PRIMERO.- Objeto del proceso y alegaciones de las partes.
1.Son objeto del proceso las siguientes infracciones contenidas en la Ley 3/1991, sobre de Competencia Desleal: actos y omisiones engañosas (arts. 5 y 7), actos denigratorios (art. 9), actos de comparación ilícita (art. 10), actos contrarios a la buena fe (art. 4) y actos de violación de normas ( art. 15.2). Asimismo, la parte demandante denuncia el uso por parte de Heüra de denominaciones comerciales comúnmente asociadas a productos de origen animal para identificar, promocionar y comercializar sus productos, lo que considera como una infracción de normas del art. 15 LCD y un acto de engaño del art. 5 LCD.
Las demandantes ejercitan las siguientes acciones: acción declarativa de deslealtad ( art. 32.1.1ª LCD), cesación y prohibición futura ( art. 31.2.2ª LCD), remoción ( art. 32.1.3ª LCD) y de publicación ( art. 32.1.5ª LCD). No ejercitan la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por carecer de legitimación para ello, de acuerdo con el art. 33.2 LCD.
2.Según la parte actora la finalidad de los mensajes publicitarios de Heüra es "verter manifestaciones desleales por ser engañosas y denigratorias del sector ganadero y de los productos cárnicos". Asimismo, consideran las actoras que "dicha actuación supone un acto de comparación ilícita y un acto contrario a la buena fe y de obstaculización de la actividad normal de las empresas que forman parte de las asociaciones que forman las interprofesionales demandantes.
3. Por su parte, la demandada alega, en primer lugar, defectos en el planteamiento de la demanda por falta de correlación entre el escrito de medidas cautelares y la demanda del presente procedimiento; extemporaneidad en la presentación de la demanda principal; falta de concreción de los hechos denunciados y prescripción de varias de las publicaciones denunciadas.
En cuanto al fondo se opone a las infracciones de competencia desleal denunciadas, amparándose en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión e información. Niega el carácter concurrencial de los mensajes Y en cuanto al uso de las denominaciones cárnicas para la identificación de los productos de Heüra alega que no supone infracción alguna del rt. 15.2 ni del art. 5 LCD. Por último, formula alegaciones sobre la falta de justificación de la publicación de la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre los defectos en el planteamiento de la demanda.
4. Alega la demandada, en primer lugar, que mientras que en el procedimiento de medidas cautelares las actoras fueron Interporc y Provacuno, en el procedimiento principal se han añadido el resto de las organizaciones interprofesionales cárnicas, esto es: Interovic, Asici, Avianza e Intercun. Añade que mientras que el procedimiento de medidas cautelares versaba fundamentalmente sobre la lona que contenía el slogan "Una hamburguesa contamina más que tu coche" y una veintena de mensajes más publicados en la red social de Instagram de la demandada, ahora en el procedimiento principal el debate se centra en la práctica totalidad de los mensajes de Heüra publicados en dicha red social. Asimismo, se ha extendido la denuncia al uso de denominaciones tradicionalmente asociadas a productos cárnicos para identificar los productos de Heüra. Por otro lado, en el suplico de la demanda, a diferencia de las medidas cautelares, se interesa la retirada de todas las unidades de producto que contengan denominaciones cárnicas y representaciones de animales, además de la publicación de la sentencia en dos diarios de información general y en una revista del sector de la distribución durante dos meses. Y por último, se alega la extemporaneidad en la presentación de la demanda principal.
5. Pues bien, dichas alegaciones han de desestimarse por cuanto ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la correlación entre el escrito de medidas cautelares previas y la demanda principal. Las medidas cautelares tienen un fin asegurativo de un ulterior proceso principal, lo que les ha venido a asignar el carácter de instrumentalidad respecto del proceso principal al que sirven y cuyo resultado determinará la extinción de la medida cautelar.
En relación a las medidas cautelares previas, la ley únicamente exige en su art. 730.1 LEC, que quedarán sin efecto si no se presenta la demanda ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los 20 días siguientes a su adopción. En el caso la demanda se presentó en fecha 9 de septiembre de 2022, sin que se hubieran alzado las medidas cautelares acordadas en el auto de la AP de Barcelona de fecha 24 de mayo de 2022. En la providencia de fecha 27 de julio de 2022, una vez abonada la fianza por las demandantes, se acordó en aquel procedimiento la ejecución de dichas medias. Denegándose el alzamiento de las medidas cautelares solicitado por la demandada por providencia de 19 de septiembre de 2022, recurrida en reposición y desestimado el recurso por auto de 5 de octubre de 2022.
Por tanto, no habiéndose alzado las medidas cautelares previas a la demanda y habiéndose interpuesto ésta en plazo, se desestima el defecto en relación a la correlación entre la solicitud de medidas cautelares previas y la demanda, así como la extemporaneidad de la misma.
6. Respecto a la falta de concreción de los hechos denunciados, su imputación en cada ilícito de la LCD y de su falta de motivación individualizada tampoco puede prosperar, dado que no se aprecia dicha imprecisión. La demanda contiene una exposición y agrupación clara de los mensajes, así como su relación con cada una de las infracciones denunciadas, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte demandada en este sentido.
TERCERO.- Sobre la prescripción de varias de las publicaciones denunciadas.
7. Refiere la demandada en su contestación que las demandantes denuncian miles de mensajes publicados por Heüra en su red social de Instagram, contenidos en los documentos nº 21, 22, 23 y 24, que van desde el 10 de agosto de 2020, el más antiguo, hasta el 7 de septiembre de 2022, el más reciente; por lo que muchos de los mensajes denunciados han prescrito al haber transcurrido más de un año desde el momento en que pudo ejercitarse la acción y el legitimado tuvo conocimiento de los mismos, de conformidad con el art. 35 LCD.
