Sentencia Civil 38/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 41/2022 de 24 de enero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- Expone la sentencia de instancia, a modo de resumen, que la parte actora reconvenida, D. Domingo, habría sido contratado para la ejecución material de obras en la vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 de la URBANIZACION000 (Menorca), que consistirían en arreglo de pared medianera, solera de hormigón y construcción auxiliar (caseta); todo lo cual habría sido ejecutado como Constructor por el actor reconvenido, emitiendo la factura nº NUM001 de fecha 22/07/2019 por importe de 11.594,22 euros, IVA incluido, de la que, con anterioridad, ya se habría descontado el importe de 5.000 euros que le habían sido abonados en efectivo durante la ejecución de la obra, por lo que la referida factura por importe de 11.594,22 euros, IVA incluido, es el saldo final a favor del Constructor, hoy actor.

No obstante, a dicha factura de 11.594,22 euros descuenta el actor la cantidad de 4.824,50 euros que, según pericial propia, es el coste que conllevaría reparar los defectos en unos 15-20 m2 de la zona norte de la parcela, indebidamente ejecutadas por el Constructor, en la que se producirían daños por indebida canalización del agua a consecuencia de una incorrecta nivelación del suelo. Por todo ello, reclamaba finalmente en este procedimiento el monto de 6.769,72 euros, más los intereses legales.

Por su parte, y a modo de resumen, la parte demandada reconviniente alega que, además de los 5.000 euros abonados en efectivo al actor y que ya este descontó previamente a la factura nº NUM001 de fecha 22/07/2019 por importe de 11.594,22 euros, IVA incluido, la Promotora demandada habría abonado otros 5.000 euros en efectivo: adjuntando como documentos núms. 5 y 6 sendos recibos emitidos por el hoy actor reconvenido, cada uno de ellos por importe de 5.000 euros. Por lo que, en la consideración de la parte demandada, a la factura de 11.594,22 euros, IVA incluido, habría de descontar otros 5.000 euros abonados también en efectivo, resultando un saldo deudor de 6.594,22 euros a favor del actor principal (antes de descontar cantidad alguna por defectos).

Sin embargo, y asumiendo como propios los argumentos de la deficitaria ejecución material de la obra, expuestos por el Constructor respecto de la zona norte de la parcela, la parte demandada presenta informe pericial en el que amplía la zona afectada por la indebida ejecución material del Constructor (indebida nivelación del suelo y otros defectos menores o accesorios como los observados en las jardineras), y cuantifica en 14.480,26 euros el coste total de la reparación. De modo que, a los 14.480,26 euros que, en la tesis de la parte demandada principal y actora reconvencional, deberían invertirse para la reparación de los defectos por indebida ejecución material, deben restarse los 6.594,22 euros que acredita el actor principal (una vez ya deducidos los 5.000 euros del segundo pago en efectivo), lo que arrojaría un monto de 7.886,04 euros como importe que adeuda el actor principal, ahora demandado en reconvención. Importe que se reclama reconvencionalmente en concepto de daños y perjuicios, para la reparación de los defectos constructivos, más los intereses legales.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia comenzó analizando si, junto a los 5.000 euros abonados por la parte demandada principal en efectivo (Doc. nº 5 de la contestación a la demanda) y reconocidos como tales por el actor, se habrían abonado otros 5.000 euros en efectivo adicionales, supuesto en el que el saldo acreedor del actor principal no ascendería a 11.594,22 euros sino a 6.594,22 euros. Hecho que el Juzgador "a quo" consideró acreditado a favor de la tesis de la parte demandada principal, puesto que, si bien el documento número 6 no lleva el sello o la fecha, a diferencia del doc. nº 5, sin embargo, sí lleva la firma del Constructor -actor principal-, estando trascrito por este y entregado personalmente al cliente (declaró en Sala que se lo dejó en el buzón). Concluyendo que si el actor entrega, no uno, sino dos documentos privados de reconocimiento de pago, cada uno de ellos por importe de 5.000 euros al cliente, y no hace reserva alguna en orden a exponer en el segundo documento que el previo obedeciera al mismo pago, ni hace ninguna mención, la conclusión lógica es la de entender que la finalidad de ambos documentos era esa, la expuesta por el cliente: el reconocimiento del pago en efectivo de 5.000 euros por cada uno de los recibos, resultando un total de 10.000 euros. Conclusión que, para ser alcanzada, proporciona la sentencia una serie de explicaciones cuyos principales puntos se pasan a transcribir:

"Pues bien, consta en autos como Doc. Nº 5 de la contestación a la demanda (acontecimiento Nº 26 Visor), documento emitido por el actor reconvenido, D. Domingo, en el que se recoge lo siguiente, literalmente, de ahí las faltas de ortografías que se transcriben: "e recibido la cantidad de cinco mil por los trabajos realizados en su propiedad", de fecha 19/02/2019, y con el sello y NIF de la entidad del actor reconviniente.

Este documento privado, en forma de recibí, equivale a un reconocimiento de pago, y es reconocido como tal por la parte actora reconvenida, correspondiendo a los 5.000 euros que descontó previamente a la deuda a su favor a la emisión de la factura Nº NUM001 de fecha 22/07/2019, que es la reclamada en autos.

Pero, junto a dicho documento expuesto, obra en autos otro documento, Doc. Nº 6 de la contestación a la demanda (acontecimiento Nº 26 Visor), documento que el actor reconvenido, en su interrogatorio practicado en el acto del juicio oral reconoció como escrito de su puño y letra, reconociendo su contenido, en el que se expresa, lo siguiente, literalmente, de ahí las faltas de ortografías que se transcriben: "e recibido la cantidad de 5.000 e por los trabajos realizados en su propiedad", todo ello acompañado de la firma del actor reconvenido, reconocida por éste.

Señala la letrada de parte actora reconvenida, que dicho documento se corresponde con un borrador, que no figura en el mismo fecha ni sello a diferencia del otro recibí (Doc. Nº 5), habiendo añadido en su interrogatorio en el acto del juicio oral el actor reconvenido que "emití varios recibís, pero solo cobré uno, se lo dejé a la cliente en el buzón".

Sin embargo, no se trata aquí de determinar si el Doc. Nº 6, lo mismo que el Doc. Nº 5 que por el contrario sí se reconoce como tal, es o no un documento oficial en el tráfico jurídico, sino si es un medio probatorio válidamente admitido en derecho en cuanto a las pretensiones de las partes y las circunstancias de éstas.

Pues bien, se admite la validez y el contenido del Doc. Nº 6 referido y, en consecuencia, se deduce la factura Nº NUM001 de fecha 22/07/2019 en la cantidad de 5.000 euros que también fueron abonadas por la demandada reconviniente, estimando parcialmente las pretensiones de la demanda en la cantidad de 6.594,22 euros. Véase.

El actor reconvenido, en su interrogatorio, reconoce que expidió el Doc. Nº 6 de la contestación a la demanda, reconoce que lo ahí trascrito es de su puño y letra, y que la firma que figura en el mismo es la suya propia.

Si ya existe un recibí previo al Doc. Nº 6, por el que reconocía el pago de 5.000 euros en efectivo, no se llega a comprender el por qué se emite otro recibí, por el que reconoce el pago de otros 5.000 euros, y no solo eso, sino que "lo entrega en el buzón del cliente".

Dicho Doc. Nº 6 no es una factura, no es un requerimiento de pago de 5.000 euros, es un documento privado, del puño y letra del actor reconvenido y con su firma, por el que expresamente reconoce el pago en efectivo de 5.000 euros, además del otro Doc. Nº 5, por cuanto desde luego no se consigna que se deja sin efecto otro previo documento privado por el que se reconocería el mismo pago de los 5.000 euros.

Como se expone, la finalidad de dicho documento privado es esa, reconocer un pago en efectivo por importe de 5.000 euros, por cuanto de lo contrario, nadie consigna en un documento privado expresamente que "e recibido la cantidad de 5.000 e por los trabajos realizados en su propiedad", y menos aún lo entrega a su destinatario final (cliente), como no lo fuera precisamente para hacer constar un pago.

Si fuera un borrador, no se habría entregado al cliente, o no se habría firmado, o se habría dejado sin efecto otro documento idéntico de reconocimiento de pago de otros 5.000 euros.

Que no lleve el sello o la fecha, a diferencia del Doc. Nº 5, es indiferente. Aquel Doc. Nº 5, reconocido por el actor reconvenido, por ejemplo, no lleva firma, pero sí el sello del actor reconvenido. El Doc. Nº 6, no lleva sello, pero sí la firma del actor reconvenido, transcrito por este mismo, y entregado personalmente al cliente (declaró en Sala que se lo dejó en el buzón), de ahí que, si el actor reconvenido entrega no 1, sino 2 documentos privados de reconocimiento de pago cada uno de ellos por importe de 5.000 euros, al cliente final, y no deja sin efecto ningún documento previo si obedeciera al mismo pago, ni hace ninguna mención, la lógica, la buena fe y lo habitualidad del tráfico jurídico conducen a considerar que la finalidad de ambos documentos era esa, la expuesta por el interesado: el pago en efectivo de 5.000 euros cada uno, resultando un total de 10.000 euros.

De lo contrario, sería tanto como situar al receptor final de dicho documento ante una prueba diabólica, por cuanto teniendo a su favor dos documentos emitidos directa y personalmente por el interesado, que en el tráfico se utilizan para reconocer un pago, pero sin apreciar fecha en una de ellos, ante la eventualidad de tener que probar por otros medios probatorios precisamente aquello que ese documento privado, reconocido por el actor reconvenido, tenía por finalidad: reconocer sendos pagos por importes de 5.000 euros cada uno de ellos.

Y he aquí, que el actor reconvenido, más allá de alegar que el otro Doc. Nº 6 era un simple borrador, o que no tenía fecha (pese a reconocer que es su puño y letra, su firma, y que inclusive se lo entregó al cliente final), no ha practicado ninguna prueba para desvirtuar el contenido y finalidad de aquellos mismo que documentaba el Doc. Nº 6.

Por el contrario, se reconoce la autenticidad del documento, este se inserta en el seno de una relación jurídica en la que ya se había utilizado dicho mismo medio para hacer constar un previo pago en efectivo (Doc. Nº 5), y el testigo D. Victor Manuel reconoce dicho segundo pago.

Todo conduce, pues, a declararlo probado."

Seguidamente, en cuando al alcance de los defectos de ejecución de obra, que reconoce el propio actor por importe de 4.824,50 euros (que, según pericial actora es el coste que conllevaría reparar los defectos en unos 15-20 m2 de la zona norte de la parcela, indebidamente ejecutadas por el Constructor); importe que la parte demandada amplía hasta la suma de de 14.480,26 euros. La sentencia concedió más credibilidad a las tesis de la parte demandada principal y actora reconvencional, y ello sobre la base de las respectivas periciales, exponiendo al respecto lo que transcribirá, comenzando por el perito de la parte actora:

"El perito indicó, expresamente, que la supresión de la superficie vegetal de la totalidad de la parcela habría tenido influencia en la ejecución material, es decir, que a razón de dicha circunstancia, y desnivelación del suelo, el constructor tenía que emplear una mayor diligencia o coste material, por cuanto tenía que ejecutar correctamente la nivelación del suelo.

Por tanto, no se presenta como causa del daño o defecto, reconociendo el propio perito de parte actora que (limitado a la zona norte objeto de su pericial), la causa directa de que se filtrara agua hacia el interior de la vivienda de la parte demandada reconviniente es que la pendiente estaba hecha a contracorriente, es decir, en lugar de nivelar el suelo para que el agua se dirigiera hacia fuera, se niveló indebidamente dirigiendo la pendiente hacia la fachada de la vivienda, lo que daba lugar a las filtraciones/inundaciones. Y, citando el propio perito que la nivelación de la pendiente forma parte del trabajo y responsabilidad del constructor.

De ahí que se reconozca que dicha zona norte deba ser reparada a costa por el actor reconvenido, cuantificado en 4.824,50 euros.

Sin embargo, el informe pericial de parte demandada reconviniente (Doc. Nº 8 demanda) va más allá. Refiere que, en efecto, existe un problema de nivelación de la pendiente (coincidiendo con el perito de parte actora) por haber sido ejecutada por el constructor indebidamente, al haber ejecutado las mismas a contracorriente, es decir, no nivelando bien el suelo y quedando este dirigido hacia la propia vivienda, en lugar de hacia el exterior o esquinas de la parcela, y especifica que dicho problema no solo se apreció en la zona norte (a que alude el perito de parte actora), sino también en la zona oeste y zona de parking, en los que también se produciría inundaciones, y en los que en consecuencia habría que ejecutar también la reparación.

El perito de parte actora, manifestó en el acto del juicio oral que no apreció más allá de la zona norte el problema de la indebida canalización del agua por indebida nivelación, pero sí reconoce que, in situ, se le informó por la perito de parte demandada que dichos problemas también existían en la zona oeste y zona de parking. Sin embargo, y pese a ello, no se contiene en su informe pericial un examen exhaustivo de dichas zonas oeste y parking, para confirmar o descartar que el desnivel también existía en dichas zonas, limitándose a señalar que "duda que ello sea así, no lo observé"."

En base a todo lo cual, la sentencia de instancia estimó la demanda reconvencional, cuantificado el perjuicio indemnizable en 14.480,26 euros; de modo que, a esta cantidad, dedujo el saldo acreedor a favor del actor principal, dimanante de la factura nº NUM001 de fecha 22/07/2019, por importe de 6.594,22 euros, por compensación. Por lo que estimó la reconvención en el sentido de condenar a la parte actora principal a abonar a la parte demandada principal y actora reconvencional, la suma de 7.886,04 euros, más intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil desde la interpelación judicial.

TERCERO.- Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en el que la parte actora principal cuestiona la valoración judicial de la prueba, especialmente de la pericial, subrayando que cuando la sentencia afirma que existe indebida nivelación del suelo, además de en la zona norte también en la "zona oeste" y "zona del parking", tales asertos carecen de prueba de cargo (que correspondía a la adversa); añadiendo la apelante la insistencia en juicio que, al respecto, realizó el perito de la actora en orden a que, en su examen, no observó tales desniveles. Por lo que considera que la sentencia descontextualiza la prueba cuando afirma que el perito no hizo un examen exhaustivo para descartar que el mal desnivel también existiera en esas otras zonas, cuando, precisamente -en la consideración de la parte apelante-, sí afirma que: ""no se ha detectado que se produzca" (como glosa textualmente en su informe) ni lo observó (como confirma en juicio) es por haberlo examinado, sin hallar -insistimos- esta patología, que así desmiente."

Asimismo, denuncia la apelante la que considera como: "la sobredimensión y desproporción de la cuantificación de "todas" las deficiencias en 14.480'26 euros, cuando el valor global de la obra (que en ningún momento ha sido cuestionado, y que tampoco ha sido pagado), asciende a 22.371 euros (antes del IVA) según el aparejador Avelino; máxime el constructor cobra por debajo de este valor total. La obra contratada tuvo una duración de tres meses (no controvertido), y la reparación (ni siguiera la que postula la demandada) excede de dos semanas de trabajo. La valorización de 14.480,26 euros claramente está sobredimensionada y es excesiva, fingiéndose con innumerables y engrosadas partidas de la valoración económica de adverso."

Finalmente, en cuanto a que deba darse por sentado y probado que el Constructor hubiera recibido también de la Promotora la cantidad "adicional" de 5.000 euros, la apelante se limitó a remitirse a la contestación a la reconvención y a lo referido por el Constructor en juicio; concluyendo que: "fue borrador del único recibo pasado al cobro y cobrado, de 19 de febrero de 2019, sin que tampoco los promotores hayan hecho ningún esfuerzo probatorio por demostrar ni la fecha del pago adicional (que siquiera citan) ni del propio pago en sí."

Por su parte, la apelada afirma que el Juzgador de instancia: "ni omite abordar ninguno de los argumentos de la parte actora, hoy recurrente, ni yerra cuando analiza la prueba mediante un razonamiento totalmente lógico y racional cuando dice que si el propio perito de la parte actora reconvenida reconoce y admite que en la zona norte de la parcela hay una deficiente nivelación del terreno, responsabilidad del constructor, es coherente decir que si se ha probado que en otras zonas (oeste y parking) también existen problemas de acumulación de agua y filtración éstos sean también causa de ese deficiente nivelado por parte del actor reconvenido, tal como indica la perito de la parte demandada. Porque, además, lo que dice la sentencia es que el perito de la parte actora recurrente no es que niegue rotundamente la existencia de defectos constructivos en la zona oeste y zona del parking sino que, pese a que con posterioridad fue informado de ello por la colega perito de la parte demandada, en su informe pericial no figura un examen exhaustivo de otras zonas que no sea la zona norte de la parcela ya que él personalmente no los observó."

En cuanto a la segunda partida abonada de 5.000.- €, la apelada destaca la falta de explicaciones vertidas al respecto por la apelante. Por lo que terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas a la recurrente.

CUARTO.- En dicho marco apelatorio y comenzando por la existencia de dos pagos de 5.000.- € a favor del Constructor actor, y no solo de uno, aprecia la Sala que los motivos del recurso no han desplazado los cumplidos argumentos de la sentencia de instancia en orden a entender que el segundo recibo de pago firmado por el Constructor no puede obviarse, ni cabe considerarlo un borrador del recibo definitivo, al constituir este un singular argumento ajeno a toda práctica en el tráfico jurídico, por lo que los dos recibos firmados por el Constructor acreedor, aunque uno sea más completo en su dicción que el otro, no pueden dejar de computarse como pagos. Debiendo la Sala remitirse aquí a los completos argumentos que, al respecto, emitió la sentencia de instancia y que han sido transcritos por la Sala en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia, los cuales no han sido desvirtuados por el escueto argumento apelatorio referido en el fundamento jurídico tercero, que, al respecto, expuso la parte recurrente. Siendo ocasión propicia para recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y propicia la indefensión a la contraparte.

En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril. Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

Del mismo se pronunciaba la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 (Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933):

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los motivos en que se fundamenta la sentencia de instancia respecto del doble pago, concordantes con la documental acompañada a los autos, procede la confirmación de dicha resolución en el citado aspecto.

QUINTO.- En cuanto a la puesta en cuestión de la valoración judicial de las periciales aportadas por las respectivas partes procesales, la primera de las cuales sitúa el precio de la reparación de los defectos constructivos en la suma de 4.824,50 euros, y la segunda los cuantifica en 14.480,26 euros. Aprecia la Sala que, tal y como se sostiene en el recurso, las pretendidas deficiencias por importe de 14.480'26 euros, cuando el valor global de la obra ascendía 22.371 euros más IVA, según el Informe de Aparejador D. Avelino, cuando menos presentan una apariencia de desproporción o sobredimensión.

Por otro lado, dicho importe queda también en evidencia ante la notable diferencia de precios que, para la reparación de las deficiencias, vienen derivados de las respectivas periciales, en las que, como hemos visto: en el dictamen de la Arquitecta de la parte demandada principal, Dª Sagrario, asciende 14.480,26 €, frente a los 3.987,63 euros más su IVA al 21% (4.824,50 euros en total), de la pericial de la parte actora.

Asimismo, se da la circunstancia de que, pese a lo alegado en la contestación a la demanda en orden a que "No es cierto que la propiedad no hubiera manifestado ningún genero de queja hasta la presentación del informe de deficiencias encargado a la Arquitecta superior Dª Sagrario.", no constan acreditadas tales quejas previas. Circunstancia que también resulta discordante con la singular gravedad de las deficiencias ahora reclamadas por la Promotora de la obra.

Contexto en el que, en definitiva y desde el punto de vista procesal, nos hallamos ante unas periciales contradictorias, no considerando la Sala susceptible de ser salvada tal contradicción en los términos expuesto en la sentencia, que en definitiva considera acreditados unos vicios no observados por el perito de la actora y sí por la perito de la demandada. Cuando la contradicción en tales informes, a la vista de la citada desproporción y de la falta de acreditación de anteriores quejas, sitúan el debate en un enfrentamiento de conclusiones periciales que, en defecto de mejor prueba, obligan a aplicar las teorías de distribución de la carga de la prueba. De modo que la rebaja en el precio por razón de las deficiencias no se justifica más allá de las admitidas en la demanda y en la pericial actora, lo que obliga a estimar la demanda con la rebaja, únicamente, de tales deficiencias concordadas por el actor, al no acreditarse solventemente el plus de deficiencias propuestas en la pericial de la demandada, discordantes con la pericial actora.

En dicho sentido, recuérdese que, en materia de carga de la prueba y en especial referido a los hechos controvertidos, debe atenderse al art. 217 de la LEC. Dicho precepto, en su nº 2, establece que incumbe al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda; habiendo este probado en autos la ejecución de la obra y el precio de la misma, asumiendo no obstante la rebaja por las deficiencias derivada de su informe pericial. Mientras que el 217.3 establece que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; habiendo probado el demandado principal el pago de dos partidas de 5.000.- €, pero no la mayor entidad de las deficiencias, puesto que, pese a lo referido en su informe pericial, la Sala tiene dudas en tal alcance de los defectos, habida cuenta del contraste de ambas periciales y de las demás circunstancias concomitantes referidas por la Sala.

En base a ello, y al hecho de que, según dispone el nº 1 del tan citado art. 217 LEC: cuando, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión "..., desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", y permaneciendo la duda sobre el plus de defectos reivindicados por el demandado principal y actor reconvencional, de cuya carga probatoria resultaban; procede la estimación parcial de la demanda principal, condenando a la parte demandada al pago al actor de la suma reclamada en autos, menos el importe del segundo pago de 5.000.- €, lo que asciende al monto de 1.769,72.- €.

SEXTO.- Pese a estimarse parcialmente la pretensión actora, el principal devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Trayéndose a colación que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Mientras que las derivadas de la primera instancia por ambas demandas, principal y reconvencional, tampoco merecen pronunciamiento concreto al haber sido estimada en parte la demanda principal, y al persistir en la Sala las dudas de hecho que han motivado la desestimación de la reconvención, además del hecho de concordar la Sala la pretensión de la Promotora de la obra de rebaja del precio por concurrir un doble recibo de pago suscrito por Constructor. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.