en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE .

CUARTO: Estimamos el recurso de apelación sustentado por la postulación procesal de Don Moises, sin costas y desestimamos el recurso de la cesionaria con imposición de costas.