8. No obstante estas alegaciones, en el caso, la denuncia de los mensajes no puede considerarse como un acto único, sino como actos continuados, que persisten al tiempo de la demanda. En la interpretación de este plazo de prescripción, el Pleno de la Sala Primera del TS en Sentencia de 21 enero 2010 acordó establecer que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita. El desarrollo de esta interpretación aparece expuesto en la posterior STS 19 febrero 2013 cuando señala que "el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad". 9. Pues bien, en el caso de autos, nos encontramos con actos (mensajes) continuados en la red social y con efectos persistentes en tanto se mantenga su contenido expuesto en la red, motivo por el que el plazo de prescripción se renueva, sin solución de continuidad, mientras perdure la situación antijurídica generada por ese ilícito continuado, todo lo cual conduce a entender que la acción no está prescrita en relación a ninguno de los mensajes.
CUARTO.- Sobre la naturaleza y finalidad concurrencial de los mensajes denunciados.10. La parte actora clasifica los mensajes vertidos por Heüra en relación con el sector ganadero y con los productos cárnicos en cuatro categorías:
i Mensajes relativos a la falta de sostenibilidad, impacto medioambiental, generación de gases de efecto invernadero y/ consumo de recursos provocados por el sector ganadero y por los productos cárnicos, que acompaña como Documento nº 21. Tal y como se puede observar en este documento, estos mensajes han sido incluso incorporados dentro de sus envases. ii Mensajes relativos al impacto negativo de la carne en la salud de las personas, que acompaña como Documento nº 22
i Mensajes relativos a una equiparación entre las propiedades nutricionales de sus productos y los productos cárnicos (así como sobre los presuntos beneficios de aquéllos), que acompaña como Documento nº 23. ii Mensajes que directamente sólo buscan atacar indiscriminadamente a la industria ganadera y a sus agentes, que acompaña como Documento nº 24. 11. Tras realizar esta clasificación, expone en los folios 22 a 32 de su demanda un ejemplo de mensajes de cada una de estas categorías, sin poder enumerarlos todos, lo cual tampoco es necesario, pues se trata de analizar un tipo de conducta reiterada por la demanda en su red social. 12. La demandada, por su parte, se opone a dicha clasificación de los mensajes y entiende que han de excluirse de cualquier carácter ilícito desleal aquellos mensajes que corresponden a "opiniones o juicios de valor de Heüra", así como las "exageraciones o posts humorísticos". Por otro lado, la demandada agrupa los mensajes sobre el impacto medioambiental y nutricional del sector cárnico o la dieta plant-base, sin eludir explícitamente a productos de Heüra, y la difusión de artículos sobre hechos de actualidad; y los mensajes que informan sobre el impacto medioambiental o nutricional del producto de Heüra. Todos ellos, afirma, contienen datos ciertos y veraces, y están amparado por la "exceptio veritatis" a efectos de una eventual denigración. 13. Independientemente de cuál sea la clasificación de los mensajes denunciados, lo cierto es que para que los mismos constituyan un ilícito desleal han de tener la consideración de" actos que se realicen en el mercado con una finalidad concurrencial", de acuerdo con el art. 2.1. LCD. El apartado 2º de dicho precepto añade que "se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero".Pues bien, de la lectura de este precepto puede extraerse la conclusión que los mensajes de Heüra, cualquiera que sea su clasificación, tienen esta finalidad concurrencial. Para ello hay que partir del objeto social principal de la demandada, que no es otro que el "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco". Cierto que a este objeto social se añade que en el desempeño del mismo la sociedad "velará por la generación de un impacto social positivo para la sociedad, las personas vinculadas a ésta y el medioambiente", pero no se puede olvidar que el fin principal de la sociedad es vender sus productos veganos, en lo que la propia demandada y su cofundador D. Domingo en su declaración en el acto de la vista denominan "transición proteica". No obstante, dicha "transición proteica" pasa por el consumo de los productos vegetales que comercializa Heüra. 14. También se argumenta por parte de Heüra que los mensajes cuestionados son opiniones e información verificable sobre asuntos sociales, medioambientales y nutricionales, fruto del ejercicio de su libertad de expresión y derecho de comunicar. Manifiestan que su propósito es aportar opinión, información y transparencia sobre la materia al lector. Y añade que dichos mensajes no se han promocionado o publicitado, sino que van dirigidos a sus seguidores en la red social. Sin embargo, es indiscutible que independientemente de la concienciación social que Heüra intenta transmitir de sostenibilidad y protección del medio ambiente, lo cual es muy loable por su parte, también vende sus productos, cuenta con un departamento de comunicación y en 2021 facturó 17,7 millones de euros con la venta de dichos productos vegetales, como la propia demandada afirma en el folio 22 de su contestación. Y en relación a la afirmación de que los mensajes no se han publicitado, basta para descartarlo la propia lona desplegada en la calle Toledo de Madrid con el mensaje "una hamburguesa de carne contamina más que tu coche", que instó la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda y que formó parte de una campaña organizada; o las notas de prensa o entrevistas que concede Heüra dirigidas al público en general, no sólo a sus seguidores en las redes sociales (documento 12, 16, 18 y 33 de la demanda). El auto de la AP de Barcelona, de 24 de mayo de 2022, en sede de las medidas cautelares previas, declaró en este sentido que no tenemos duda de que todos los actos a los que se refiere la solicitud son actos publicitarios, no son simple actos informativos entre una sociedad y sus seguidores en las redes. Lo que con ellos pretende la demandada no es hacer altruismo, sino hacer publicidad de sus productos poniendo en primer plano lo que considera que son puntos débiles de los productos de la competencia. No podemos perder de vista que no se trata de simples actos desconectados entre si, sino que todos ellos están relacionados y enmarcados dentro de una campaña publicitaria perfectamente organizada y que responden a la finalidad de promocionar el consumo de un concreto y determinado tipo de productos, que son los que comercializa la demandada. 15. En consecuencia, ha quedado acreditada que la finalidad de los mensajes es promover la difusión de las ventajas de consumir carne vegetal y, por tanto, concurre la finalidad concurrencial y el carácter publicitario de los mensajes.
QUINTO.- Sobre la publicidad engañosa ( arts. 5 y 7 LCD ).
16. La parte actora sostiene que los mensajes de Heura son mensajes publicitarios y su ilicitud debe analizarse a la luz de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal. En este sentido, el art. 3, apartado e) de la Ley General de Publicidad establece que es ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Por tanto, la Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a los dispuesto en la Ley de Competencia Desleal (así lo ha declarado el TS, en sentencia de 11 de julio de 2018, en el caso "Q de oro"). 17. En cuanto a la publicidad engañosa, la parte actora alega que se han infringido los apartados b) y h) del al art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal, conforme al cual se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. Asimismo, la parte actora alega vulneración del art. 7 LCD, relativo a las omisiones engañosas, según el cual se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. 18. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de establecido el alcance del art. 5 LCD y en línea con la misma, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, entre otras, en la sentencia nº 186/2018, de 22 de marzo, Rec. 427/2016, establece lo siguiente: "28.- Hemos tenido la oportunidad en distintas resoluciones de establecer el alcance de este precepto, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de esta sección de 30 de junio de 2016 ( ECLI:ES:APB:2016:6098 ) sintetizábamos el estado de la cuestión:«Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 ( ROJ: SAP B 9234/2009 ), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.12. La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que "se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...) ".El art. 7 de la misma Directiva dispone que: "1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado». Y también en la sentencia de 22 de abril de 2013 ( ECLI:ES:APB:2013:7242) indicábamos que: «Como recuerda la STS de 11 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 716/2011 ), el artículo 7 de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2008 , este precepto "trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella. Por tanto, para calificar los mensajes publicitarios como actos de engaño, es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea falsa o, aun siendo veraz, sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. 19. En el caso, la parte actora argumenta que los mensajes publicitarios denunciados son actos para inducir a error en los destinatarios, son engañosos y ambiguos y están descontextualizados. Considera que la práctica totalidad de los mensajes contenidos en los documentos 21 a 24 de la demanda son engañosos y pone como ejemplos de algunos de ellos en los folios 22 a 32 de la demanda. Añaden las actoras que aún cuando los mensajes publicitarios contienen manifestaciones susceptibles de verificación y que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento interpretará que se trata de información de carácter objetivo; tal y como se encuentran planteados estos mensajes se trata de una información sesgada y complicada de entender, así como de difícil acceso para los consumidores. 20. Sentado lo anterior, tal y como manifiesta la parte actora, en los procesos sobe competencia desleal opera la inversión de la carga de la prueba, de acuerdo con lo previsto en el art. 217.4 de la LEC, según el cual: "en los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente". 21. Al respecto, afirma Heüra que el destinatario de sus mensajes es su seguidor de la red social de Instagram, por lo que, cuanto mínimo, se trata de una persona afín a las inquietudes de carácter medioambiental, nutricional y animalista y, en consecuencia, una persona familiarizada con los impactos del sector ganadero-cárnico en estas esferas. Si bien, dicha afirmación no puede sostenerse, por cuanto, como ya hemos expuesto más arriba, los mensajes de Heüra van dirigidos al público en general, sus redes sociales están abiertas al público en general, independientemente de las personas que sigan su perfil social. Y, por otro lado, sus mensajes no se limitan a su perfil de Instagram, sino que también son objeto de campañas publicitarias, como la ya mencionada de la lona en la calle Toledo de Madrid o las notas de prensa y entrevistas. 22. En cuanto a la veracidad y certeza de la información contenida en los mensajes, Heüra manifiesta que la inmensa mayoría de sus mensajes contienen la referencia específica de las fuentes en las que ésta se basa para indiciar dichas conclusiones. A tal efecto se han aportado diversos informes periciales: por la actora, el informe de D. Juan; y por la demanda, el informe de carácter medioambiental de Dª Adriana, así como el informe nutricional, elaborado conjuntamente por Dª Amelia y D. Mario. Estos informes han sido ratificados y ampliamente debatidos en el acto de la vista, pero al margen del debate sobre el impacto medioambiental de la industria cárnica o de los beneficios para el planeta y la salud de consumir proteína vegetal, en el caso de autos, sin perjuicio de la veracidad de la información contenida en los mensajes de Heüra y de su finalidad de concienciar a los consumidores, lo determinante es la forma en que se presenta esa información, a modo de titular impactante, descontextualizada y sesgada del artículo en su conjunto. Si bien muchos de esos mensajes contienen remisión al informe o artículo de revista de donde se extrae la información, en muchos de los casos se trata de artículos en revistas científicas y especializadas del sector medioambiental, a las que no tiene acceso el público en general, lo que también configura el tipo de omisión desleal del art. 7 LDC. Algunos ejemplos de estos mensajes son los siguientes:
Según la FAO, la ganadería es responsable del 18 por ciento de las emisiones de gases de efecto invernadero, más que el escape combinado de todo el transporte (14%). La investigación publicada en Nature Journal concluye que para 2050 las tendencias dietéticas actuales, si no se controlan, contribuirían de manera importante a un aumento estimado del 80% en las emisiones de gases de efecto invernadero agrícolas a nivel mundial de la producción de alimentos y a la destrucción mundial de la tierra. o Si cada persona en el mundo comiera hoy una hamburguesa de carne, generaríamos tanta huella de carbono como 199.670.328 km en coche. o ¿Los pedos de las vacas están destruyendo el planeta? Los pedos y eructos de las vacas generan más emisiones que todos los países de la UE juntos (CO2eq vs. CO2) Fuente: "Cows and climate change" UC Davis, 2019 / "Number of cattle worldwide from 2012 to 2021". ¿Cómo contaminan las vacas? Durante el proceso de digestión, las vacas generan grandes cantidades de un gas de efecto invernadero más potente que el CO2: el gas metano [imagen de una vaca con metano en su interior y expulsándolo al exterior]. Fuente: 'What is enteric methane?' FAO. La magnitud de la industria animal. Una sola vaca no contribuye a la crisis climática, pero mil millones de vacas emitiendo 2.720 millones de toneladas métricos de CO2eq al año quizás sí. De hecho, emiten más emisiones que el CO2 de todos los países de la UE juntos. Emisiones de GEI: [imagen de la UE]: 2.600 MMT de CO2, [imagen de un grupo de vacas]: 2.720 MMT de CO2eq. Fuente: 'Cows and climate change' UC Davis, 2019 / 'Number of cattle worldwide from 2012 to 202', Statista, 2022 / 'CO2 emissions', OWID, 2020. El ganado, mayor emisor de metano. De todas las emisiones de metano generadas por la actividad humana, el ganado representa como mínimo el 24%. [Gráfico de tartas sobre la emisión de metano donde se destacan los siguientes porcentajes]: gases del ganado 28%, gestión del estiércol 6%, otras fuentes agrícolas 10%. La ternera, el alimento que más contamina. Emisiones por 100 kg de proteína (kg de CO2eq). Ternera: 50kg, Cordero: 20kg, Langostinos (de piscifactoría): 18kg, Queso: 11 kg, Leche, 9 kg, Cerdo: 8kg, Pollo: 6kg [...] Guisantes: 0,8 kg, Frutos secos: 0,3 kg. Fuente: 'Reducing food's environmental impacts through producers and consumers9, J. Poore & T. Nemecek, 2019.
Como se puede comprobar en el examen de estos ejemplos, con afirmaciones tan categóricas con estadísticas y datos tan complejos para un consumidor medio, se entiende que los mismos, aún pudiendo llegar a considerarse veraces, por su contenido y forma de presentación son aptos para inducir a error en los destinatarios y, en consecuencia, también susceptibles de alterar su comportamiento económico, entendido conforme a la descripción que realiza el art. 4.1 LCD, según el cual a los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:a) La selección de una oferta u oferente (...).Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. En este sentido, no podemos olvidar que estos mensajes tienen carácter publicitario, tal y como hemos expuesto más arriba, y la demandada produce y comercializa lo que ella misma denomina la alternativa a los productos cárnicos; e incluso responsabiliza al propio consumidor en esta necesidad del cambio alimentico con expresiones (entre muchas otras) tales como: "Salva el mundo. Come Heüra" o "¿Qué puedo hacer para salvar el Amazonas? 1. Evitar el consumo de carne animal. Cuanto mayor sea la demanda de carne animal, más ganado se necesitará, lo que puede impulsar una mayor deforestación. 2. Apoyar a los activistas (...) 3. Comparte este post. La información es poder". 23. En consecuencia, se cumplen los presupuestos para considerar desleales los mensajes publicitarios de Heüra, en relación con el art. 5 y 7 LCD, estimando la demanda en este punto.
SEXTO.- Sobre la publicidad denigratoria ( art. 9 LCD ).24. La parte actora afirma que la totalidad de las manifestaciones publicitarias vertidas por Heüra son denigratorias, por lo que infringen el art. 9 de LCD, según el cual se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Alega que los mensajes incluidos en el Hecho 4.4 de la demanda (folios 59 y 60) buscan únicamente denigrar de forma gratuita a las empresas pertenecientes a la industria ganadera. Algunos ejemplos de ellos son los siguientes:
o «[Al statu quo no le gusta que compartas este mensaje] Te apuntas a poner nervioso al status quo? o Mensaje en Instagram en el que, haciendo referencia a un polémico tweet de Donald Trump que pedía que se dejaran de contar los votos en las elecciones estadounidenses «STOP THE COUNT!», Heura manifestaba: « Lo mismo que quiere la industria ganadera cuando hablamos del impacto en agua, cereales, animales o gases contaminantes de la carne tradicional. Seguiremos contando para destapar la industria que más afecta a lo que más nos importa: salud, animales y planeta #ElCosteRealDeLaCarne». o Hay mucha gente interesada en que esto no se sepa y este mensaje no nos lo dejarían poner en la TV. Pero aquí estamos, porque la información es poder: La alimentación es el cambio con más impacto positivo que podemos hacer. Cada plato con carne vegetal es una revolución positiva para el planeta, los animales y nuestra salud. #LaRevolucionEstaServida». o 1 lona, muchos nervios. ¿Cómo puede dar tanto miedo una lona delante de una industria que cuenta con campañas millonarias financiadas por fondos públicos? 1 lona. Solo 1 menaje. Debatamos siempre. Pero está claro que los datos marcan que el sistema actual no está adaptado al siglo XXI o Una imagen descartando el pollo con expresión de rechazo y aceptando el producto Heura con expresión de satisfacción. o Con esto queremos desmitificar el mantra de "comer local" tiene mucho más impacto en sostenibilidad "que no comer carne". La carne sea local, importada, eco o de granjas intensivas, casi siempre tendrá mucho más impacto que cualquier producto plant-based » o «Comer menos carne animal (o no comer) es la forma más efectiva de reducir el impacto ambiental en la tierra.» o Publicación con una captura de Heura respondiendo al comentario de un usuario de Instagram [Comentario del usuario]: «Eso es carguémonos a los ganaderos de todo el mundo y que desaparezca las terneras para consumo (aplausos y cara de decepción) » [Respuesta de Heura]: «la otra es cargarse el planeta y a 80.000.000.000 de animales cada años cuando sabemos que hay otra manera de llegar a la carne. Esto no va de Heura o no Heura, va de cambiar un sistema obsoleto que: Que no consigue alimentar a todas las personas del (mundo) Que tiene a miles y miles de trabajos precarios en granjas y mataderos. Pone en los lineales productos que según la FAO están calificados como nivel 1 como cancerígenos, entre otras apreciaciones en salud. Que usa a millones de animales como maquinaria cuando sabemos que hay tecnología que puede transformar (las plantas) en (carne).
Considera la actora que estos mensajes, vistos en su conjunto analizada toda la campaña, resultan del todo desproporcionados en relación con los que debieran ser los mensajes relativos a las propias iniciativas de la contraparte, sobre las que nada se habla; por los que los considera que son aptos y adecuados objetivamente para originar un deterioro del prestigio o reputación de las empresas cárnicas.
25. La demandada se opone a dicho carácter denigratorio. Alega que cabe la llamada "exceptio veritatis", siendo sus mensajes exactos, pertinentes y proporcionados. Y, en cualquier caso, la denigración también viene limitada por dos derechos constitucionalmente tutelados: la libertad de expresión y el derecho a comunicar o recibir información.
