Sentencia Civil 29/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 849/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cáceres, en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 722/2.022, en la cual, al conocer de demanda de reclamación de cantidad, se acuerda estimar íntegramente la acción, se alza la parte apelante, demandada, alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso:

-primero: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES DE BANCO SANTANDER. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA DEMANDANTE DE SUS DEBERES DE GUARDA Y CUSTODIA DE SUS CREDENCIALES DE SEGURIDAD. CONCURRENCIA DE NEGLIGENCIA GRAVE.

-segundo: INCORRECTA APLICACIÓN DE LA LEY Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE APLICABLE AL PRESENTE SUPUESTO.

Los dos anteriores en la alegación de que la resolución recurrida incurre en error de valoración de prueba, y en error de derecho, por partir de la premisa, para estimar la acción ejercitada, de que (según palabras literales de la apelante) " como se produjo un fraude en la figura de la demandante, BANCO SANTANDER debe ser "automáticamente" responsable de dicha operativa". Error de valoración de prueba y de derecho que acontece porque en este caso " para realizar las anteriores operativas, se requerían dos factores; conocimiento (claves) y posesión (el teléfono del cliente). Todos los mensajes que se enviaron para cumplir con la autenticación reforzada de las anteriores operativas fueron enviados al teléfono móvil de la demandante que, en ese momento, estaba bajo el poder de los delincuentes. Estos pudieron acceder al teléfono por la carencia de elementos de seguridad del dispositivo móvil. Asimismo, pudieron acceder a la banca online de la demandante porque en dicho dispositivo se encontraban las claves de seguridad necesarias para ello. Estos factores escapan del control de la entidad demandada", estando acreditado que "Banco Santander S.A. ha cumplido en todo momento con las obligaciones impuestas por la normativa del sector (Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera también llamada Ley de Servicios de Pago) y la lex artis.", así como acreditado que la demandante ha incurrido en negligencia grave, incumpliendo los deberes de guarda y custodia de sus claves de seguridad y no adoptando las medidas razonables a su alcance para protegerlas.

-tercer motivo: SUBSIDIARIAMENTE, EVENTUAL CONCURRENCIA DE CULPAS.

Lo anterior en la alegación de que, para caso en el que no se acogieran los dos motivos deducidos con anterioridad, lo procedente sería distribuir la responsabilidad de los hechos, debiendo BANCO SANTANDER, como máximo porcentaje, hacer frente únicamente al 50% del perjuicio económico sufrido.

Por otro lado, la parte apelada, demandante, se ha opuesto al Recurso de Apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Primer y segundo motivo.

Los mismos deben ser desestimados.

Procede el estudio conjunto de los dos primeros motivos del recurso de apelación por referirse ambos a la premisa contenida en la Sentencia de primera instancia y de la cual se parte para estimar la acción de reclamación de cantidad, errónea y contraria a derecho según la parte apelante, de tener por probado el incumplimiento por la entidad bancaria-demandada de sus obligaciones en cuanto a la adopción de medidas de seguridad en los sistemas de pago, y de no tener por probado que la demandante haya incurrido en negligencia grave en el cumplimiento de los deberes de guarda y custodia de sus claves de seguridad.

En el caso que nos ocupa, en atención a los hechos en los que la demandante basa su petición en el escrito de demanda, y en atención a los hechos que resultan probados en primera instancia, se aprecia como correcta la decisión de la Juzgadora de Instancia de tener como no probado que por parte de la demandante se haya incurrido en actuación fraudulenta o en negligencia grave en relación con el hurto de la tarjeta de débito sufrido y del uso por la misma (retiradas en efectivo, tras modificar a través de la aplicación de banco online el límite de retirada en efectivo) por parte de las personas que habían llevado a cabo la sustracción; y, por tanto, de concluir que corresponde a la entidad bancaria asumir el perjuicio económico causado a la actora por la utilización indebida, y no autorizada, por tercero desconocido, de su tarjeta de débito.

Véase que la juzgadora de instancia llega a la anterior conclusión tras valorar la prueba practicada, véase que es un hecho no controvertido, siendo alegado por la demandante y no negado por la demandada, que a ambas partes les vincula, recíprocamente, un contrato de apertura de Cuenta Bancaria denominada "ZERO 123", suscrito en fecha 5 de agosto de 2019, el cual incluye la contratación de la tarjeta de débito número NUM000, también denominada "ZERO 123" (contrato de apertura de cuenta y de tarjeta de débito aportados como Documento 1 y 2 de los de la demanda); que en fecha 11 de junio de 2022, entre las 21:40 y las 22:45 horas, la demandante, Dª. Tarsila, se encontraba cenando en un restaurante sito en la Avenida Virgen de la Montaña de la localidad de Cáceres, habiendo dejado su bolso colgado en la silla en la que se encontraba sentada, y percatándose, en el momento de abonar la cuenta (aproximadamente a las 22:45 horas) que el anterior le había sido sustraído, el cual contenía, entre otras pertenencias, su teléfono móvil y su monedero con la ya identificada tarjeta de débito (relato de hechos efectuado por la propia demandante en sede de interrogatorio, siendo este ratificado por la testigo que depone a instancia de la anterior como presencial de los hechos); que nada más percatarse de lo anterior Dª. Tarsila, desde el teléfono móvil de una de sus acompañantes, realizó llamada al 091 para comunicar el hecho delictivo sufrido, así como realizó varias llamadas a BANCO SANTANDER para comunicar la sustracción de la tarjeta y solicitar la cancelación de la misma, siendo contestadas estas por un contestador automático, procediéndose finalmente al bloqueo de la tarjeta a las 23:04 horas (listado de llamadas de las efectuadas desde el número de teléfono de cada una de las dos acompañantes de la demandante, en el que constan la realizada al 091, y las realizadas a la entidad bancaria, aportados como documentos 5 y 6 de los aportados junto al escrito de demanda); que una vez que la persona o personas que cometieron el hurto tienen la tarjeta en su poder, así como el teléfono móvil de la demandante, realizan llamada a la entidad bancaria, siendo atendidos por un contestador automático, solicitan y obtienen una nueva firma electrónica, y proceden a ampliar a través de la banca online el límite de retirada de dinero en efectivo, así como el límite de compas online, y consultan el número pin de la referida tarjeta (constando dicha grabación en el acontecimiento número 97 del expediente judicial); que la persona o personas que cometieron el hurto, con la tarjeta en su poder, y habiendo obtenido el pin de la misma a través de la banca online, proceden a efectuar, en la noche del 11 y en la madrugada del 11 al 12 de junio de 2022, 7 retiradas de dinero en efectivo en varios cajeros automáticos de la localidad de Cáceres y de la localidad de Miajadas, concretamente a las siguientes horas, 22:26, 22:27, 22:27, 22:29, 22:30, 00:00 y 00:01, retirándose en las dos últimas operaciones un saldo en cada una de ellas de 1.500 euros (justificantes de las retiradas de dinero portados como documentos número 10 a 16 junto al escrito de demanda); y que en fecha 11 de junio de 2022, aproximadamente a las 23:50 horas, Dª. Tarsila acudió a dependencias policiales para interponer denuncia por el hecho delictivo sufrido, ampliando la denuncia el día 12 de junio al tener conocimiento de nuevos cargos fraudulentos (copia de la denuncia interpuesta, y de la ampliación de denuncia, aportados como documentos 7 y 8 de los del escrito de demanda).

Procediendo por tanto respetar la valoración probatoria del juzgado de instancia, por convenir esta Sala con la misma, y apreciar que la juzgadora no ha incurrido en ningún error de hecho, y que sus valoraciones resultan lógicas, y conformes a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que ha hecho la juzgadora de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, ya que el proceso valorativo se ha motivado adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), y ya que aparece claramente que, en primer lugar, no existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba y, que, en segundo lugar, el relato fáctico no es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Por todo ello no cabe modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, se comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, no se desconoce el esfuerzo desplegado por la parte demandada apelante; no obstante lo cual la parte apelante analiza los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que no resulta susceptible de modificación.

TERCERO.- Procediendo añadir a lo anterior que, en el presente caso, la conclusión alcanzada en base a los hechos tenidos por probados, y ya explicitados en el fundamento anterior, es conforme a derecho. Procede apreciar responsabilidad contractual en la demandada, como hace la Sentencia de Instancia, siendo de aplicación lo ya resulto por este Tribunal, en un caso muy similar, mediante Sentencia de 699/2022, de 11 de octubre, referido igualmente al uso de tarjeta tras su sustracción al usuario mediante acto delictivo, véase:

" Puesto que el recurso se asienta en la existencia de error en la valoración de la prueba y, por ende, en infracción de los artículos 36 y 41 del Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, resulta oportuno insistir que el mencionado Real Decreto Ley establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de la entidad proveedora del servicio de pago, con inversión de la carga probatoria, al presumirse la falta de autorización, si el titular lo niega, como sucede en el caso concreto. Este sistema de responsabilidad civil solo cesa cuando conforme a lo establecido en el artículo 46, el cliente ha actuado fraudulentamente o con negligencia grave a la hora de aplicar los medios razonables de protección de seguridad personalizados de que haya sido provisto, o en el caso de que no haya comunicado a la entidad el pago no autorizado, en cuanto tenga conocimiento del mismo, siempre y cuando la entidad disponga de un sistema de comunicación adecuado, gratuito y disponible, en todo momento, que le permita al usuario del servicio efectuar la comunicación de la actuación fraudulenta.

Se ha de recordar, asimismo, tal y como señala la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) en su sentencia núm .- 30/2022, de 17 de enero , y como remate de la doctrina expuesta por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, que los parámetros interpretativos comunes seguidos por los tribunales responden al siguiente esquema:

1).- Como punto de partida, la normativa de consumo aplicable y la naturaleza adhesiva del contrato, con significativa referencia a los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y al principio de interpretación a favor de la parte más débil en la relación contractual.

2).- El examen de la seguridad del sistema y las fugas del mismo, teniendo presente el hecho de que las entidades bancarias tienen la doble condición de beneficiarias y de generadoras de riesgo.

3).- El régimen de las respectivas obligaciones de las partes. En lo que al consumidor se refiere, el nivel de diligencia exigible es la del buen padre de familia, mientras que respecto de la entidad bancaria la diligencia exigible es la del profesional.

4).- Las reglas de la carga de la prueba, esto es qué debe acreditar cada una de las partes litigantes en este tipo de asuntos.

En materia de carga de prueba resulta especialmente significativa en el supuesto concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , señalando, respecto a la utilización indebida de una tarjeta de crédito por haberse obtenido el conocimiento del PIN, que "en primer lugar debe señalarse que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción que dio lugar a que el titular del instrumento de pago, único que conoce y puede modificar el PIN, (...), corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crea para la entidad una situación de "probatio diabolica" atribuyéndole las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria", matizando, no obstante, "que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet) las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso".

Pues bien, la recurrente mantiene que el actor no fue diligente en la custodia de las tarjetas y no adoptó las medidas precautorias adecuadas para ocultar el número secreto (PIN) cuando realiza las disposiciones de efectivo en cajero automático, colocándose en situación de vulnerabilidad al utilizarlas cuando se encontraba bastante bebido y en presencia de tercera persona desconocida.

Pues bien, en cuanto al mecanismo de sustracción denunciado desde el principio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 28 de marzo de 2018 señala que "se debe partir del principio de veracidad del testimonio humano en la denuncia de hechos delictivos ante la autoridad competente (la denuncia falsa es constitutiva de delito), máxime cuando esta denuncia se efectúa tras suceder los hechos, en este caso primero se denuncia la sustracción en un formulario denuncia redactado en inglés facilitado en la Comandancia de la Guardia Civil al señor Erasmo, único que podía dar sus datos completos pues no le habían sustraído su documentación; y, transcurrido un mes, cuando se dan cuenta del uso indebido de la tarjeta sustraída, la ampliación de la denuncia por comparecencia en la propia Comandancia, constando diferente número de atestado entre la primera denuncia, y la comparecencia posterior. A ello se añade que ese mismo día, cuando llegan al domicilio aproximadamente una hora después (quizá menos, pues no sabemos si el registro horario de la llamada está en huso peninsular o insular), y desde el teléfono fijo de éste, la señora Marí Trini llama al número de teléfono que la entidad demandada pone a disposición de sus clientes a estos fines, para poner en inmediato conocimiento de Banco Santander S.A. el hecho de la sustracción de la tarjeta y proceder a su bloqueo y cancelación (...)".

En el supuesto enjuiciado la credibilidad y verosimilitud del testimonio del actor (hechos narrados en la demanda) deviene de la denuncia presentada el mismo día de los hechos (6 de marzo de 2020), tan pronto como se percata de que le han sido sustraídas las tarjetas y comprueba la existencia de cargos fraudulentos en su cuenta, así como de la ampliación de la misma a los tres días (9 de marzo de 2020), manteniendo sustancialmente el relato de lo acontecido y concretando los cargos no autorizados que habían sido efectuados. Pero además dicha verosimilitud aparece reforzada, en primer lugar, por el dato consignado en la denuncia inicial de estar recibiendo una notificación del banco, al tiempo de presentación de la misma, de utilización de su tarjeta cuando ésta ya había sido bloqueada, y, en segundo lugar, por lo declarado por el testigo D. Fernando, detallando la cronología de lo sucedido y las condiciones o estado apreciado en el demandante, negando también la utilización de vehículo por razón de la proximidad habida entre el club y el hotel.

De manera, que habiéndose llevado a cabo la sustracción de las tarjetas en los términos y/o circunstancias expuestas en las denuncias, ninguna falta de diligencia cabe apreciar en el demandante, no concurriendo, por tanto, infracción del deber de custodia.

Insiste, no obstante, la recurrente, en que hubo negligencia o falta de cuidado por parte del actor dado que las disposiciones de efectivo en cajeros y demás compras efectuadas se realizaron de manera presencial, con lectura de chip/tarjeta original y en presencia de tercera desconocida. El argumento no puede ser aceptado. No se ha justificado que el actor hiciera un uso anormal de la tarjeta, el testigo Sr. Fernando no le vio abonar las consumiciones ni presenció retiradas de efectivo, tampoco ha probado el banco, como acertadamente destaca la resolución recurrida, que el PIN de las tarjetas pudiera hallarse con la documentación sustraída. Por otra parte, resulta significativo, como bien subraya la apelada, que, atendiendo a la diferencia horaria, el primer cargo se realizase -y con mayor razón los posteriores- cuando el demandante ya se encontraba en el hotel, esto es, con posterioridad a las dos de la madrugada, conforme a la cronología establecida por D. Fernando.

Además, la entidad financiera vino a reconocer en el acto de la Vista que no adoptó ninguna medida excepcional pese a la existencia de unos cargos tan continuos, sobre todo en lo que a los reintegros se refiere, siendo estos de una importancia considerable.

No hubo tampoco tardanza injustificada o retraso en la comunicación al banco de la existencia de operaciones no autorizadas. El propio testigo de la demandada, D. Heraclio, corrigió lo dicho inicialmente, para aseverar que la notificación al banco se produjo el mismo día, horas después; la información precontractual ofrecida por el banco a este respecto en una y otra tarjeta (documentos núm.- 3 y 5 de la contestación a la demanda) reza textualmente: "Los titulares deberán notificar al Banco el registro en la cuenta de domiciliación delos pagos o en la cuenta de tarjeta cualquier transacción no autorizada sin demora indebida en cuanto tengan conocimiento en cualquiera de las oficinas del banco, en horas de atención al público o a través de los números de teléfono indicados en las tarjetas, y en todo caso en el plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo".

En el presente caso, aplicando lo anterior, no se acredita que las operaciones de retirada de dinero en efectivo fueran autorizadas por la demandante, quedando probado lo contrario (a través de su testimonio, de la testifical y de la documental obrante ya examinada); tampoco se demuestra que la demandante actuara fraudulentamente o con negligencia grave, no ha quedado acreditado, a instancia de la entidad bancaria sobre la cual recae la carga de la prueba, que el móvil sustraído de la demandante no estuviera bloqueado, ni se ha acreditado que los delincuentes accedieran a la banca online porque el pin de acceso estuviera guardado de forma automática en la aplicación; y queda acreditado que por parte de la demandante no ha habido tardanza injustificada o retraso en la comunicación al banco de la existencia de las operaciones no autorizadas, todo lo contrario, la comunicación se produce minutos después de advertirse la sustracción; siendo además de gran relevancia el hecho de que por parte de la entidad bancaria no se adoptó ninguna medida excepcional, pese a la existencia de unos cargos tan continuos , así como el hecho de que los últimos dos cargos efectuados, retiradas de dinero que alcanzan los 3.000 euros, tuvieron lugar con posterioridad a que el banco informara a la demandante de que la tarjeta de débito de su propiedad había sido bloqueada (según consta en grabación el bloque tiene lugar a las 23:04 horas y las dos retiradas tienen lugar a las 00:00 y a las 00:01 horas); por lo que aplicando la normativa antes citada, Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, corresponde a la entidad bancaria asumir el perjuicio económico causado a la actora por la utilización indebida y no autorizada por tercero desconocido de la tarjeta de débito.

CUARTO.- Tercer motivo.

El mismo debe ser desestimado.

No procede apreciar concurrencia de culpas alegada por la parte apelante, ello sin necesidad de mayor motivación, por los argumentos recogidos en el fundamento anterior. Es decir, una vez tenido como no acreditado, a instancia de la entidad bancaria sobre la que recae la carga de la prueba, que la demandante actuara fraudulentamente o con negligencia grave, véase fundamento anterior, no procede efectuar ningún reparto de la culpa, por no haber incurrido la anterior en responsabilidad alguna.

Ello en atención de los dispuesto en el art. 1303 del Código Civil: " La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos." No existiendo razón alguna para moderar la responsabilidad conforme a lo ya explicitado.

QUINTO-Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cuanto a las costas de la instancia procede mantener la imposición de las mismas a la parte actora, al encontramos ante una estimación íntegra de la demanda.

No apreciando, como alega la parte apelante, que existan seria dudas de hecho, o de derecho que motiven la no imposición de costas: ello más allá de las dudas que cualquier contienda judicial, al existir dos posturas contrarias, conlleva de forma implícita.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente: