Sentencia Civil 413/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 956/2022 de 23 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Planteamiento.-

A través del presente juicio, los demandantes D. Bienvenido y Dª Candido, representados por su hija Dª Aida, solicitan se declare la nulidad de dos contratos de aprovechamiento por turno, que concertaron con entidades del grupo Mvci, que actúan bajo el nombre comercial de Marriots Resorts, el primero de fecha 20 de abril de 2.005, en relación con un apartamento en el complejo Marriots Son Antem (Llucmajor), en el que fueron partes los demandantes y las entidades Mvci holidays SL y Mvci Management (Europe) Limited, la primera como vendedora y la segunda como empresa de servicios; y el segundo de 25 de octubre de 2008, en relación con un complejo inmobiliario llamado Marriots Playa Andaluza, sito cerca de Estepona (Málaga), y en el que constan como propietaria la entidad Mvci Holidays SL y como empresa de servicios Mvuci Management Sl, y pretenden que se declare la nulidad de todos ellos. Refiere los siguientes motivos:

- Incumplimiento de los artículos 11 de la Ley 42/98 por pagos de anticipos expresamente prohibidos por la norma; resultado de agresivas y abusivas estrategias comerciales aplicadas por las demandadas para constreñir la voluntad de los adquirentes y poder asegurarse el éxito de la operación; son nulos de pleno derecho, y ambas leyes facultan a los adquirentes a reclamar el duplo de la cantidad entregada. Se trata de una nulidad no sometida a plazo y que puede ser reclamada en cualquier momento. Dicho plazo llega a los tres meses, y en el último contrato se pagó el total precio al contado. La finalidad de dicha norma es dotar al adquirente de un adecuado período de reflexión en el que sin haber realizado ningún pago que lo vinculara, pudiera prestar válidamente su consentimiento y evitar graves abusos de empresas comercializadoras, y la penalización es un intento de disuadir a las empresas transmitentes de la práctica sistemática de abusos.

- En cuanto al contrato del año 2005, indeterminación de su objeto, tanto del concreto apartamento, como de la semana correspondiente, requisito exigido por el artículo artículos 9.1.3 de la Ley 42/98 . No se hace referencia a la concreta semana, quedando los consumidores a la disponibilidad de las empresas demandadas para formalizar el alojamiento, el cual queda al absoluto arbitrio de las partes demandadas, condicionada por su explotación turística de los inmuebles; se ha establecido un sistema flotante, sin indicar día y hora en que se inicia y termina el alojamiento en el complejo. Sólo se indica que es un apartamento de dos habitaciones; ello conlleva la nulidad de acuerdo con los artículos 1.7 de la Ley 42/98.

- Venta por un período ilimitado de tiempo, o en todo caso, superior a 50 años, artículo 3 ley 42/98; al no establecer duración puede considerarse indefinido..

- No se indica el carácter personal o real del derecho.

- No se dice cómo se actualiza la cuota de mantenimiento, ni los servicios o instalaciones comunes a disfrutar (los cuales han tenido una importante subida), ni expresa el derecho de los adquirentes a comprobar titularidades y cargas en el Registro de la Propiedad e inscribir la adquisición en dicho Registro. Solicita la nulidad de dichos contratos, subsidiariamente la resolución, con condena a la devolución del precio, menos los usos por los años disfrutados y devolución de los anticipos duplicados.

Las entidades demandadas en su contestación solicitan se dice una sentencia desestimatoria, alegan la falta de legitimación pasiva de la empresa prestadora de servicios; que todos los contratos llevan unas condiciones generales, un " certificado de membresía", y un formulario a los que se remite el contrato; y unas condiciones generales con apéndice y anexos, formularios, que en el contrato los actores dicen haber recibido; que estas condiciones generales no se firman dado que se trata de un formato encuadernado; existencia de un pacto de divisibilidad en caso de nulidad; debe atenderse al principio de conservación de los contratos; en cuanto al objeto y duración debe atenderse a la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98, pues las demandadas otorgaron una escritura de adaptación prevista en dicha norma, y el régimen duraría hasta el día 7/11/2079, fecha en la cual se extinguiría según escritura otorgada antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98; los apartamentos todos son iguales y eran conocidos por los demandantes, es un derecho de naturaleza personal, y cada año se reúne una junta consultiva con miembros elegidos por los adquirentes de dichos derechos, los cuales autorizan los incrementos.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, acogiendo en lo sustancial la argumentación de la parte actora.