26.Tal y como ha venido afirmando la AP de Barcelona, Sección 15ª, en sus resoluciones (a título de mero ejemplo Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172- , más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015 -, de 30 de junio de 2016 - ROJ: SAP B 6098/2016 - y 3 de mayo de 2018 - Rec. 534/2027-), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes: - La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio. 27. Pues bien, del examen de los mensajes denunciados y en la medida que el fundamento anterior hemos expuesto que dichos mensajes no son exactos ni pertinentes, ya que se publican de forma sesgada y descontextualizada, los mensajes también son denigratorios porque versan sobre las características de los productos cárnicos y le atribuyen efectos nefastos en el medio ambiente y en la salud de las personas, lo que menoscaba el crédito y reputación de estos productos. La controversia reside ahora en determinar si dichos mensajes están amparados por la libertad de expresión e información prevista en el art. 20 CE. El hecho de la importancia del impacto de la carne animal en la salud de las personas y en el medioambiente no puede determinar, como parece pretender la demandada, que las libertades del art. 20 de la Constitución carezcan de cualquier límite y que las empresas afectadas por la conducta de la demandada carezcan de la protección que les otorga la normativa sobre competencia desleal, también con anclaje constitucional ( art. 38 de la Constitución ), y que haya de reconocerse la licitud de una conducta destinada a desprestigiar a la industria cárnica. Las acusaciones que Heüra realiza en sus mensajes suponen una campaña de incitación al cese del consumo de carne animal con la consiguiente expulsión de las industrias cárnicas del mercado, lo que excede del ámbito legitimador constituido por el art. 20 de la Constitución .Tal y como ha declarado la AP de Madrid, Sección 28ª, en el auto de 29 de mayo de 2007 (Rec. 681/2006) para la doctrina más autorizada los derechos de la Sección 2 ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (donde se encuadra el art. 38 ) son también derechos fundamentales, y tal carácter iusfundamental tiene trascendencia en la ponderación a realizar en los conflictos que en el seno de las relaciones jurídicas entre particulares se producen entre estos derechos y los del art. 14 y la Sección 1ª,y así se ha admitido por el Tribunal Constitucional (por ejemplo, libertad de expresión e información, derecho a la intimidad o a la autodeterminación informativa de los trabajadores versus poderes empresariales con anclaje constitucional en los derechos de propiedad o a la libertad de empresa). Asimismo, la Sentencia de la AP Madrid, Sección 32ª, de 18 de julio de 2023 (rec. 20/2023) en el caso de la bebida vegetal Olatly ha declarado que 31. Tampoco cabe acoger el argumento de la recurrente conforme al cual las manifestaciones vertidas susceptibles de producir un descrédito de la leche que han sido identificadas con anterioridad en esta sentencia estarían amparadas por la libertad de expresión. De nuevo hemos de tener en cuenta que estamos ante un mensaje publicitario, que persigue una finalidad concurrencial, y no ante una manifestación pura del derecho a la libertad de expresión, de modo que, como cualquier otro acto concurrencial, las manifestaciones expresadas deben quedar sometidas a la normativa que persigue que la actividad en el mercado se desarrolle de una manera leal, sin utilizar recursos que puedan desviar indebidamente a la clientela. Y ya hemos indicado que las afirmaciones realizadas por la demandada en la red social Instagram provocan una minusvaloración de la leche injustificada, que resulta inadmisible desde el punto de vista de las exigencias de una competencia leal en el mercado. 28. En atención a lo expuesto, procede estimar la demanda en este punto, al considerar el carácter denigratorio de los mensajes de Heüra denunciados.
SÉPTIMO.- Sobre los actos de comparación ilícita ( art. 10 LCD ).29. Denuncia la parte actora que en los mensajes de Heüra se realiza una alusión implícita a un competidor, esto es, a las empresas que participan en la industria ganadera. En concreto alega vulneración de los apartados a ), b ) y e) del art. 10 de la LCD , según el cual constituyen actos de competencia desleal: La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. Añade que los mensajes llevan a cabo comparaciones entre los productos cárnicos y los productos plant-based, siendo que los productos no son intercambiables. E incluso la demandada identifica sus productos no ya como una alternativa a la carne, sino como sus sucesores. A tal efecto, pone el siguiente ejemplo: 30. La demandada argumenta en su defensa que los mensajes de Instagram de Heüra son opiniones y exageraciones, y las referencias a la carne se hacen sin establecer comparación alguna, por lo que han de estar excluidos del análisis del art. 10 LCD. Añade que los productos de Heüra y la dieta plant-based safisfacen la misma necesidad o finalidad que los productos cárnicos y que la comparación entre estos productos y los cárnicos se realiza de modo objetivo, pertinentes, verificable y representativas. 31. Tal y como ha declarado la doctrina y la jurisprudencia, los actos de comparación no son considerados ilícitos en todo caso, por cuanto se prima la información que con tales comportamientos se puede transmitir al destinatario a fin de permitir una elección más consciente entre las ofertas y, en consecuencia, una mayor transparencia en el mercado. Con todo, la licitud de los actos de comparación está sometida a una serie de condicionantes, entre los que se encuentra la no contravención de lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena ( art. 10 e) LCD), así como la necesidad de que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. 32. Pues bien, en este caso nos encontraríamos con un acto de comparación ilícita porque, tal como hemos visto con anterioridad, los mensajes son engañosos y los productos vegetales de Heüra no son como la carne animal. Son productos diferentes, con origen diferentes. Aunque Heüra manifieste en su publicidad que se trata de la misma textura y sabor que la carne, sus productos son a base de vegetales (fundamentalmente sojas y guisantes), por lo que no se pueden asimilar ambos productos ni satisfacen las mismas necesidades del consumidor. 33. Todo lo cual, conlleva la estimación de la demanda también en este punto.
OCTAVO. Sobre los actos contrarios a la buena fe.34. A continuación alega la actora la infracción de la cláusula general del art. 4 LCD en relación a los actos de obstaculización. Considera que la totalidad de la campaña de la demandada, en su conjunto, conlleva "la continuada, contumaz y reiterada - y a todas luces desproporcionada y no justificada en comparación con el resto de los mensajes de sus productos- realización de mensajes descalificadores en cuanto a los más distintos aspectos de la industria ganadera y de los productos cárnicos en particular", lo cual infiere en el normal desarrollo de su actividad concurrencial, obstaculizando su normal desarrollo en el comercio. 35. La demandada se opone, alegando que no cabe acudir a la cláusula general del art. 4 LCD para comportamiento que están contemplados en los tipos concretos de la LCD. Por tanto, no habiéndose concretado por parte de las demandantes una conducta distinta a las previstas para otros ilícitos de competencia desleal denunciados y habiéndose imputado explícitamente otros tipos, no ha lugar a entrar en el estudio de la cláusula general. 36. Tal y como manifiesta la parte demandada, la transgresión de las exigencias de la buena fe del artículo 4.1 LCD tiene sustantividad propia y responde a una función de política legislativa concreta, categorías a las que se alude en la Exposición de Motivos de la Ley (así en la STS, 1ª, núm. 1169/2006, de 24 de noviembre de 2006 ). Por eso este precepto ha sido aplicado, fundamentalmente, respecto de prácticas obstruccionistas (por ejemplo, STS, 1ª, núm. 597/2016, de 5 de octubre de 2016) u otras acciones que quebrantan determinadas expectativas en el mercado, por un comportamiento precedente, reiterado y aceptado entre competidores, a modo de confianza o justa expectativa defraudadas por la posterior conducta ilícita ( STS, 1ª, núm. 256/10 , caso Técnica 4); y este es el sentido invocado por la actora en su demanda.
Dispone esta última sentencia que el precepto recoge una norma en sentido técnico, es decir completa (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002). El art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009).
37. Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso de autos, no puede considerarse que los mensajes publicitarios de Heüra contravengan los usos y costumbres admitidos como correctos por los participantes en el mercado, sino que su publicidad se basa en una estrategia comercial, que también utilizan las actoras en la comercialización de sus productos. Válgase a título de ejemplo el documento nº 38 de la contestación a la demanda (páginas 14 a 24), con mensajes del sector cárnico tales como "la carne avícola es uno de los mejores aliados para llevar una dieta completa, nutritiva y saludable. Os compartimos este post con ideas para comer más sano ahora que suben las temperaturas" (páginas 126 y 127 de la contestación a la demanda); e incluso para comercializar los propios productos vegetales que elaboran algunas industrias cárnicas, como "cuidar de tu salud apostando por productos plant-based te convierte en cuidador del Planeta. Gracias, ¡eres parte de esta revolución!".
38. En consecuencia, no cabe apreciar los actos de obstaculización alegados por la parte actora en base del art. 4 LCD.
NOVENO.- Sobre los actos de violación de normas ( art. 15 LCD ).39. Por último, denuncia la actora infracción del art. 15.2 LCD, que establece lo siguiente: Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Refiere que los mensajes publicitarios de Heüra contenidos en el documento nº 11 de la demanda suponen una violación de las siguientes normas jurídicas: a. Art. 44.3 a) Ley 17/2011, de 5 de julio , de seguridad alimentaria y nutrición ("Ley de Seguridad Alimentaria") en relación con el art. 12 c) del Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 , relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (" Reglamento 1924/2006 "). El art. Art. 44.3 a) de la Ley de Seguridad Alimentaria dispone que 3. Sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 , relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos quedará prohibida: a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico. Y el art. 12 del Reglamento 1924/2006 prevé que no se autorizarán las siguientes declaraciones de propiedades saludables: b) las declaraciones que hagan referencia a recomendaciones de médicos individuales u otros profesionales de la salud y otras asociaciones no mencionadas en el artículo 11. La actora recoge como ejemplos de mensajes que infringen estos preceptos los siguientes: Mensaje 7: Si deseas tener una alimentación baja en carbono, comer menos carne es casi siempre mejor que comer carne más sostenible - Hanna Ritchie, University of Oxford"; "Harvard Medical School concluye".
Mensaje 9: «la evidencia sobre la carne procesada y el cáncer es clara. Los datos muestran que la no ingesta puede asociarse con seguridad con una falta de riesgo (de cáncer). Además, las carnes procesadas suelen tener un alto contenido de sal lo que también puede aumentar el riesgo de hipertensión arterial y enfermedades cardiovasculares» Profesor Martin Wiseman - World Cancer Research Fund - international's Medical and Scientific Adviser
Mensaje 4: "El cambio a una dieta basada en plantas solamente aporta beneficios", formulado por un cardiólogo y experto en alimentación Plant-Based, que pertenece al Servicio de Salud del Principado de Asturias. Acompaña esta publicación el mensaje: "Palabra de un cardiólogo".
Mensaje 2:"ONU (2020)" "WWF (2020) Living Proof Report", Menos es más. Greenpeace 2019; Alliovi F., Vinnari, M.& Luukanen, J. 2005; The Bacterial Challenge: Time to React 2009; WHO, 2015. Mensaje 5:"Estudio que acaba de salir del horno. Estudio: Ritchie, 2020" Mensaje 6:"Y la FAO (La Organización de las Naciones Unidas de la Alimentación y la Agricultura) lo corrobora con datos a día de hoy en el mundo
b. Infracción del art. 10 del Reglamento 1294/2006
Dicho artículo relativo a las declaraciones de propiedad saludables, establece lo siguiente: 2. Solamente se permitirán las declaraciones de propiedades saludables si se incluye la siguiente información en el etiquetado o, de no existir éste, en la presentación y la publicidad:a) una declaración en la que se indique la importancia de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable;b) la cantidad de alimento y el patrón de consumo requeridos para obtener el efecto benéfico declarado;c) en su caso, una declaración dirigida a las personas que deberían evitar el consumo del alimento, yd) una advertencia adecuada en relación con los productos que pueden suponer un riesgo para la salud si se consumen en exceso.
La actora pone como ejemplos los siguientes: Mensaje 10: «Tiempo de carne vegetal: más ética, sostenible y saludable». Mensaje 17: «Nutricionalmente tiene casi los mismos valores en la parte buena, de proteína, vitaminas, etc., pero que aparte tiene, es alto en fibra, bajo en grasas, etc., etc. Así que es posible se puede conseguir la experiencia de la carne directamente de los vegetales».
40. En relación a este última infracción denunciada, la demandada manifiesta que los mensajes de Heüra no entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamente 1924/2026 ni de la Ley de Seguridad Alimentaria, por cuanto no publicitan o promocionan productos de Heüra; sino que hacen de altavoz a declaraciones efectuadas por científicos y académicos respecto a evidencias científicas relacionadas con determinados tipos de alimentación o el consumo de carne que son de interés general, indicando la fuente de donde se extraen.
41. Con respecto a la infracción de normas, para discriminar cuándo una norma tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial puede verse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo una diferencia entre los grupos de normas que determinan la presentación ante los consumidores de una prestación o servicio, frente a las exclusivamente administrativas y que se refieren a controles de seguridad o calidad previos a la comercialización de un producto o servicio (por ejemplo, para establecimientos de odontología, STS, 1ª, núm. 374/17, de 13 de junio de 2017).
Así, entre los grupos de casos analizados por la doctrina y la jurisprudencia, la condición de norma reguladora de la actividad concurrencial se circunscribe -y reserva- a aquellas que protegen la libertad de competencia, las relativas a mercados limitados, las de contratación pública, las que se refieren al acceso a una profesión o el ejercicio de una actividad económica, las normas sobre precios, las de consumo y ordenación del mercado o de publicidad (más recientemente, Massaguer, J., "Treinta años de Ley de competencia desleal", Actualidad Jurídica Uría Menéndez, pp. 88-90, aludirá a la "disgregación de la legislación en materia de competencia desleal" en el examen del art. 15 LCD y de sus preceptos concordantes). Pero no se incluyen entre las normas de carácter concurrencial todas aquellas que, de manera directa o indirecta, tienen un impacto en la producción de bienes de consumo o la prestación de servicios. De otro modo, optando por un criterio tan laxo y excesivo, todas esas normas serían de carácter concurrencial.
42. Ha que añadir que, aunque se constate una infracción de una Ley reguladora o no de la actividad concurrencial, no por ello concurrirá automáticamente el prius de antijuridicidad que una conducta desleal exige para poder ser clasificada como tal (especialmente para el segundo grupo de casos del art. 15); porque no cualquier infracción legal susceptible de ser fiscalizada, por ejemplo, desde una perspectiva administrativa, puede ser al mismo tiempo analizada en términos de deslealtad, pues los bienes jurídicos a satisfacer en uno y otro caso son diferentes. Y de lo que se trata para el reproche de una conducta como desleal es que, primero, esa conducta afecte a los bienes jurídicos que pretende tutelar la Ley en este plano, de manera resuelta además en la concurrencia de los requisitos generales de aplicación de la norma que se resumen en sus artículos 1-3.
43. En el caso de autos, ha quedado acreditado conforme a los fundamentos precedentes que los mensajes de Heüra son publicitarios, si bien no se considera que los mismos infrinjan las normas transcritas, dado que aunque en la publicidad se utilicen artículos y publicaciones científicas, las mismas no constituyen testimonios de profesionales creados ad hoc para el producto de Heura, ni suponen ningún aval del mismo. Sino que como hemos analizado anteriormente, la inclusión de dichos artículos y referencias constituyen el tipo de actos de engaño al conducir a error al consumidor medio.
Por otro lado, tampoco concurre en el caso el prius de antijuricidad necesario para considerar la conducta como desleal, puesto que ninguna de las normas transcritas es en si una norma reguladora de la actividad concurrencial, sino sólo relativas a distintas categorías administrativas sobre el tratamiento correcto de la publicidad y etiquetado de la venta de los productos alimentarios. Todo lo cual conduce a la desestimación de la demanda en este punto.
DÉCIMO.- Sobre el uso de las denominaciones cárnicas.
44. En este sentido la parte actora argumenta que Heura utiliza denominaciones comerciales comúnmente asociadas a productos de origen animal para identificar, promocionar y comercializar sus productos con base de proteínas vegetales. Así, a día de hoy, utiliza las denominaciones «carne», «carnicería», «pollo», «ternera», «cerdo», «hamburguesa» («Burger»), «salchicha» y «chorizo». Asimismo, utiliza imágenes pictóricas de animales (cerdo, pollo y ternera) en los envases de productos que no contienen dichos ingredientes. Todo lo cual lleva a confusión a los consumidores sobre la verdadera naturaleza de estos productos, por lo que invoca infracción del art. 5 y 15 de la LCD. Asimismo, alega infracción del art. 7 del Reglamento 1169/2011, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre información facilitada al consumidor; así como diversas regulaciones que contienen las definiciones de los productos cárnicos.
45. Por su parte, la demandada alega que el uso de denominaciones tradicionalmente asociadas a productos cárnicos por parte de empresas que comercializan productos de origen vegetal no es una cuestión que deba analizarse desde la óptica de la competencia desleal, sino cuestión legislativa.
46. Tal y como alega la demandada, a día de hoy no existe ninguna normativa - ni europea, ni española- que prohíba expresamente el empleo de denominaciones tradicionalmente asociadas a productos cárnicos para denominar productos de origen vegetal, como la propia parte actora reconoce en la página 77 de su demanda; siendo rechazada en octubre de 2020 por el Parlamento Europeo esta enmienda al anexo VII del Reglamento nº 1308/2013, que contiene ciertas denominaciones de venta que deben utilizarse de forma exclusiva para la comercialización de productos que reúnan los requisitos correspondientes. Por tanto, ninguna infracción cabe en este sentido. 47. En cuanto la posibilidad de que el uso de estas denominaciones cárnicas o los dibujos en los envases puede inducir a error en a los consumidores en el sentido del art. 5 LCD. Si bien es cierto que los productos comercializados por Heüra presentan denominaciones tales como "hamburguesa", "carne", "salchichas", "Nuggets", etc, junto con los dibujos del animal correspondiente, tal y como se comprueba en las imágenes de los hechos probados de esta sentencia, esta juzgadora entiende que dichas denominaciones y dibujos no conducen a error en el destinatario en el sentido del art. 5 LCD. Y ello porque la aptitud para inducir a error del mensaje publicitario cuestionado ha de ser apreciada en relación con el consumidor tipo, entendiendo por tal, según caracterización común, el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; concepto este que aún puede aquilatarse más, siguiendo el criterio positivizado en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores del mercado interior, como "consumidor medio al que afecte o se dirija la práctica" y como "miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores"". En este caso, tratándose de un producto de consumo común, debemos atender al consumidor medio, que, conforme a la doctrina del TJUE es un consumidor razonablemente atento y perspicaz ( STJUE de 16 de julio de 1998, asunto Gut Springenheide (C-210/96 )). 48. Siguiendo este parámetro del consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, difícilmente cabe que el mismo confunda en el momento de la compra los productos de Heüra con los productos cárnicos, pues en el packaging también se informa de que son productos "100% vegetales" y se encuentran ubicados en la sección de productos vegetales (documento nº 27 de la contestación). Así se ha comprobado en la encuesta aportada por la demandada y ratificada en el acto de la vista por D. Guillermo, según la cual el 90 % de los compradores manifestó no tener confusión de que se trata de un producto vegetal. 49. Por todo lo cual, procede la desestimación de la demanda en el punto relativo al uso de las denominaciones cárnicas.
UNDÉCIMO.- Acción de declaración de deslealtad, cesación, abstención y remoción.50.- Ejercita la parte actora la acción declarativa de deslealtad, así como la acción de cesación y abstención en el futuro en la realización de las manifestaciones objeto de la demanda. Asimismo, interesa la retirada de todas las unidades de productos así como cualesquiera anuncios, publicaciones, ofrecimientos de venta y materiales publicitarios, en cualesquiera soportes (tanto físicos como telemáticos, incluyendo sin ánimo de exhaustividad, envases, folletos, catálogos, soportes publicitarios, notas de prensa, pancartas, páginas web y cuentas de redes sociales) que incorporen: (i) las manifestaciones objeto de la presente demanda, (ii) aquéllas sobre las que la Sentencia declare ser constitutivas de actos de competencia desleal, (iii) las denominaciones cárnicas y, (iv) las representaciones de animales. 51. El artículo 32.1.2ª y 3ª de la LCD recoge la acción de cesación, de abstención y de remoción derivada de los actos de competencia desleal. La STS de 23 de julio de 2012 recuerda que el presupuesto de la estimación de la acción de remoción es precisamente la estimación de la acción declarativa de competencia desleal, siendo un efecto automático de la estimada declaración. 52. Sobre el carácter automático de la acción de cesación, puede citarse la STS de 6 de octubre de 2016: La delimitación de la acción ejercitada exige algo más que invocar en la audiencia previa el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal , que ni siquiera estaba en vigor cuando sucedieron los hechos y se interpuso la demanda. Para que pueda estimarse una pretensión fundada en la comisión de una conducta prohibida por la Ley de Competencia Desleal, junto con la acción prevista en los distintos apartados de tal precepto (más exactamente de su antecesor, el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos y se interpuso la demanda), el demandante ha de identificar suficientemente cuál es el ilícito concurrencial en que ha incurrido el demandado y que da lugar a la pretensión declarativa cesatoria, indemnizatoria, etc., ejercitada en la demanda, y las razones por las que la conducta imputada al demandado constituye el ilícito concurrencial en cuya comisión se basa la pretensión ejercitada. Esta delimitación de la acción ejercitada es necesaria para permitir a los demandados defenderse adecuadamente. 53. En el caso, se han estimado los actos como desleales, denigrantes y de comparación ilícita, por lo que procede la declaración en este sentido, así como la acción de cesación y prohibición de reiteración de tales actos. La acción de cesación incluye la retirada de cualesquiera anuncios y publicaciones que incluyan manifestaciones en este sentido. 54. En cuanto a la retirada de las unidades de productos, se considerada del todo punto desproporcionada y no justificada, máxime cuando no se ha apreciado infracción en el uso de las denominaciones cárnicas y las representaciones de animales.
DUODÉCIMO.- Sobre la publicación de la sentencia.55. Interesa la actora la publicación del texto íntegro de la sentencia a costa de la demandada o, subsidiariamente, su encabezamiento y parte dispositiva mediante su inserción en dos diarios de información general y en una revista del sector de la distribución de la libre elección de las actoras, así como mediante su inserción, durante dos meses o, subsidiariamente, durante el periodo que se considere justificado por el Juzgado, en un lugar preeminente de la página web de la demandada (https://heurafoods.com/es) y en sus redes sociales ( https://www.instagram.com/heurafoods.es/,https://www.facebook.com/heurafoods/,https://twitter.com/HeuraFoods), todo ello sin ningún tipo de apostilla o comentario por parte de la demandada. 56. En relación a la publicación de la sentencia, la previsión contenida actualmente en el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva al resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones. Respecto de ese régimen legal, la Sentencia de la AP Barcelona de 3 de junio de 2013, Rec. 610/2012 (caso TRESemmé) declara que la publicación de la sentencia ni es una sanción ni se configura como una consecuencia necesaria de la acción de cesación. Por ello sólo procederá si contribuye a remover los efectos de la publicidad ilícita, informando al consumidor del mensaje engañoso. 57. Pues bien, entendemos que en este caso es procedente y proporcionada la publicación. La publicidad que se ha declarado ilícita se materializó a través de una intensa campaña a través de la red social de Instagram, así como la lona publicitaria en la calle Toledo de Madrid. Si bien la lona fue retirada, la parte actora ha probado en su demanda (páginas 15 a 20) cómo la demanda ha "rentabilizado" incluso el procedimiento de medidas cautelares previas, con publicaciones de fotografías y vídeos, que no han sido cuestionados por la parte contraria. Por tanto, no es descartable que perdure la conducta de la demandada o que se mantenga en el recuerdo del consumidor los actos de engaño, denigratorios e ilícitamente comparados. 58 . Por todo ello, con la estimación parcial del recurso de la demandante, debe ordenarse la publicación de la sentencia. En todo caso, consideramos suficiente la publicación del fallo de la sentencia en dos diarios de información general y en una revista del sector de la distribución de la libre elección de las actoras, así como mediante su inserción, durante dos meses, en un lugar preeminente de la página web de la demandada ( https://heurafoods.com/es) y en sus redes sociales ( https://www.instagram.com/heurafoods.es/,https://www.facebook.com/heurafoods/,https://twitter.com/HeuraFoods), todo ello sin ningún tipo de apostilla o comentario por parte de la demandada.
DÉCIMOTERCERO.- Sobre las costas.59.- Dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394. 2 LEC.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
