Sentencia Civil 71/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 696/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la parte actora en el presente procedimiento, al amparo del art. 142 C, se interpuso demanda de reclamación de alimentos para sus dos sobrinas menores de edad, hijas de su hermana fallecida, frente al padre de las menores. Interesa la parte actora que se condene al demandado al abono a favor de sus dos hijas de una pensión alimenticia con efectos desde la interposición de la demanda, por importe de 300 euros mensuales para cada una, que en el acto de la vista amplió a la suma de 450 euros mensuales por cada menor, así como al 100% de los gastos extraordinarios. La demanda se basa en los siguientes hechos:

1.- La actora es defensora judicial de sus sobrinas menores de edad, de 16 años a la fecha de la demanda, y tiene atribuida judicialmente su guarda de hecho en Sentencia 26/2020 dictada en el procedimiento de Familia, de guarda, custodia y alimentos, seguido con el número 635/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rota.

2.- Al ser el hermano de las menores, Don Jose Miguel, mayor de edad, interpuso demanda de alimentos contra el padre, obteniendo sentencia condenatoria al pago de la cantidad de 250 € mensuales a cargo del progenitor Don Justiniano.

3.- Por el contrario, las menores, que no tienen edad suficiente para poder desempeñar un trabajo ni para poder llevar a cabo una vida independiente, sólo perciben del padre 150 euros mensuales.

4.- La situación económica del demandado demuestra la posibilidad del pago de una pensión de alimentos adecuada a los gastos de las menores, ya que trabaja de forma indefinida en la Base DIRECCION000, desempeñando trabajo de administrativo, por el que percibe un salario de alrededor 2.000 € mensuales repartidos en 14 pagas. Y tiene en propiedad un bien inmueble de su exclusiva titularidad en DIRECCION001.

El demandado se opuso a la demanda, planteó la concurrencia de cosa juzgada en relación con el contenido de la Sentencia de 22 de febrero de 2021, dictada en los autos del mismo Juzgado 635/2018. Además, cuestiona la idoneidad de la acción ejercitada y alega la percepción por las menores, al margen de la prestación de alimentos establecida en dicha sentencia, de sendas pensiones de orfandad, así como que la menor Casilda ya no se encontraría bajo la guarda de la demandante.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda. En cuanto al cuestionamiento del tipo de procedimiento, al no haber sido planteada excepción procesal, y no resultar alterada la competencia objetiva ni funcional del Juzgado, se entiende por el juzgador a quo que no cabe su apreciación de oficio. Sí se estima la excepción de cosa juzgada, argumentando: "Cuestión distinta es la concurrencia de cosa juzgada en cuanto a la pretensión aquí formulada por la actora respecto del pronunciamiento previo de éste órgano - Sentencia 26/20 ( autos de familia 635/18 de éste órgano) de fecha 22/2/21 -. Ello toda vez que existiendo un pronunciamiento previo de éste juzgado respecto de la fijación de la pensión de alimentos que ha de prestar el demandado, - así como del porcentaje de su contribución a los gastos extraordinarios de las menores-, teniendo dicho pronunciamiento - aún adoptado de oficio por éste tribunal vía del artículo 158 del Código Civil -, vocación de permanencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Secc 5ª, Auto de 18 de Abril

de 2005, Rec. 1357/05-), y habiendo devenido firme el pronunciamiento judicial, no se contiene en el escrito de demanda hecho o circunstancia alguna que permita una nueva valoración judicial de lo ya acordado por éste órgano, resultando de la confesión en juicio del demandado que su empleo en la base de DIRECCION000 lo mantiene desde antes del nacimiento de las alimentistas, y la percepción de la prestación de viudedad, igualmente reconocida, tiene origen causal en hecho acaecido con anterioridad al previo procedimiento judicial seguido ante éste órgano, deviniendo en consecuencia dichas circunstancias, o bien ya valoradas en la anterior resolución, o bien cuya posibilidad de alegación habría precluido ex artículo 400 de la LEC , sin que la disconformidad de la parte actora - hecho tercero de la demanda- con la cuantías y porcentajes de contribución así determinadas en la anterior resolución, (y con las que se vino a aquietar al no recurrir la misma en legal forma), se erija en causa que permita una estimación de la pretensión así formulada por la misma".

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora que alega que

la pensión de alimentos a cargo del padre de las menores fue establecida por la vía de las medidas urgentes del art. 158 CC. Considera la apelante que, en realidad, el juzgador de instancia sí ha entrado a valorar las nuevas circunstancias, pero no las ha considerado suficientes para dar lugar a un aumento de la pensión, argumentacion con la que discrepa la apelante porque fue el propio juzgador a quo el que para regular la situación "atípica" (por ser la tía quien reclamaba para sí la guarda y custodia frente al padre en situación de pasividad), consideró que no era un procedimiento de medidas paterno-filiales sino del art. 158 CC, mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, adoptando, finalmente, las medidas urgentes en el fallo de la sentencia. Por tanto, entiende la recurrente que tales medidas urgentes son excepcionales, cautelares, y, en definitiva, temporales. Y, aunque en la sentencia recurrida se argumente que las medidas urgentes del art. 158 CC tienen vocación de permanencia, no se estableció un límite temporal ni se valoró la capacidad económica del progenitor, sino que regula esta pensión de alimentos como una medida necesaria, dada la desestimación de la demanda inicial que finalmente acordó, y, de hecho, no se procedió a la averiguación patrimonial del padre, por lo que estima la apelante que debe estarse a esa naturaleza cautelar y excepcional de las medidas del art. 158 CC y, aunque es evidente que en algunos casos, cuando expresamente se diga en la resolución judicial y valorando las circunstancias, podrán tener carácter indefinido, ello no se puede desprender sin más del fallo de la Sentencia 26/20, dado que no se realizó una valoración de la capacidad económica de D. Justiniano y de Dña. Jacinta, ni de las necesidades de las menores, Dña. Lidia y Dña. Casilda. Y, ello fue así, porque la vocación de estas medidas no era la de permanencia, sino las que tienen estas medidas por regla general, es decir, la temporalidad. Añade que se pretende evitar a través de la demanda interpuesta que las menores, una vez que alcancen la mayoría de edad, se encuentren con que su progenitor no quiera seguir pagando la pensión de alimentos, como ocurrió con su hermano mayor, hasta que se dictó la sentencia fijándole una pensión de alimentos. Se invoca igualmente la infracción de los arts. 146 y 147 CC, y se trae a colación en el recurso el art. 19.4 LJV. Asimismo, se invoca la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 27 de octubre de 2022. Se aduce, por último, que aunque en la sentencia impugnada se considera que no ha habido alteración de circunstancias, en la demanda se aludió a que el hijo mayor D. Jose Miguel ha recibido una sentencia favorable que, al examinar la capacidad económica del demandado, le confiere el derecho de obtener una pensión de alimentos superior a la de las menores y, como bien expresó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, además de la falta de valoración en el procedimiento anterior de las vicisitudes y circunstancias económicas de las partes, D. Jose Miguel presenta la enfermedad de Asperger, pero no es menos cierto que otra hermana suya presenta episodios de epilepsia, por lo que no hay igualdad entre los hijos, lo que vulnera el art. 39 de la Constitución; añadiendo no ser cierto que una de las menores no conviva con la apelante, quien sigue encargándose de la guarda y custodia de ambas.

SEGUNDO.- Debemos partir, para resolver el recurso, de la situación ciertamente particular, de que tras el fallecimiento de la madre, sin estar el padre privado de la patria potestad, es asumida la guarda de hecho de las hijas por la tía materna, quien interpuso un proceso de guarda, custodia y alimentos, dando lugar a los autos del mismo juzgado 635/2018. En dicha sentencia, se reconoce la atipicidad del caso, y se argumenta:

"(...) nos encontramos ante un procedimiento atípico, dada su excepcionalidad, por el sujeto interviniente y la posición que ocupa. En efecto, se solicita por la tía materna la guarda y custodia de los hijos menores del demandado. Los menores, desde que falleció su madre han sido cuidadas y criadas por su tía, han estado bajo la guarda de hecho de su tía materna que interesa se le atribuya la guarda legal. (...)

En consecuencia, en principio, no se contempla en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que, no estando privado el padre de la patria potestad, la tía o terceras personas que tengan relación con los menores ejerciten una acción solicitando la custodia de un menor. Ahora bien, si la tía u otras personas, vienen desempeñando la guarda de hecho, como es el caso, del art. 303 Código Civil , y los padres, o uno de ellos quiere alterar este status, la tía deberán acudir al juzgado para proteger el interés de los menores, por razones de urgencia, siendo la vía adecuada la del art. 158 Código Civil .

En definitiva el único supuesto en que podría analizarse si el procedimiento judicial es el adecuado, sería el caso de que la tía, abuelos o parientes de un menor demanden a los padres de éste en reclamación de la guarda y custodia del menor, en el que necesariamente deberían solicitar la privación de la patria potestad y la constitución de la tutela ordinaria, o, al menos, la suspensión de la patria potestad de los padres sobre el menor y la atribución de su ejercicio a los demandantes junto con la custodia del menor, con fundamento en el art. 239 párrafo segundo Código Civil , petición que podría sustanciarse y decidirse en el juicio declarativo ordinario.

De conformidad con lo expuesto en los párrafos que antecede, no podemos atribuir la guarda y custodia de los menores con carácter definitivo a Doña Jacinta porque el procedimiento elegido no es el correcto. Mientras el padre de los niños no esté privado de la patria potestad, no podrá atribuirse a Doña Jacinta la guarda y custodia de sus sobrinos, aunque de facto, lleve años ejerciéndola".

En cuanto al fundamento de las medidas que adopta, entre ellas, la pensión de alimentos a cargo del padre, se argumenta:

"Sentado lo anterior, no podemos olvidarnos de que nos encontramos ante una situación de hecho que debe ser regulada, si bien lo haremos de oficio por la vía excepcional del artículo 158 del código civil (...)

De la prueba practicada en la vista ha quedado acreditado que los menores, desde el fallecimiento de su madre, siempre han convivido con su tía salvo los ocho meses que estuvieron sometidos al régimen de acogimiento residencial. Durante todo este tiempo, la

relación con su padre ha sido tremendamente conflictiva. Tras el procedimiento por maltrato seguido en el Juzgado número 2 de esta localidad que terminó en archivo, la relación con el padre ha ido de mal en peor. Pese a las distintas soluciones intentadas, no ha sido posible en todos estos años restablecer la relación padre e hijos. Don Justiniano en la vista reconoció que los hijos están bien con la demandante, si bien la culpa de la nula relación con sus hijos. Además, de su interrogatorio parece considerar imposible la reanudación de la relación con sus hijos. Podemos llegar a comprender que por las situaciones vividas tenga esta sensación de pesimismo. Sin embargo, consideramos que un padre debe tener una voluntad inquebrantable de recuperar a sus hijos, y más aún en un caso como éste en el que los hijos han tenido que sufrir una situación tan dura como la pérdida de su madre. Es por esto que no comprendemos el comportamiento de Don Justiniano, quien reconoce que no tiene contacto con sus hijos, pese a saber donde residen. No les llama por su cumpleaños ni les compra un detalle por esa fecha. No les felicita las Navidades ni tampoco les prepara regalos por tal acontecimiento. Don Justiniano manifestó que en los encuentros casuales con sus hijos, éstos le faltan al respeto y se ponen agresivos con él. Aun asumiendo que esto fuera así, no comprendemos por qué Don Justiniano ha solicitado la suspensión del régimen de visitas que se había fijado en el punto de encuentro de Sanlúcar cuando apenas llevaba unos meses en funcionamiento. Como hemos indicado anteriormente, Don Justiniano debería tener una voluntad inquebrantable por recuperar a sus hijos, por encima de cualquier vicisitud.

A esto hay que añadir que en el informe psicosocial que se ha practicado, tras la exploración de los menores y de ambas partes, se recomienda que los niños vivan bajo el cuidado de su tía, a la vista de la conflictiva relación con su padre.

De conformidad con lo expuesto, se atribuye la guarda de hecho de los menores a Doña Jacinta. Don Mario deberá ingresar a la demandante de forma íntegra la pensión de orfandad que percibe a favor de sus hijos menores. Además, deberá abonar una pensión de alimentos de 150 euros al mes por cada menor. Dicha pensión deberá ser ingresada en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada al efecto y será actualizada anualmente con arreglo al IPC."

Hemos de tener en cuenta que según consta en el antecedente de hecho 4º de esa Sentencia, en dicho procedimiento se celebró vista y se practicó la prueba propuesta y admitida. Se trata de una sentencia dictada en un proceso declarativo, con celebración de vista, con alegaciones por ambas partes y práctica de pruebas, y, aun cuando pueda haberse entendido que el procedimiento de guarda y custodia y alimentos no era el adecuado, se adoptaron medidas al amparo del artículo 158 CC en un proceso declarativo, no en un procedimiento de jurisdicción voluntaria como se alega en el recurso de apelación. Y, si bien es cierto que se atribuyó la guarda provisional a la tía por las razones que constan en la sentencia que han quedado transcritas, no podemos entender que el establecimiento de la pensión de alimentos fuera provisional y condicionada a un posterior procedimiento, porque precisamente lo que hace el juzgador de instancia, al entender inadecuado el procedimiento, es resolver en sentencia aplicando el artículo 158 CC para proteger a los menores, pero no con la intención de que dichas medidas fueron posteriormente sustituidas en un proceso posterior, por lo que efectivamente sí tienen una vocación de permanencia, de ahí, precisamente, que nada se indique del tiempo de duración de dichas medidas. A ello no obsta lo que pueda acontecer cuando las hijas alcancen la mayoría de edad, porque no puede tenerse en cuenta una circunstancia futura no acontecida para fundar un nuevo procedimiento sobre alimentos. Sentado lo anterior, al estar en un procedimiento de familia, pese a esa vocación de permanencia, es cierto que las medidas paterno filiales pueden modificarse si se acredita un cambio de circunstancias. Entendemos que ello es también aplicable al presente caso, pero para ello, debe acreditarse dicha alteración de las circunstancias. En el caso enjuiciado, no se ha acreditado que se haya modificado la capacidad económica del obligado al pago ni las necesidades de las hijas. La pensión de alimentos que haya podido ser acordada en el procedimiento a favor de un hermano mayor de edad no es suficiente argumento para pretender modificar una pensión de alimentos establecida por sentencia en un proceso declarativo, que no fue recurrida por la parte actora, hoy apelante. Por tanto, compartimos con la resolución recurrida que la anterior sentencia, dictada en un procedimiento en el que se practicó la prueba que se dice fue propuesta y admitida, en la que la parte actora debió proponer la que acreditara los ingresos del progenitor, conforme a las reglas de la carga de la prueba, produce ese efecto de cosa juzgada, en el sentido, de que esas medidas eran definitivas, lo que no impide que, si se acredita una alteración de circunstancias, pudieran ser modificados dichos pronunciamientos, tanto el relativo a la pensión de alimentos, como el relativo a los gastos extraordinarios. El hecho de que en la sentencia no se haga mención a los ingresos del padre ni a la prueba practicada en dicho sentido, no implica que no hubiera sido practicada la prueba conducente que ,al menos, debió ser propuesta por la parte actora, ni que no se tuviera en cuenta por el juzgador en una valoración conjunta, además de que devino firme por no haber sido recurrida, Por ello, no acreditándose en el presente procedimiento una alteración sustancial de las circunstancias, no procede estimar la demanda.

Ahora bien, en cuanto a las costas de primera instancia, esta Sala estima que el caso presenta dudas de hecho y derecho, al haberse resuelto previamente sobre la pensión de alimentos por el art. 158 CC en un procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos, lo que suscita la duda de su carácter o no definitivo, que justifica que se interpusiera la demanda rectora de esta litis, sin que proceda la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Dado que a este pronunciamiento se llega por las alegaciones del recurso, ha de revocarse el pronunciamiento sobre costas, lo que implica una estimación parcial del mismo.

A mayor abundamiento, como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso.