Sentencia Civil 245/2025 , Rec. 769/2021 de 23 de junio del 2025

PRIMERO.-Se presenta demanda por D. Juan Ignacio, D.ª Natividad, D.ª Vicenta y D.ª Teodora frente a ACHAR & AGOCHAR S.L.U. y D. Higinio en ejercicio de una acción por incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra ( art. 1544 del CC) . Se refiere en aquélla que en el año 2019 D.ª Susana, madre de los actores, como comitente, concertó con los demandados, como contratistas, la ejecución de una obra de reforma de una vivienda de su propiedad, sita en DIRECCION000, de Santiago de Compostela, cuyo objeto se detalla en el presupuesto de fecha 12 de abril de 2019(documento número 4 de los aportados con la demanda), que consta de hasta 12 capítulos o partidas, y en el que se hace figurar un precio final, IVA incluido, de 64.980,31 €.

En la demanda se indica que la interlocución entre la propiedad, y en nombre de ésta, y los contratistas se llevó a cabo por el hoy codemandante D. Juan Ignacio, hecho que no se controvierte y que, además, resulta de los numerosos wasaps aportados.

La comitente hizo un pago anticipado, en fecha 12 de julio de 2019, por importe de 13.200 €(12.200+IVA), según resulta de la factura y transferencia (documentos n.º 7 y 17 de la demanda).

Durante el desarrollo de la obra se fueron emitiendo hasta cuatro facturas/certificaciones, y un certificado final de obra de 20 de febrero de 2020.Las cuatro facturas (documentos número 13 a 16 de la demanda) son las siguientes y por los siguientes importes: 1.ª) Número NUM000, de 24 de agosto de 2019, por importe de 7.225,23 €; 2ª) Número NUM001, de 23 de septiembre de 2019, por importe de 12.534,27 €; 3ª) Número NUM002, de 2 de noviembre de 2019, por importe de 5.683,63 €; y 4ª) Número NUM003, de 24 de diciembre de 2019, y por importe de 21.257,15 €.

El total abonado por la comitente, e incluido el pago anticipado, todo ello a medio de transferencias (documento número 17 de la demanda) supuso, finalmente, un total de 59.900,28 €.

El certificado final de obra se expidió con el 20 de febrero de 2020,haciéndose figurar como fecha de inicio el 1 de julio de 2019y como fecha de terminación el 31 de enero de 2020,certificado firmado por la propiedad y el codemandado D. Higinio, y haciéndose constar como constructora la entidad también demandada ACHAR & AGOCHAR S.L.

En este certificado se hacen constar algunas deficiencias, a saber, el sellado de detrás del radiador de la entrada y de la parte del escritorio del salón, posible deterioro de la madera debido al calor de la cocina, instalación de lavadora, instalación de embellecedores de las duchas, pintado superficial de la puerta de la entrada, instalación de las barras y silla de seguridad de la ducha, cuyo material lo suministrará la propiedad, embellecedores del cuarto y manilla de cocina.

Se imputa a los demandados un cumplimiento defectuoso del contrato, y que se detalla en el informe pericial emitido en fecha 6 de febrero de 2021por D. Bienvenido.

Se entabla una acción de incumplimiento parcial del contrato, interesando el pago de la cantidad de 22.845,20 €a que ascendió la subsanación de las deficiencias advertidas. En este punto se dice haber encargado la reparación a una tercera empresa, TRIAGAL S.L.,que redacta un presupuesto de fecha 18 de agosto de 2020,y que, ejecutadas las obras por aquella entidad, emite factura de 12 de enero de 2021 (documentos 21 y 22 de la demanda) por el importe presupuestado de 23.386,41 € (21.260,37 €, más 2.16,04 € de IVA), aunque se interesan 22,845,20 €,pues en la demanda se minora aquel importe total en las obras que, bien no eran de corrección de deficiencias, bien excedían de lo peritado, a saber, mueble escobero (200 €), retirada de escombros (4 €) e intervención en radiadores (288 €).

Se remitió un burofax de 7 de agosto de 2020(entregado el 10 de agosto) en el que se detallaban deficiencias a reparar (documentos 19 y 20 de la demanda).

Por último, se reclama el interés legal moratorio desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva.

La falta de legitimación pasiva del demandado D. Higinio se aduce en el apartado de procedimiento, cuando es claramente una cuestión sustantiva o de fondo.

Ejercitándose una acción de naturaleza contractualfundamentada en el incumplimiento del contrato por parte del contratista, únicamente puede ser destinatario de aquélla quien ha sido parteen el contrato (principio de relatividad de los contratos, recogido en el art. 1.257 del CC) . En nuestro caso, el presupuesto y facturas son expedidas por la también demandada ACHAR E AGOCHAR (tal y como se desprende de las comunicaciones cruzadas, de las facturas expedidas y de los justificantes de pago), con lo cual ésta es la parte del contrato de arrendamiento de obra, y, por ende, ninguna legitimación pasiva cabe atribuir a la persona que ostenta la condición de administrador y/o director técnico.

TERCERO.- Incumplimiento.

En el análisis de las deficiencias partiremos de las constatadas por el perito D. Bienvenido, perito de los actores, que visita la obra por primera vez el 6 de marzo de 2020(la vuelve a visitar el 29 de septiembre), informe en el que se incluye un elocuente reportaje fotográfico, e iremos confrontándolas con el informe elaborado por el perito de la demandada, D. Felix, que no realiza la visita al inmueble, dado que alega que los espacios objeto del informe han sido modificados durante el año 2020. Frente a ello, el perito de la actora D. Bienvenido examina el inmueble pasado poco más de un mes desde la finalización de los trabajos y del certificado/recepción de obra(recordemos que la obra finaliza el 31 de enero de 2020 y el certificado es de 20 de febrero de 2020).

Como consideración previa, hemos de reparar en que la carga de la prueba sobre los defectos existentes y sobre el importe de su reparación corresponde a la parte actora ( art. 217.2 de la LEC) , con lo cual, las dudas, por ejemplo, por pareceres periciales diversos, habrán de perjudicar a esta última.

Analizamos, uno por uno, los defectos denunciados.

1.º Las plaquetas del suelo de la cocina y bañosno se encuentran a nivel, existiendo una diferencia de altura entre dos plaquetas superior a 2mm, lo que llega a provocar que la puerta del baño del pasillo roce en el suelo cuando se abre y se cierra.

El perito de la demandada, D. Felix, reconoce la deficiencia, si bien la imputa a la propiedad al haber suprimido la partida de mortero de nivelación(apartado 5 del capítulo 2, recrecido de mortero, dentro de la partida de albañilería, del presupuesto de 22 de marzo, y que no figura en el presupuesto definitivo de 12 de abril), extremo sobre el que razonaremos más adelante.

Además, indica que se cumple el nivel de tolerancia de acuerdo con el Código Técnico de la Edificación, incluso pese a no haberse contado con mortero de nivelación.

El perito de la actora refiere que la diferencia es superior a 2 mm en las zonas más desfavorables, tanto en cocina como en baños, con lo cual supera el máximo permitido (1 mm si la junta de colocación es menor de 6 mm, como era el caso y 2 mm para las juntas de igual o mayor anchura).

En nuestro caso las juntas son de menos de 6 mm

Sobre la desviación de nivel (ceja) los peritos divergen, pero lo cierto es que el perito de la actora realizó la medición in situ,y el perito de la demandada, por las razones que expone en el informe, no llegó a visitar la obra, con lo cual se acoge la existencia de la deficiencia

2.º En el baño de la habitación de matrimonio y del pasillo el alicatado de los paramentostampoco se encuentra a nivel. El perito comprueba que al retirar el alicatado de los paramentos la fijación es deficiente, estando el cemento colocado a pegotes y no de modo uniforme, lo que, además del desnivel, provocará un desprendimiento futuro.

Sobre este particular no hay discrepancia entre peritos, y las fotos son muy reveladoras.

3.º En el plato de ducha de fábrica no se ha instalado alicatado en el lateral de debajo de la mampara de ambos baños, lo que conlleva que el cemento quede a la vista, provocando problemas de impermeabilización y estética (respecto a esto último no se contempló en el presupuesto cemento a la vista).

Tampoco hay disidencia pericial en este apartado, hasta el punto de que ya se hizo notar en el certificado/recepción de obra.

4.º En la mampara de ducha no se ha escuadrado de modo adecuado y tampoco se ha impermeabilizado la unión entre la mampara y el paramento, lo que ocasiona que el agua se filtre a través de la misma y se acumule en el suelo del baño.

La circunstancia de que el perito de la actora haya visitado la vivienda y examinado este elemento es suficiente para por dar por cierta la deficiencia.

5.º Las válvulas de seguridad de los termos eléctricos para agua caliente sanitaria están sin conectar con una tubería de desagüe, lo que incumple el Reglamento de Instalaciones Térmicas de los Edificios (RITE).

No hay cuestión sobre este particular, que también se reflejó en el certificado/recepción de obra.

Y, en fin, en cuanto al coste del tubo de conexión de la válvula de seguridad, los demandados cuestionan su precio y características. En el informe pericial de D. Bienvenido se alude a tubería flexible de 40 mm de diámetro, con un coste para dos tubos de 2010 de 45 €, sin que tal criterio técnico haya sido desvirtuado, tanto en cuanto al diámetro necesario de la conexión como a su precio.

6.º Se ha instalado la placa de vitrocerámica muy cerca del módulo de cocina, ubicado a su derecha, con lo cual, al colocar el costado del módulo, éste se encuentra montado sobre la placa vitrocerámica.

El perito de la demandada, D. Felix, atribuye la deficiencia a un defecto de los planos de la empresa que diseñó y fabricó la cocina (IKEA). En concreto, indica el perito que en los planos figura que la vitrocerámica ocupa los 60 cm del módulo sobre el que se coloca, de lado a lado, tal y como fue instalada por la contratista, de tal modo y manera que el diseño no tuvo en cuenta que la torre del horno suele contar con un remate, además del costado, que conforma el modulo en el que se encastran los electrodomésticos, y que no se refleja en el plano, de tal modo y manera que este embellecedor, con un grosor de unos 2 cm avanza sobre la encimera.

En cuanto a la instalación de la cocina, la llevó a cabo el contratista, como así reconoce en su contestación (la cocina la fabricó un tercero) y el defecto que se presenta en la instalación es responsabilidad de la contratista, pues supone colocar el panel del módulo sobre la placa vitrocerámica, algo en modo alguno imputable al fabricante, pues incluso en el caso de que el diseño hubiera sido deficiente (a lo que se contrapone el parecer del perito de la actora, que manifiesta haber visto un plano y en el mismo no se advertía esta deficiencia) nunca debió colocar el remate adosado a los electrodomésticos sobre la encimera, sino simplemente advertir la deficiencia y evitar su colocación hasta que se subsanase aquel problema.

7.º El suelo de tarima se hunde en diversos puntos de la vivienda y el rodapié se encuentra separado del suelo en más de 2 milímetros (salón y habitación de la entrada). Esto obedece, según el perito D. Bienvenido, a que no se ha nivelado el suelo con anterioridad a la instalación de la tarima, comprobando que hay diferentes acabados de suelo bajo la tarima, y a que los rastreles estaban en deficiente estado (se observan al retirar la tarima flotante).

El perito de la demandada, D. Felix, acude nuevamente a la ausencia de autonivelante, sobre los que razonaremos ut infra.Y también indica, respecto a la holgura del rodapié, que la moneda utilizada tiene un espesor de 1,36 mm, por lo que la separación entre rodapié y tarima es levemente superior, en torno a los 2 mm, lo que cumple con la normativa, pues, afirma que el CTE establece únicamente que los paramentos presenten continuidad en sus pendientes, estableciendo un límite del 4% en el sentido de la marcha y el 2% en el transversal, pendientes superiores a las que se recogen en el informe pericial de la actora, y, además, se cumple con el límite de 3 mm de tolerancia para la aceptación de un pavimento.

El perito de la actora indica en el acto de juicio que la separación entre rodapié es de más de 2 mm cuando en realidad no debiera existir separación alguna, pues las tolerancias de 3mm cada 2 metros y de 1 mm cada 20 cm se refieren al desnivel, no a la separación entre rodapié y tarima, que no debe existir.

A mayor abundamiento, lo cierto es que en el certificado/recepción la constructora se comprometió a sellar los huecos bajo los rodapiés, lo que le obliga.

8.º Defectos en la pintura de la vivienda tales como manchas y cercos en las paredes, zonas sin emplastecer (por tanto, no lisas), uniones del techo del pladur más empastadas que producen grietas en la pintura, capas de pintura insuficientes, lo que permite que se aprecia el emplastecido de las planchas de pladur, gotas de pintura y desconchados por impacto en la pintura.

En cuanto a la grietas entre planchas de pladur el perito D. Bienvenido lo achaca a una deficiente ejecución. Frente a ello el perito D. Felix elucubra atribuyéndolo a la «humedad relativa de la vivienda y su régimen térmico», causalidad que es difícilmente admisible cuando el perito no ha visitado la vivienda, ni ha medido la humedad de la misma, y, además, difícilmente podía utilizarse un sistema de calefacción cuando la vivienda estaba vacía. Esta manera de razonar del perito nos infunde la idea de que sus pareceres no son todo lo imparciales que cabría esperar.

Los daños en la pintura los atribuye D. Felix a impactos y roces. Nuevamente, D. Felix, ante la incerteza sobre quién o quiénes pudieron causar tales daños, toma partido y opta por achacarlo a la empresa que hizo las reparaciones, a la colocación de muebles o al normal uso del inmueble. Pues bien, aunque tales daños fuesen, por impactos y roces, cabe inferir que son debidos a los operarios de la contratista, pues entre la entrega de la obra (20 de febrero de 2020) y la primera visita del perito (6 de marzo de 2020) transcurre muy escaso tiempo para concluir que fueron causados por la comitente que, además, no habitaba el inmueble. Y, en fin, cabe presumir que la propiedad habría de ser cautelosa en el uso del inmueble tras invertir en su remodelación una cantidad estimable.

9.º El lacado de la puerta de acceso a la cocina presenta desconchados en la hoja y el marco por el impacto de algún objeto.

Por lo que respecta a estos daños, al igual que los de la puerta de entrada, la contratista niega haberlos causado, mas reiteramos que hemos de reparar en que entre el certificado final de obra (20 de febrero de 2020) y la visita del perito (6 de marzo de 2020) transcurre muy poco tiempo, y que la vivienda no estaba habitada, con lo cual cabe presumir, salvo prueba en contrario, que el estado de la vivienda al tiempo de finalizar las obras es el que refleja el perito D. Bienvenido.

10.º La puerta de acceso a la vivienda presenta diversas rascaduras recientes por el impacto de objetos contra la misma, que son concordes con golpes accidentales durante la ejecución de la obra.

En este extremo, la demandada aduce, y refrenda su perito, que la cara exterior no fue objeto de contratación. En el presupuesto definitivo, de 12 de abril de 2019, se contrata la puerta de entrada blindada con acabado lacado blanco por el interior y acabado de madera por el exterior, de igual modo que en el presupuesto de 22 de marzo de 2019, si bien se añade la partida de panelado de puerta de entrada en lacado blanco, guarnición, cerradura y herrajes.

Los demandados refieren que únicamente fue objeto de contratación el panelado interior.En el presupuesto figura bajo el capítulo 6 de «Carpintería de madera» el apartado 4 atinente a la puerta de acceso a la vivienda, encomendándose el lacado blanco por el interior y acabado de madera por el exterior, si bien la partida no es objeto de suma, con lo cual cabe colegir que ya no se incluía el cambio de puerta, sustituyéndose por aquel panelado interior.

Con el informe de D. Bienvenido se aporta una fotografía de la cara exterior de la puerta de acceso en la que se observan rascaduras, dando por reproducido lo expuesto en apartados precedentes respecto a rozaduras y golpes en pintura, siendo incluso irrelevante que la partida de la parte exterior de la puerta no fuese contratada, pues este daño deriva de negligencia en las labores de los operarios.

La realidad de los defectos se advierte con el informe pericial de D. Bienvenido, y con el reportaje fotográfico incluido y que «habla» por sí mismo, es más, ni siquiera los demandados y su propio perito ponen en cuestión algunas de las deficiencias constatadas, si bien lo achacan al proceder de la comitente en la contratación, como veremos más adelante.

Por otra parte, todas y cada una de las partidas en las que se aprecian deficiencias de ejecución fueron, obviamente, objeto de contratación entre la comitente y los contratistas, sin tener en cuenta, por lo tanto, aquellas otras que, finalmente, por una razón y otra, lo que es irrelevante, no se llevaron a cabo.

CUARTO.-Los demandados refieren, en primer lugar, que del presupuesto inicial al finalmente aceptado el 14 de abril de 2019se retiraron algunas partidas a iniciativa de la comitente, en concreto, el autonivelante del suelo,causa, según se aduce, de muchos de los defectos que se observan.

En el apartado 5 del capítulo 2, dentro de la partida de albañilería, del presupuesto de 22 de marzo,figura el apartado de «Recrecido de mortero de espesor de 3 cm», con una superficie de 40,16 m2 y un precio de 1.57,41 €, y que no figura en el presupuesto definitivo de 12 de abril.Es claro, pues, que la partida de recrecido no figuraba en el presupuesto finalmente aceptado, si bien, por la superficie que se recoge en el presupuesto de marzo aquella partida lo era para la zona de baños y cocina, donde, como manifiesta el perito D. Bienvenido, el recrecido no es algo relevante, y, por lo tanto, la eliminación de aquella partida no habría de tener efecto alguno en la adecuada ejecución del solado de aquellas dependencia.

Donde sí es fundamental el auto nivelado, como algo exigible y natural, como refiere el perito D. Bienvenido, es en el suelo de tarima, esto es, la lex artisrequiere como proceso en extremo importante la nivelación del sustrato, ya que permite tener una superficie adecuada y segura en la que posteriormente se pueda instalar el revestimiento del suelo, por lo que debió ejecutarse en tal modo. Por otra parte, si como afirma la contratista fue la comitente la que optó por prescindir del auto nivelado en las zonas de tarima (recordemos que la partida suprimida lo era para otras estancias), se dice que con el fin de abaratar el coste, en primer lugar, habrá de acreditar que la supresión fue a instancia de la propiedad, y, además, que el contratista, como profesional que es, advirtió expresamente a la comitente sobre los riesgos de una eventual renuncia a la ejecución de la autonivelación, para que de este modo asuma consecuencias y riesgos, y sobre tal particular no hay prueba alguna, y es que no hay tampoco en autos correo o wasap alguno en el que la comitente solicite que se prescinda de auto nivelado en la tarima, y tampoco que, de existir tal decisión, el profesional hubiera informado sobre riesgos y consecuencias.

Por otra parte, que del presupuesto de 23 de marzo al 12 de abril se hayan reducido las calidades de ciertos materiales, según refiere el perito D. Felix, en modo alguno justifica las deficiencias señaladas, pues con una y otra calidad el material debe cumplir, y ello tampoco justifica una deficiente ejecución.

En segundo término, se alude a que en el «acta de recepción» de 20 de febrero de 2020,suscrita por la propiedad, no se refieren muchos de los defectos que ahora se denuncian, por lo que demandar ahora su subsanación supone una conducta contraria a sus propios actos, transcurriendo veinte días entre el acta de recepción y la denuncia de los defectos.

Evidentemente, el certificado final de obra y la recepción de obra son dos fases distintas. En realidad, y aunque el nombre es lo de menos, en el documento de 20 de febrero de 2020se llevan a cabo en un solo acto el certificado final de obra menor y la entrega de la misma, pues en tal documento se certifica por el jefe de obra que la misma ya sido ejecutada y al tiempo se entrega y recepciona la obra por contratista y comitente, incluso haciendo reservas la propiedad, todo lo cual es el contenido propio al que aluden los artículos 6 y 17 de la LOE.

La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios se recoge, entre otras muchas, en la STS 601/2021, de 14 de septiembre ,que afirma:

(...) La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013 , de 7 de mayo de 2013, sintetiza esta doctrina en estos términos:

"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

La sentencia 529/2011, de 1 de julio , insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados:

"Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. "Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998 , "aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" añade la de 3 de febrero de 1999, "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, "actos idóneos para relevar una vinculación jurídica" precisa la de 22 de octubre de 2002; "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil " dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 . Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que "el acto sea concluyente e indubitado " , de 31 de octubre de 2007: "actos inequívocos y definitivos" y 19 de febrero de 2010 ".

2.- En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio , hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Que en el certificado final de obra la propiedad acepte la liquidación, no conlleva que se hubiera renunciado a la exigencia de corrección de las posibles deficiencias que presenta la obra, además de las observadas en aquel instante, máxime cuando una abdicación de tal naturaleza pudiera poner en riesgo la efectiva entrega de un inmueble que la actora precisaba. O, dicho de otro modo, la mera circunstancia de no hacer expresa reserva del ejercicio de acciones de incumplimiento no es un hecho del que quepa inferir de modo inequívoco e indubitado que los actores renunciaban a su ejercicio y exigencia, cuando, además, algunas de estas partidas no tienen por qué visualizarse, o al menos, de inmediato.

Repárese además que la expresión utilizada en aquel acto de «...no tener cantidad adicional que reclamar por ningún concepto relacionado con los trabajos realizados en la obra referenciada», se refiere a la propia contratista, esto es, que otorga carta de pago del precio convenido y la propiedad ha cumplido con sus obligaciones en tal extremo, pero no se recoge que la comitente no tenga nada que reclamar en caso de incumplimiento.

Tampoco el pago de las facturas es un acto que de modo indubitado revele una voluntad de los actores de renunciar al ejercicio de acciones, pues no es sino el cumplimiento regular de sus obligaciones al que no se le puede dar tal significación, máxime cuando ello facilitaba a su vez el cumplimiento de la obligación de ejecución de la demandada. En otras palabras, el pago de las facturas no es contradictorio en modo alguno con la exigencia del cumplimiento regular de las obligaciones del contratista.

Y, en fin, no cabe atribuir al silencio durante un breve espacio de tiempo (veinte días refieren los demandados) acerca de posibles deficiencias la renuncia a exigencia de la subsanación, cuando, además, es preciso constatar las mismas (algunas visibles, otras menos, y otras ni siquiera apreciables) y sus causas y es aconsejable el parecer de un perito en la materia.

En definitiva, no hay actos concluyentes, indubitados e inequívocos de los actores o su causante de los que quepa inferir por la contraparte que no se va a impetrar la subsanación de deficiencias.

QUINTO.- Cuantificación.

En el informe de D. Bienvenido se detallan mediciones de la superficie afectada por los daños referidos, y se cuantifican las labores de reparación por partidas, alcanzando el total antes indicado de 22.852,91 €,IVA incluido, importe prácticamente idéntico al presupuestado y facturado por la empresa que acometió las reparaciones (22.845,20 €).

En casos como el presente resulta relevante el coste facturado por la empresa reparadora TRIAGAL S.L., que redacta un presupuesto de fecha 18 de agosto de 2020,y que, finalmente, ejecutadas las obras por aquella entidad, emite factura de 12 de enero de 2021.Y es que la comitente concertó la reparación con una empresa del sector y no quedaría indemne del incumplimiento, si únicamente se le reintegrase con la cantidad que pudiera fijar un perito, con precios inferiores al resultante de la factura acompañada. Y aun en la hipótesis de que el precio final fuera elevado, tampoco cabe polemizar sobre otro dato indiscutible cual es que la propiedad se ve obligado a su abono a la empresa con la que contrató la reparación y que le factura el importe que hoy reclama, y en el mismo debe ser resarcido, siendo además de señalar que es notoria la existencia de diferentes precios en función de quién sea el encargado de efectuar la reparación, no debiéndose cargar el comitente perjudicado con una merma en el cumplimiento de la contratista, cuando previamente ha abonado la factura, o incluso cuando simplemente se ha obligado por un arrendamiento de obra, y, además, no existen elementos de prueba que creen la convicción de que aquélla se ha incrementado deliberadamente o exceda desproporcionadamente del marco en que se mueven las prestaciones de aquel servicio en el sector de que se trata, y tan es así que hasta el presupuesto y factura son prácticamente coincidentes con el informe pericial de la demandante (la diferencia es ínfima, e incluso menor la facturada).

En atención a lo argumentado, la demandada han de abonar a los actores la cantidad total de 22.845,20 €,importe que ha de verse incrementado con el interés legal moratorio desde la presentación de la demanda, que lo fue el 12 de julio de 2021( arts. 1.100, 1.101 y 1.108, todos ellos del CC) .

SEXTO.- Reconvención.

En la escueta reconvención se alude a «cuantiosas deudas que arrastra al respecto de la obra en cuestión» la comitente, y que cifra la parte reconviniente en 21.742,91 €,casual o causalmente en un importe muy próximo al reclamado en demanda.

En el informe pericial acompañado en el curso del procedimiento (emitido por D. Felix) incluso la cantidad a abonar por trabajos pendientes es mayor, siendo así que el remanente a pagar por la propiedad es de 22.829 €, IVA incluido, e incluso detraídos ya los importes por partidas no ejecutadas y una deficientemente ejecutada (reparación de un azulejo hundido en baño).

En primer lugar, conviene precisar que la cantidad solicitada no puede adjetivarse de indemnización de daños y perjuicios, pues lo que se reclama no es sino el precio o contraprestación de las diversas partidas contratadas y que se alega que no fueron abonadas.

El detalle de estas partidas ejecutadas y no abonadas se hace figurar en una certificación de la propia contratista de 31 de enero de 2020,anterior, por lo tanto, al certificado final de obra. En concreto, bajo el epígrafe «ADICIONALES» se alude a las partidas de mudanza, duchas de inodoro, trasdosado de cocina, trasdosado de habitación principal, instalación de cocina, alicatado frente de cocina, encimera de cocina, tira de led, baldas de salón, módulo de armario en lavandería, estantería en esquinera de cocina y colocación de llaves en todas las entradas y salidas de los radiadores para poderlos quitar sin necesidad de vaciar el circuito central del edificio.

El precio que se hace figurar en aquella certificación es de 21.792,41 €(parece que en la reconvención se trastoca un 9 por un 4).

Aquella «certificación» sobre partidas adicionales no es sino un mero documento de confección unilateral de la reconviniente que, además de no hacer prueba de la fecha, ningún valor probatorio tiene en cuanto a su contenido, pues no es más que una afirmación de la contratista de ser acreedora de la comitente.

El certificado final de obra/recepción que utilizan los demandados para querer evitar el incumplimiento es un instrumento de prueba que pone de manifiesto que la comitente nada adeuda, y es que, como avanzamos, y se transcribe en aquel documento «...no tener cantidad adicional que reclamar por ningún concepto relacionado con los trabajos realizados en la obra referenciada» declaración de voluntad de la propia contratista a fecha 20 de febrero de 2020 (la certificación es de 31 de enero de 2020) afirmando que «otorga carta de pago del precio convenido y la propiedad ha cumplido con sus obligaciones en tal extremo ...», ¿qué mejor prueba de la inexistencia de obligación alguna de la comitente?

A mayor abundamiento, no hay ni una sola prueba de que los contratistas hubieran reclamado de la comitente esta supuesta deuda, lo que sería más que razonable, cuando, además, la misma no es ni mucho menos insignificante. Así, en los numerosos wasaps cruzados, y con los que nos abruma la demandada-reconviniente, no se constata reclamación alguna, ni antes ni después del certificado/recepción.

SÉPTIMO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC las costas generadas por la acción entablada contra ACHAR & AGOCHAR S.L.U. han de imponerse a la demandada; respecto a la acción ejercitada contra D. Higinio, han de imponerse a la parte actora; y, por último, cuanto a las costas originadas por la reconvención son a cargo de la reconviniente.