Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 749/2022 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio por la actora, en su condición de prestataria-consumidora, frente a la entidad financiera "BBVA", por la que, en relación a dos escrituras de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fechas 13.02.2002 y 11.06.2010 que les vinculaban, ejercitaba acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en materia de CGC, interesando el dictado de una Sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones contenidas en ambas relativas a COMISIÓN DE APERTURA y GASTOS, con condena de la entidad demandada a restituir las sumas abonadas indebidamente en concepto de notaría, registro, gestoría y comisión de apertura, más intereses legales y costas del procedimiento.

La entidad bancaria demandada BBVA se allanó a la pretensión de nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en ambas escrituras, así como a la restitución de 1.599,63 € por los gastos abonados en concepto de notaría, registro y gestoría con motivo de la constitución del préstamo hipotecario de fecha 11.06.2010, alegando que la acción de reclamación respecto de los gastos abonados con ocasión del préstamo del año 2002 estaba prescrita.

La sentencia estimó las pretensiones de la parte actora en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza BBVA e identifica como objeto de su recurso:

1 - COMISIÓN DE APERTURA DEL PRESTAMO DE 11 DE JUNIO DE 2010. INEXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE LA DOCTRINA EMANADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO EN SENTENCIA DE PLENO Nº 44/2019 DE 23 DE ENERO Y DOCTRINA EMANADA POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN SENTENCIA DE 16 DE JULIO DE 2020.

2.- DE LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA.

En contraposición a lo argumentado por el Juzgador a quo en la resolución apelada, la apelante defiende que la comisión de apertura es válida, y que el TJUE no ha modificado en ningún caso lo que resolvió el Tribunal Supremo al respecto: la cláusula que recoge la comisión es transparente y el servicio que se remunera queda justificado por el mero hecho de la firma de la escritura.

Conforme a lo expuesto en el presente escrito de recurso de apelación, solicita la modificación de la sentencia de primera instancia acordando declarar la validez de la comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado el 11 de junio de 2010.

3- PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES RESTITUTORIAS DERIVADAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA.

-DURACIÓN DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DERIVADA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.

" Aunque resulta discutido si la el plazo de prescripción que se debe aplicar a las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva es el de cuatro años, por aplicación del artículo 1301 del Código Civil o el de 15 años por aplicación del artículo 1964.2, o el de cinco años, por aplicación de este mismo precepto tras la redacción dada por la Ley 42/2015 , consideramos que el plazo de prescripción que debe aplicarse es el plazo general de 5 años del artículo 1964.2 del Código Civil , para las acciones que no tienen un plazo específico

Desde el punto de vista del derecho de la Unión, la jurisprudencia del TJUE ha considerado que la prescripción de la acción de restitución no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13 , siempre que el plazo resulte razonable, presupuesto que se cumple en la regulación de la prescripción, tanto en nuestro Código Civil, al establecerse plazos suficientes de prescripción.

En la misma línea, pronunciándose de forma favorable a la acción de restitución de cantidades desde el pago del concepto cuya restitución se peticiona, se han pronunciado las audiencias provinciales del territorio nacional. Citamos entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de abril de 2021, dictada en los autos de apelación nº 6053/2019 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante nº 1484/2020 dictada en los autos de apelación nº 625/2020 de 30 de diciembre de 2020 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca nº 12/2021 de 19 de enero de 2021 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 379/2021 de 30 de Marzo de 2021 , Sentencia nº 698 de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de septiembre de 2020 , Sentencia nº 477/2020 de la Audiencia Provincial de La Coruña y de la Audiencia Provincial de Huelva en la Sentencia nº 264 de 21 de abril de 2021 .

En el mismo sentido, y en relación con la prescripción relativa a la acción de reintegración del importe de la comisión de apertura, el dies a quo comienza con la fecha de valor del cargo.

Así lo han considerado, por ejemplo, las recientes Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia nº 554/2021 de 11 de mayo de 2021 y de la Audiencia Provincial de Huelva en la Sentencia nº 264 de 21 de abril de 2021 "

Si tenemos en cuenta que la fecha de la escritura y pago de Comisión de apertura se produjo el 13 DE FEBRERO DE 2002 y considerando que la acción de restitución se ejercitó mediante reclamación extrajudicial el día 4 DE ENERO DE 2021, resulta evidente que dicha acción habría prescrito por el transcurso de 15 años, de acuerdo al artículo 1964.2 del Código Civil.

En el supuesto en que se admita la validez de la Comisión de apertura del préstamo de 11 de junio de 2010 y/o la no devolución de cantidad respecto de la comisión de apertura del préstamo de 13 de febrero de 2002, deberá revocarse el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas ya que estarían ante una estimación parcial (dado que se declaró además prescita la acción de devolución de los gastos de la escritura de 13 de febrero de 2002).

4 - DE LA INCORRECTA RESOLUCIÓN IMPONIENDO LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA. NO SUSTANCIALIDAD. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la validez de la comisión de apertura procede resolver con base en la e volución de las resoluciones del TJUE sobre la comisión de apertura y Doctrina Jurisprudencial.

Respecto a la discutida validez de la comisión de apertura:

Esta Sala modificó su primer criterio sobre la nulidad de la cláusula comisión de apertura, por estimar que había sido matizada por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- - El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Por auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo planteó al TJUE tres cuestiones sobre la comisión de apertura, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la sentencia STJUE antes referida. La anterior cuestión prejudicial C-565/21 propuesta por el TS al TJUE, ha sido resuelta en fecha 16 de marzo de 2023, en el siguiente sentido:

.- La comisión de apertura que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, no es «objeto principal del contrato» a los efectos del art. 4.2 de la Directiva CE 13/93.

.- Para valorar el carácter comprensible de la cláusula, el prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

.- El art. 3.1 de la Directiva CE13/93 no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En fecha 29 de mayo de 2023 el Tribunal Supremo en sentencia 816/23 se ha pronunciado al respecto y tras referir en su fundamento de derecho quinto al tratamiento legal especifico que tiene la comisión de apertura en la normativa interna, y efectúa relación de la misma en los siguientes términos:

"QUINTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo de casación. Normativa aplicable a la comisión de apertura

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 , relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.".

Prosigue la sentencia de nuestro Tribunal Supremo, haciendo referencia a la las sentencias la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S), y en el siguiente fundamento, el séptimo, resume la doctrina del TJUE, en los siguientes términos:

" SÉPTIMO.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y concluye valorando el caso concreto, en los siguientes términos:

"OCTAVO.- Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. (...).

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

CUARTO.- Aplicación de la Jurisprudencia al caso concreto :

-Escritura de préstamo hipotecario, de fecha 13 de febrero de 2002, con número de protocolo 384 comisión de apertura de 0.70%

- Escritura de préstamo hipotecario (hipoteca unilateral), de fecha 11 de junio de 2010,con número de protocolo 816 .

De conformidad con los razonamientos expuestos una comisión de apertura de 0.65% y 0.70% es válida por lo que procede estimar el recurso en este punto.

Las estipulaciones "4.1 Comisión de apertura" contenidas en ambas escrituras indican que los préstamos concedidos devengan a favor de la entidad prestamista demandada una comisión de apertura del 0,70% en un caso y del 0,65% en el otro, sobre el capital total del préstamo, que se liquida y se abona en el propio acto de la firma de la escritura mediante cargo que la entidad hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de la parte prestataria.

QUINTO.- En cuanto a la prescripción de la acción respecto a las cantidades por la comisión de apertura del préstamo concedido en el año 2002 (se razona la prescripción pero se condena al pago total de 3645.4)esta sala tiene resuelto sobre dicho extremo en reiteradas sentencias pudiendo citar sentencia 16 de febrero de 2022, num. 148/22, a cuya cita nos remitimos porque, al haberse declarado la validez de la comisión de apertura, no es necesario entrar en este pronunciamiento.

SEXTO.- Costas de Primera Instancia

En cuanto a las costas de primera instancia, la validez de una de las condiciones generales de la contratación cuya nulidad se solicitaba determina la no condena en costas, dado que la estimación de la demanda es parcial, sin que proceda aplicar la doctrina del TJUE expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2020, toda vez que en el presente caso no se trata de una mera cuestión de la cuantía reclamada por la acción de restitución sino que no se ha declarado la nulidad de una de las dos cláusulas que se impugnaban con la demanda.

En consecuencia, tras el recurso de apelación la estimación de la demanda es parcial, por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia de conformidad con el art. 394 de la LEC.

Por tanto, no procede efectuar expresa imposición de las costas de la instancia.

SÉPTIMO.- Costas de segunda instancia

Respecto de las costas de segunda instancia no procede efectuar especial pronunciamiento, al haberse estimado el recurso de apelación, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

OCTAVO.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ISLAS BALEARES,