Dicha resolución es apelada por la representación de las partes demandadas en petición de nueva sentencia absolutoria. La representación de los demandantes solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

A efectos sistemáticos, los motivos de apelación pueden sintetizarse en los siguientes: 1- Falta de legitimación pasiva de MVCI Managements SL.

2- Sobre la interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98.

3- Sobre la indeterminación de objeto en los contratos.

4- Sobre la duración de los contratos.

5- Sobre el cobro de anticipos prohibidos y condena a devolución por duplicado.

6- Infracción del principio de conservación de los contratos.

7- Abuso de derecho.

8- Prescripción

Como ya indicamos en la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2016, " la adecuada respuesta a dichas cuestiones pasa por recordar que la Ley 42/1998 tal y como reza su propia Exposición de Motivos, nace con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE del Parlamento del Consejo , de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable Pero no se limita a la transposición estricta de la Directiva, sino que procura dotar a la institución de un regulación completa y así determina detalladamente:

a) Cual es su ámbito objetivo, determinando tanto las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos ; como el objeto sobre el que puede recaer y el período mínimo anual, prohibiendo expresamente que pueda ser utilizado la palabra "propiedad", a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (art. 1).

b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, art. 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sino también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad.

c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (art. 4, 5 y 6).

d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art.8) y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (art.9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (art.10).

e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

Junto a ello, establece el carácter imperativo de la Ley (Disposición Adicional Segunda), de manera que todos los contratos que se refiera a derechos relativos a la utilización de un inmueble situado en España durante un período determinado del año quedan sujetos a sus disposiciones, estableciendo, respecto a los regímenes preexistentes, la obligación de adaptarse a sus disposiciones en el plazo de dos años, en los términos que contempla en la Disposición Transitoria Segunda.

f) El contrato en que se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiendo ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados de los daños y perjuicios causados. Art. 1.7 de la Ley 42/98 ."

SEGUNDO.- Sobre la alegación de falta de legitimación pasiva de MVCI Managements SL., en cuanto a la obligación de devolver cantidades pagadas respecto de la reclamación de condena a la devolución del precio de los contratos y ello, tal como acertadamente indica la sentencia de instancia, porque la entidad MVIC HOLIDAYS S.L fue la entidad vendedora que transmitió los derechos y recibió el precio y la entidad MVCI MANAGEMENT S.L es la entidad que presta los servicios de mantenimiento y que percibe las cuotas de mantenimiento. Alega que MVCI MANAGEMENT S.L debe ser parte en el procedimiento porque es parte en los contratos y la eventual declaración de nulidad le afectará pero ello no significa que tenga legitimación respecto de la acción de reclamación de la devolución del precio ya que no intervino en los contratos como parte vendedora. En el caso del contrato del resort de Estepona alega la falta de legitimación pasiva de dicha entidad al actuar como agente de la vendedora que es Mvci Playa Andaluza.

La representación de las demandadas insiste en que dicha entidad es una empresa de servicios cuyas obligaciones se limitan a la explotación del resort, razón por la cual es quien percibe las cuotas de mantenimiento y que quien cobró el precio fue la otra entidad codemandada, como propietaria del complejo, o, en el caso del resort de Estepona por ser un agente de la entidad vendedora.

La Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia. Debemos recalcar que el artículo 1.5 de la Ley 42/98 dispone que " lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turnos", por lo que ostenta legitimación pasiva en la cuestión. Asimismo, en las actuaciones no obra prueba sobre la entidad del grupo empresarial que en definitiva ha recibido el importe dinerario de los derechos al contratar."

La Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 3 de junio de 2021, en criterio que compartimos, indica que " no cabe duda de que la entidad MVCI MANAGEMENT SL también fue parte en el contrato celebrado y el propio Magistrado de Instancia admite la vinculación de MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y su pertenencia a un mismo grupo de empresas. En el propio contrato en el apartado de "Observaciones preliminares" se dice: "El enajenante ha constituido en Mallorca (España) un complejo de vacaciones denominado ....... descrito en el presente contrato (en adelante "complejo de vacaciones"). Tiene la intención de enajenarle al adquirente un derecho de aprovechamiento por turnos sobre dicho complejo de vacaciones. El enajenante ha transmitido a la sociedad de administración el derecho y la obligación de explotar el complejo de vacaciones; la sociedad de administración se ha obligado a ejercitar dichos derechos y obligaciones". Luego no cabe duda de que la que explota el complejo es la mercantil MVCI MANAGEMENT, S.L. que además participa en la celebración del contrato y cobra las cuotas de mantenimiento.

El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L.

Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad."

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98.

En síntesis, las partes demandadas sostienen que el complejo inmobiliario se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98, lo que le facultaría en aplicación de la aludida disposición transitoria segunda de la indicada Ley, a no sujetarse a las normas que establecen una duración máxima de 50 años, y permitirían un llamado sistema flotante, en el cual ni se fijaría un concreto apartamento, ni una concreta semana, sino un apartamento de un determinado tipo sin fijar cuál, y la semana correspondería a una concreta temporada.

Esta cuestión ha sido tratada en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia, de 15 de febrero de 2021, en términos que compartimos:

" Las codemandadas aducen que, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, no es de aplicación el régimen desarrollado en la Ley 42/98 a los contratos de autos. Sin embargo, esta misma tesis ya la defendieron en el pleito resuelto por la ya referida sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 y sobre la misma se ha pronunciado, para descartarla, la Sala Primera del Tribunal Supremo en el auto de 13 de marzo de 2019 , que acordó la inadmisión del recurso de casación intentado contra aquella sentencia.

En dicho supuesto, en caso en el que se establecía un sistema flotante, las recurrentes mantienen que no resulta de aplicación en el presente caso la jurisprudencia referida, y se solicita que se fije como doctrina que el llamado sistema flotante o semana flotante no comporta la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto en los casos de regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y adaptados a la misma manteniendo su naturaleza y características preexistentes y tanto para los derechos ya trasmitidos antes de la adaptación impuesta por la Disposición Transitoria 2.ª de la referida Ley como para los transmitidos con posterioridad.

Formulado en estos términos el recurso de casación no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, .........., por cuanto lo que se solicita es la fijación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses y no se justifica que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema o semana flotante, pues en el presente caso los contratos objeto del procedimiento no contienen una descripción precisa del edificio, ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, y el derecho de aprovechamiento por turnos tan solo se especifica de forma generalizada por el número de semanas, tipo de temporada y tipo de vivienda.

En definitiva, las recurrentes no justifican la existencia de interés casacional en alguna de las tres modalidades del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pretensión que solicitan para que se declare la posibilidad de continuar transmitiendo los turnos tras la adaptación a la Ley 42/1998 por toda la duración del régimen como derechos personales de uso de idéntica naturaleza y características a los transmitidos antes de la adaptación, no es posible pues el complejo continuará por plazo cierto hasta el 7 de enero de año 2079.

En consecuencia, la cuestión que someten a revisión en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto en los llamados sistemas flotantes sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del art. 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial fijado sobre los referidos contratos.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta de esta Audiencia en su sentencia de 17 de marzo de 2022 Indica que:

" No es asumible la tesis de la parte recurrente, puesto que el juzgador aplica correctamente la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1.998 y la doctrina jurisprudencial relativa a ella, en cuya virtud el apartado 3 de la misma exige la adaptación al nuevo régimen, incluido el límite temporal de todos los regímenes preexistentes, que sólo pueden llegar a una duración máxima de cincuenta años a partir de la entrada en vigor de la mencionada ley -los contratos de autos son posteriores a la misma- y aunque fue permitido formular declaración expresa en la escritura de adaptación de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto, debe tenerse en consideración el apartado 2 de la indicada disposición transitoria, que impone comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley, entre ellos el relativo al tiempo, que determina el art. 3, apartado 1º de la norma.

No es de aplicación en este caso el apartado 3 de la disposición transitoria segunda porque los contratos que nos ocupan son posteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/1.998 y por ello no pueden ser calificados como régimen preexistente, tal como ha señalado la S.T.S. nº 774/2.014, de 15 de enero de 2.015 . Y no es posible alegar con éxito que los derechos ya se habían creado con una naturaleza y duración determinada y que los regímenes se adaptaron en plazo legal de acuerdo con la primera previsión de la disposición transitoria segunda, puesto que la normativa es clara, según hemos expuesto, en relación con los derechos que se transmiten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley como es el caso.

Por estas mismas razones no puede considerarse que se haya aplicado retroactivamente la normativa ni que se infrinja el principio de conservación de los contratos, imposible en los nulos de pleno derecho conforme al art. 1.7 de la Ley, supuesto no contemplado ni podía serlo por la cláusula V.G. del condicionado general de los contratos litigiosos.

En consecuencia, dicha disposición transitoria, en el contexto de un contrato suscrito tras la entrada en vigor de la Ley 42/98, y por el solo hecho de que hubiera vendido derechos anteriores a su entrada en vigor, no autoriza que los derechos contratados una vez entrada en vigor de la misma no autorizan ni un sistema flotante de atribución, ni una indeterminación en la semana objeto de disponibilidad, ni una duración superior a cincuenta años.

CUARTO.- Sobre la indeterminación de objeto en los contratos aplicable al resort de Son Antem.

En el caso enjuiciado se trata de un supuesto de lo que se conoce de un sistema flotante en la atribución tanto del apartamento, como de una concreta semana; esto es, no se señala el concreto apartamento de dos habitaciones, ni la concreta semana en que debe ser utilizado, con lo cual tal utilización queda al libre arbitrio de las parte vendedora o prestadora del servicio, durante varios meses en temporada baja, con el riesgo para los consumidores contratantes de que si la sociedad explotadora del complejo considera que no existe apartamento disponible por considerar que ya los ha atribuido a otros contratantes, pueden quedar sin disfrute de su derecho, en su caso, sustituido por otro complejo en otro lugar que actúe bajo el nombre comercial de Marriots resorts (según la testigo unos 80 en todo el mundo). Los demandantes en su interrogatorio se quejan de que tenían que reservar con 13 meses de antelación para asegurar la disponibilidad de un apartamento, y no tenían asegurada la misma; y una gran indeterminación del período contratado. Se alega por la demandada que esta cuestión está tratada en las condiciones generales.

Esta cuestión, en relación con el mismo complejo inmobiliario, y planteándose idéntico argumento, ha sido tratada en las sentencias de la Sección Tercera de 2 de marzo de 2016 y 15 de febrero de 2021, en criterio que compartimos, y tras considerar que la omisión de datos obligatorios comprendidos en el artículo 9.1 de la Ley 42/98 conduce a la nulidad del contrato, conforme a lo señalado en el artículo 1.7, ha llegado a la conclusión de que " aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta de objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del art. 9.1. apartado 3º de la Ley 42/98 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente "la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae, convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil , si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con nulidad ( art. 6.2 del Código Civil , en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad en dichos contratos". Es más, cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 11-05-2016 y 29 de marzo de 2016) ha establecido como doctrina que, en supuestos de falta de cumplimiento del deber de información y contenido del contrato, no se trata de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro el plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998, así como la acción de nulidad por vicio de consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil; cuando nos encontramos, como es el caso, ante la falta de determinación del objeto ("semana flotante"), se inclina por la nulidad absoluta. Y así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015, reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2015, refiere:

" Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente mencionada, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del negocio, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil .

El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que "el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquiriente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que, como en el caso contemplado por la sentencia num. 775/2015, de 15 de enero , no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que habría de referirse a cada uno de los complejos turísticos a los que el contrato se refería, y contener la mención expresa de la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( art. 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

Por ello la sentencia de esta Sala num. 775/15, de 15 de enero declaró como doctrina jurisprudencial que "En el régimen establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad radical del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3ª de la citada Ley ".

En la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2016 tratamos dicha cuestión, en los siguientes términos, igualmente aplicables al supuesto enjuiciado, también en el mismo complejo inmobiliario, y argumentamos que no consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como "complejo vacacional que lleva el nombre "Marriotts Club Son Antem"), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada (número de semanas, tipo de temporada (plata, platinum, gold, ey silver, eoy gold) y tipo de vivienda (2 dorm.).

Dicha doctrina se reitera entre otras en la reciente STS de 24 de mayo de 2016, por lo que procede declarar la nulidad de los contratos, por falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto.

Tal como se señala en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15 de febrero de 2021, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, si bien con distintos demandantes, " que las codemandadas tratan de paliar los efectos que se derivan de las graves omisiones que se han señalado en los contratos arguyendo que, junto con ellos, se entregó a dichos consumidores adquirentes unos folletos conteniendo condiciones generales en los que sí se hallan los datos ausentes de los contratos. Sin embargo, el argumento no puede ser acogido por cuanto, tal como apunta el juez a quo , no se ha acreditado la entrega de esos folletos:

A) Pese a que así lo afirman las codemandadas, el actor no ha admitido, al ser interrogado en la vista de juicio, que recibió esas condiciones generales, ni reconocía el libro de tapas verdes aportado por la parte demadada. Es un extremo abordado en más de un momento a lo largo del extenso interrogatorio del Sr. Inocencio, ostensiblemente dificultado por la complejidades de la traducción, pero tras una escucha minuciosa se constata que niega haber recibido un "librito así" (minuto 18) y que, si bien es cierto que se le entregó algún otro documento junto con el contrato, precisa que se trataba de una serie de instrucciones para solicitar intercambios, o reservar, y no un documento que contuviera algo de lo que le indica su letrada el interrogarle (minuto 46).

B) El interrogatorio de la testigo empleada de la parte demandada, tampoco permite llegar a otra conclusión puesto que: 1) De entrada, su vínculo de dependencia laboral respecto de las codemandadas aconseja suma cautela en la valoración de su fuerza suasoria. No sería razonable dar por ciertos hechos que beneficien a MVCI HOLIDAYS, S.L., y MVCI MANAGEMENT, S.L., por las meras manifestaciones de una empleada suya. 2) Además, poco puede aportar la testigo ya que no intervino en la contratación con el actor. 3) No se aporta ningún ejemplar firmado de las condiciones generales."

A mayor abundamiento, aun cuando se hubieran entregado esas condiciones generales al firmar el contrato, ello no supondría subsanación de las omisiones apreciadas en el contrato. En este sentido, la aludida sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016.

Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las "condiciones generales" que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar "7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos: - Las condiciones generales con todos sus anexos, sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales. En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada.

Como refiere la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2016 " no puede considerarse cumplido el deber legal de información por medio de la trascripción íntegra del texto legal, ya que por su complejidad técnica no puede ser comprendida ni es exigible que lo sea por parte de cualquier persona interesada en la adquisición de los derechos que el referido texto regula, de manera que más que informar en los términos exigidos, la trascripción íntegra de la ley provoca el efecto inverso al buscado por la misma al imponer este deber de información, pues es conocido el efecto desinformador que provoca el exceso de información"

Asimismo, idéntico criterio sigue la sentencia de la Sección Cuarta de 31 de marzo de 2022, que, igualmente compartimos:

" La juzgadora no ha incurrido en error al valorar la prueba cuando afirma que el único documento suscrito por la actora del litigio es el que recoge el condicionado particular, porque efectivamente así es. Tampoco es cierto que la sentencia apelada deje de indicar la razón por la que no tiene en cuenta el contenido de las condiciones generales, de manera que no nos hallamos ante una ausencia de motivación de la sentencia en este punto; por el contrario, la juez de primer grado respalda su decisión en la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª), de 29 de julio de 2.016 , al considerar que resuelve un caso análogo al aquí enjuiciado referido al mismo complejo vacacional, y es esta sentencia, que transcribe en lo fundamental, la que concluye "que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquirente confirma haber recibido a sus instancias el contrato íntegro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales".

Como establece la S.T.S. nº 470/2.015, de 7 de septiembre, el art. 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, determina que las condiciones generales formarán parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, debiendo hacer referencia todo contrato a las condiciones generales incorporadas. El mismo precepto indica que no se puede entender que ha existido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, señalando el art. 7. a) de la misma Ley que no se incorporarán al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebrar el contrato o bien cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5. Este precepto permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o "por relación" o "referencia expresa", es decir, en esta segunda modalidad el adherente suscribe una declaración contractual en la que afirma que conoce dichas condiciones generales que regulan el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada. No rige con carácter general para las condiciones generales el régimen estricto que el art. 3.1 de la Ley del Contrato de Seguro establece para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que exige que se encuentren adecuadamente destacadas y aceptadas específicamente por escrito, pero ello no obsta a que, como prevé el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se exija claridad, sencillez y transparencia, lo que es aplicable también a la redacción del documento en que se aceptan, "por relación" las condiciones generales mediante la firma del adherente.

La sentencia citada subraya que debe tratarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones. De este modo, el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales y que ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al mismo.

En definitiva, como expone la S.T.S. nº 405/2.021, de 5 de junio, con referencia a las sentencias del mismo Tribunal nº 241/2.013, de 9 de mayo y nº 314/2.018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión persigue garantizar la cognoscibilidad y eso requiere en primer lugar que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato la existencia de las condiciones generales, que deben tener además una redacción clara, concreta y sencilla que permita una comprensión gramatical normal.

La carga de la prueba de la entrega del condicionado general específico que rige el contrato corresponde a las demandadas, conforme dispone el art. 217.3 y 7 de la Lec., no lo ha logrado en esta ocasión y no puede tenerse en consideración dicho documento.

Pero es que, además, no les hubiera sido posible tampoco a las recurrentes respaldarse en el condicionado general para demostrar que habían cumplido con todos los requisitos que impone la Ley 42/1.998, porque como recuerda la S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 3ª) nº 237/2.021, de 24 de mayo, el contenido mínimo del contrato debe quedar recogido en éste, sin que pueda ser relegado a un pliego de condiciones generales dada la distinción realizada en el apartado 2 del art. 9 de la Ley mencionada, entre contrato y condiciones generales. Al respecto, nos hemos referido anteriormente a las exigencias que comporta la Ley de Condiciones Generales de Contratación en orden al control de incorporación de las condiciones generales al contrato, pero sin perjuicio de ello y aparte de que ya hemos dado las razones por las que no las consideramos incorporadas en este caso al contrato, la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre es ley especial respecto de la anterior y su art. 9.1 es muy claro cuando indica el contenido mínimo del contrato, el cual se identifica con el "Formulario" suscrito por los demandantes y lo que pretende es asegurar al adquirente la recepción de toda la información mínima, y para eso es necesario que se haga de forma clara y destacada en el propio contrato, es decir, en el formulario (cf. S.A.P. de Les Illes Balears (Sección 5ª), de 29 de julio de 2.016).

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- Sobre la duración de los contratos.

Las demandadas apelantes sostienen que en aplicación de la disposición transitoria segunda de la ley 42/98 la duración es indefinida; así como también sostienen que se aplicaría el plazo máximo de 50 años.

A tenor de la STS 13 abril 2018, el configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.- Sobre el cobro de anticipos prohibidos y condena a devolución por duplicado.

Las demandadas efectúan una interpretación de la Ley 42/98 en el sentido de que dicha sanción únicamente queda reservada al período de desistimiento de 14 días, pero no se extiende hasta el plazo de resolución de tres meses, en atención al segundo párrafo del artículo 11.

El art. 11 de la Ley 42/1998 dispone:

1 . Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada , pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento."

No compartimos la interpretación sostenida por la parte demandada hoy apelante, por considerarla contraria a dicha norma, que en su primer párrafo señala con claridad la prohibición de pago, tanto, en el período de desistimiento, como en el plazo de tres meses de resolución previsto en el artículo 10 de dicha norma.

En este sentido, la STS de 14 de septiembre de 2016 establece que " la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente" .

Además, múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados ( sentencias de 13 de abril, 24 de abril, 18 de mayo, 24 de mayo de 2018.) Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998, al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva. Este criterio ha sido seguido en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de SS3 de 15 de febrero de 2021.

Se desestima el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Infracción del principio de conservación de los contratos.

Dicho principio consideramos que no es aplicable en supuestos de nulidad de pleno derecho conforme al art. 1.7 de la Ley, y menos ante una estipulación que pretende dejar sin efecto dicha norma, como las cláusulas V.J y V.I. del condicionado general de los contratos litigiosos, no sólo por no estimarlos incorporados al contrato, sino también porque trata de minimizar las consecuencias de tal nulidad mediante una subsanación por modificación contractual.

OCTAVO.- Abuso de derecho.

No apreciamos su existencia en el supuesto enjuiciado. Ciertamente, los demandantes han suscrito dos contratos cuya nulidad reclaman, el primero en el año 2005 y el segundo en el año 2008 y desde el primero en el año 2006, habían transcurrido más de quince años hasta que se interpuso la demanda. No obstante, los demandantes explicaron su descontento con las cuotas de mantenimiento que se incrementaban continuamente sin que les explicasen el criterio para ello, de lo que no habían sido informados en el contrato, así como el deficiente funcionamiento de la central de reservas, de modo que la disponibilidad de lo pactado queda al libre arbitrio de las entidades ahora demandadas, con incumplimiento de la normativa aplicable a dicho tipo de contratos, tal como se ha indicado con anterioridad.

Se desestima el motivo del recurso, y con él la integridad del mismo.

NOVENO.- PRESCRIPCIÓN.

La sentencia de instancia la desestima, y al alegarse por las entidades demandadas doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas, se considera que la misma no es aplicable al supuesto enjuiciado, y se equipara a supuestos de nulidad por usura en los que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2009 la considera imprescriptible por aplicación del artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908, y lo cual equipara al artículo 1.7 de la Ley 42/98, al indicar que " El contrato en que se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiendo ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados de los daños y perjuicios causados".

La representación de las partes demandadas alega que debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad y la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad, de modo que la primera es imprescriptible, pero no la segunda, y estaría prescrita al haber transcurrido el plazo del artículo 1.968.2 de la LEC. Alude a la doctrina de la denominada jurisprudencia menor que así lo aplica en relación con cláusulas abusivas.

Esta cuestión es sumamente discutida en cuanto a cláusulas abusivas, y esta Sala así lo considera, si bien reconoce que la doctrina jurisprudencial sobre el particular no es pacífica. No obstante, compartimos la argumentación de la sentencia de instancia, y en el caso es de aplicación el aludido artículo 1.7 de la Ley 42/1998 que establece un determinado efecto en caso de nulidad que consideramos es imprescriptible, esto es, no lo somete a plazo alguno de prescripción.

Se desestima el motivo del recurso.

DÉCIMO.- Costas procesales en segunda instancia.

En aplicación del artículo 398 LEC procede imponer a las partes demandadas las costas de su desestimado recurso de apelación.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición