Sentencia Civil 32/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 664/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 23 de noviembre de 2006 se otorgó escritura pública de préstamo y constitución de hipoteca por la que "Caja de Ahorros de Galicia" (hoy "Abanca Corporación Bancaria, S.A.") prestó a don Jose Ignacio (aunque en la escritura figura Gustavo) la cantidad de 107.000 euros por el plazo de 40 años para la adquisición de su vivienda habitual. En lo que afecta al recurso, en la citada escritura se establecieron las siguientes condiciones:

TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE.-

1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período, se determinará sumando un margen de cero con cuarenta y tres puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al período sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del diez por ciento, ni ser inferior al dos con cincuenta por ciento, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y la parte prestataria.

[...]

SEXTO.- INTERESES DE DEMORA.-

Las obligaciones pecuniarias vencidas y no pagadas devengarán intereses sobre el importe vencido, sin necesidad de intimación ni perjuicio de las acciones resolutorias que a la Caja corresponden, al tipo nominal anual vigente incrementado en 6 puntos porcentuales. A tal efecto podrá la Caja capitalizar desde su vencimientos lo intereses [...]

2.º) El 6 de agosto de 2013 la entidad financiera remitió una carta circular al cliente informándole que, a raíz de la sentencia de 9 de mayo de 2013 había acordado dejar de aplicar la cláusula suelo.

3.º) El 18 de mayo de 2022 don Jose Ignacio formuló reclamación ante "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", solicitando que se reconociese la nulidad de las cláusulas que establecían la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, los intereses de demora, la limitación a la baja del tipo de interés así como la atribución del pago de todos los gastos e impuestos.

4.º) El 4 de julio de 2022 don Jose Ignacio formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la materia contra "Abanca Corporación Bancaria, S.A.", solicitando la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, así como los intereses moratorios.

5.º) La demandada se allanó a la nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora, pero se opuso a la nulidad de la cláusula suelo.

6.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando, en virtud del allanamiento, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, y rechazando las demás pretensiones del demandante; sin imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpone por don Jose Ignacio recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La falta de transparencia de la cláusula suelo .- En los dos primeros motivos del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto a considerar que la cláusula que limita la variación a la baja del tipo de interés supera el control de transparencia.

El motivo debe ser estimado.

1.º) En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. En la misma línea, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, XZ e Ibercaja Banco, S. A. establece:

El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

2.º) Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Al haberse reconocido al demandante la cualidad legal de consumidor, procede realizar el doble control de transparencia, que no se supera, pues aun cuando la cláusula suelo discutida pueda superar el control de incorporación (o juicio de cognoscibilidad), no consta en el procedimiento que el banco demandado proporcionara, antes de la celebración del contrato, información adecuada y suficiente sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo, sin que a este efecto sea suficiente la existencia de oferta vinculante. La inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, por lo que debe ser declarada nula de pleno Derecho, por abusiva y carente de transparencia, y se tendrá por no puesta [SSTS 969/2023, de 19 de junio ( Roj: STS 2914/2023, recurso 2287/2020); 651/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3600/2022, recurso 1242/2019); 298/2022, de 7 de abril ( Roj: STS 1459/2022, recurso 4046/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017) y 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018), entre otras muchas].

En el caso de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado [SSTS 1557/2023, de 13 de noviembre ( Roj: STS 5006/2023, recurso 6263/2020); 298/2022, de 7 de abril ( Roj: STS 1459/2022, recurso 4046/2018) y 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020, recurso 928/2018), entre otras].

3.º) La sentencia recurrida ha tomado en consideración este criterio relativo a la información precontractual y ha considerado que la entrega con antelación suficiente de la oferta vinculante, en la que figuraba una mención numérica al tipo mínimo y máximo de interés, era suficiente para satisfacer el nivel de información necesario para superar el control de transparencia. Criterio que no se comparte. En la oferta vinculante figura:

Es una información con profusión de datos, no fácilmente comprensibles para quien no está habituado a este tipo de operaciones con entidades financieras. La simple indicación numérica, sin explicación sobre su transcendencia, sin informar sobre qué acontecerá en los supuestos en que bajase el interés o la exposición de ejemplos claros para un consumidor medianamente informado, no permite concluir que, en este caso, el consumidor hubiera sido informado con la antelación suficiente de la existencia de un suelo que impedía que el tipo de interés pudiera bajar más. Máxime si el dato no se encuentra resaltado de tal forma que no pueda pasar inadvertido al consumidor; lo que no ocurre, como aquí acontece, cuando es uno más de los numerosos datos que se encuentran en la oferta vinculante. La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés un tiempo antes de la celebración del contrato. De tal manera que, en un supuesto como el presente, tal información resultaba insuficiente [STS 651/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3600/2022, recurso 1242/2019)].

4.º) Por "Abanca Corporación Bancaria, S.A." se argumenta que la cláusula responde a una previa negociación individual, por lo que no puede ser considerada abusiva, al haber sido negociada ( artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Y así consta en la información previa y en el texto de la escritura pública.

Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [SSTS 366/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

El artículo 1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes: (a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. (b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión. (c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. Y (d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante: (a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y (b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [STS 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE). No hay ninguna prueba que acredite que don Jose Ignacio pudieran haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por "Abanca Corporación Bancaria, S.A.". La mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información, que en este caso se considera insuficiente para superar el control de transparencia material.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [SSTS 241/2013 9 de mayo de 2013 ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

5.º) Se argumenta que el Notario efectuó la lectura de la escritura pública. Esta actuación notarial no suple la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia [SSTS 298/2022, de 7 de abril ( Roj: STS 1459/2022, recurso 4046/2018) y 265/2020, de 9 de junio ( Roj: STS 1581/2020, recurso 3966/2017)].

En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo con devolución de todas las cantidades percibidas con anterioridad a mayo de 2013, en cuanto no se cuestiona que con posterioridad a dicha fecha dejó de aplicarse.

CUARTO.- Costas de primera instancia .- El segundo motivo del recurso se refiere a la no imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

El motivo debe ser estimado.

1.º) El artículo 395 de dicha Ley procesal regula la imposición de costas en los supuestos de allanamiento a la demanda dentro del término del emplazamiento, estableciendo como regla general que en estos casos no se impondrán las costas, salvo que se apreciase mala fe en el demandado allanado, en cuyo caso se impondrán a éste, debiendo razonarse así en la sentencia que las imponga. Y añade el precepto que «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación» (lo que es redundante, pues la conciliación es una forma de requerir fehacientemente). Pero ese «en todo caso» no excluye que existan otros supuestos en los que sí pueda apreciarse mala fe en ese allanamiento.

Habiéndose acreditado que don Jose Ignacio requirió extrajudicialmente a "Abanca Corporación Bancaria, S.A." para que reconociese la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, el allanamiento tras la formulación de la demanda no puede enervar la imposición de las costas.

2.º) Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [SSTS 1760/2023, de 19 de diciembre ( Roj: STS 5577/2023, recurso 6223/2020); 1651/2023, de 27 de noviembre ( Roj: STS 5185/2023, recurso 6342/2021); 1377/2023, de 5 de octubre ( Roj: STS 3915/2023, recurso 5771/2020); 1097/2023, de 6 de julio ( Roj: STS 3179/2023, recurso 3955/2019); 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023, recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); entre otras].

En conclusión, las costas de primera instancia son de obligada imposición a "Abanca Corporación Bancaria, S.A."

QUINTO.- Costas .- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.