Sentencia Civil 45/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 700/2022 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación

En fecha indeterminada, Don Higinio suscribió en un establecimiento comercial un documento de solicitud de tarjeta de crédito "Banco Pastor", de la modalidad conocida como revolving, que le permitía disponer de efectivo en cajeros automáticos y realizar compras de bienes y servicios. Desconocemos la fecha de suscripción y las condiciones de la tarjeta contratada porque no se ha aportado el contrato.

La demanda promovida por Don Higinio contra BANCO DE SANTANDER S.A., cesionaria y titular actual de la posición contractual que originariamente ostentaba BANCO PASTOR, tenía por objeto principal la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con Banco Pastor, por ser el mismo usurario. Subsidiariamente, pretendía que se declare la nulidad, por falta de transparencia, de las condiciones generales del contrato que regulan los intereses, las comisiones y la modificación unilateral de condiciones. Y como tercera petición, también subsidiaria respecto de las anteriores, que se declarase la nulidad por abusividad de la comisión por reclamación de cuotas imapagadas.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Razona en su Fundamento de Derecho segundo que " no contamos con los parámetros necesarios para proceder al dictado de una resolución diferente"; que la no aportación del contrato de tarjeta de crédito impide a la juzgadora entrar a valorar las concretas condiciones de contratación y que el número de contrato que se menciona no coincide con los extractos posteriores que se aportan.

El recurso de apelación del demandante invoca error en la valoración de la prueba y reitera las peticiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- Carácter usurario de los intereses remuneratorios

Analizando la primera de las acciones ejercitadas en la demanda, la prevista en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, la interpretación jurisprudencial de referencia se contiene en la STS de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre , matizada por la posterior STS de Pleno 149/20, de 4 de marzo , y completada con las SSTS de Pleno 257/2023 y 258/2023, ambas de 15 de febrero , en especial esta última; doctrina jurisprudencial de la que podemos extractar las siguientes consideraciones:

1º) para apreciar el carácter usurario de un préstamo (u operación equivalente) es bastante que se acredite: a) que se haya fijado un interés notablemente superior al normal del dinero y b) que dicho interés resulte desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales";

2º) en relación al primer requisito (a), el interés que debe de tomarse en consideración (i) no es el nominal o TIN, sino la tasa anual equivalente o TAE y (ii) dicha comparación se efectúa en relación al tipo medio que corresponda a la categoría más específica más coincidente con la operación crediticia cuestionada, pudiendo tomarse como referencia las estadísticas del Banco de España, con distinción de dos escenarios, según se cuente o no con desglose estadístico por el Banco de España como un apartado especial al tipo de créditos que nos ocupan (revolving); datos que se disponen desde junio de 2010.

El primer escenario se refiere a los contratos posteriores a junio de 2010 en los que se disponga de esa información estadística. En ese caso hay que acudir a la misma, con una puntualización, y es que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones. Como dice el TS " si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura". Por ello concluye que " se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". Pero añade que en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE, ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

El segundo escenario son los contratos anteriores a junio de 2010, en los que falta ese desglose especifico. Descarta que se pueda acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo y resuelve que, con carácter general, " ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo". Esta es la que se ofreció en 2010, y añade que según el boletín estadístico el tipo medio TEDR estaba en el 19,32; de modo que, si bien la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas) se puede partir de forma orientativa de ese índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE;

3º) determinado el índice de comparación, a la hora de concretar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia y que se entiende por "notablemente" superior, ante el fenómeno actual de la litigación en masa, fija este umbral en 6 puntos porcentuales. En consecuencia, si el interés pactado no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio, y no se estima usurario.

El problema en el caso presente es que, al no contar con el contrato, se desconoce no solo la TAE pactada, sino hasta la fecha del mismo, lo cual es relevante para determinar el índice medio comparativo. En los primeros extractos de Banco Pastor (correspondientes a los años 2010, 2011, 2012 y 2013) se aplican dos TAE distintos, de 29,84% y de 25,34%, desconociendo cuál fue el pactado; en el extracto emitido por Wizink (correspondiente al período 20/12/17- 21/01/2018) sólo figura el TIN (24%); en los extractos emitidos por Banco Santander solo se detalla el "tipo de interés" aplicado en el período correspondiente; y en el extracto de movimientos de la tarjeta aportados por Banco Santander tras el requerimiento efectuado en el acto de la Audiencia Previa, se dicen aplicados dos "tipos de interés" según el período (un 24% y un 18%). En conclusión, y como antes apuntábamos, desconocemos la TAE pactada. La TAE viene determinada por una fórmula matemática en la que se incluyen el tipo de interés nominal, el importe de las comisiones y el plazo de pago ( art 32 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y anexo de la misma). Pero es que, ni siquiera dando por buena la TAE que se dice aplicada en los extractos aportados por Banco Santander, y en una lectura más favorable para la actora del art 217 LEC en relación con el deber de conservación y disposición del contrato que se impone al Banco en la legislación sectorial antes citada, es posible apreciar la usura, pues en todo caso resulta imposible determinar si es notablemente superior al dinero, al carecer de elemento de cotejo. Si no se identifica -siquiera por aproximación - la fecha del mismo es imposible determinar el índice medio comparativo, dado que este varía. Sin dicho dato no es posible apreciar si nos encontramos o no ante un interés notablemente superior al normal del dinero, ni cabe extraer presunción alguna de las estadísticas del Banco de España cuando no sabemos respecto a qué año se debe efectuar la comparación, pues el hecho mismo de que se pudiese superar el tipo medio TEDR establecido no supone que automáticamente nos encontremos ante un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero.

Se desestima por tanto el primer motivo de recurso, no siendo posible la declaración de usura.

TERCERO.- Controles de incorporación, transparencia y abusividad

Al no apreciarse la nulidad del contrato por la LRU, procede verificar si hay nulidad del clausulado del contrato con arreglo a la LGCG y LGDCU, pretensión ejercitada de forma subsidiaria y que también fue desestimada en la instancia.

Hay que recordar que es la entidad demandada, como predisponente del condicionado general (que no se discute) quien debe acreditar que las cláusulas en cuestión permiten superar el control de incorporación y el de transparencia. Y en el caso que nos ocupa no obra en autos el contrato de tarjeta que liga a las partes. La actora no lo ha aportado, según manifiesta, porque no lo tiene en su poder. Con su demanda aportó reclamación previa dirigida al servicio de atención al cliente de Banco Santander en la que requería toda la información contractual de que dispusiera en relación al producto financiero que nos ocupa, reclamación que la demandada recibió y respondió, pero sin remitir documentación. Además, en la demanda y al amparo del art 328 LEC, se interesó de la demandada la aportación, entre otros, de la copia del contrato suscrito entre las partes. En la contestación tampoco se aporta. Y en la Audiencia previa la parte actora volvió a solicitar la aportación del contrato, limitándose la demandada a aportar (tras el requerimiento correspondiente) un extracto de movimientos del contrato de tarjeta de crédito desde enero de 2017 hasta diciembre de 2020.

La relación inter-partes no se cuestiona, habiendo quedado perfectamente acreditada con la documental aportada por ambas partes.

En estos supuestos de "no aportación del contrato", habiendo desplegado la parte actora una actividad previa tendente a conseguir su aportación, entendemos no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la LEC, pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los recibos/extractos aportados con la demanda, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 , la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

De otra parte, la STS de 12 de mayo de 2008 establece que el artículo 30 del Código de Comercio " se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas".

Esta doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo, pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. En particular el art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que " Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021, de 19 de junio , en cuanto señala que la obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

Pues bien, en orden a analizar la pretensión subsidiaria, careciendo como carecemos de contrato lo que se impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación. Recordemos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran ( STS de 25 de enero de 2019).

El primero de los filtros de incorporación es el del art. 7 LCGC, y consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. No consta nada al respecto, por lo que la falta de prueba debe recaer en la entidad demandada. Hay que recordar además que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite. La demandada no cumplió con su obligación de facilitar copia del contrato cuando se solicitó. Si no hay constancia del condicionado general que hubiese sido aceptado por el demandante difícilmente podemos entender superado el control de incorporación. El segundo de los filtros del control de incorporación hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. Es la entidad demandada la que debe acreditar que la cláusula supera este segundo filtro de incorporación. Tampoco consta nada al respecto, por lo que debe asumir la demandada las consecuencias de la falta de prueba de este hecho. Desde esta perspectiva de incorporación, no puede limitarse la demandada a alegar que la parte actora no aporta el contrato suscrito. En definitiva, si no constan las condiciones generales que hubiera aceptado la parte demandante difícilmente puede sostenerse la validez de su clausulado. Y lo mismo cabría apreciar desde la perspectiva del control de transparencia, pues es la entidad demandada quien debe acreditar que las condiciones generales referidas a los intereses remuneratorios permiten conocer la forma de cálculo de los intereses y ofrecen la información necesaria sobre la TAE y su cálculo.

Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación, pues no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente. Nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en los extractos aportados por ambas partes y que abarcan un período que va desde julio de 2010 (primero de los extractos de Banco Pastor) a diciembre de 2020 (la demandada dice que la tarjeta fue cancelada en esta fecha).

Alega la demandada que los extractos aportados por el demandante se corresponden a distintas tarjetas de crédito y que los extractos emitidos por Banco Pastor (y que se remontan a julio de 2010) se corresponden con otra tarjeta de crédito y que "no hubo cesión de tarjetas de banco Pastor a Wizink Bank". Pero tales alegaciones no se sostienen. Primero porque contamos con extractos emitidos por Wizink en los que se detalla que se corresponden con una tarjeta de crédito emitida por Banco Pastor: y segundo porque resulta un hecho notorio que Banco Santander es el sucesor universal de Banco Pastor. Por tanto, Banco Santander tenía en sus manos probar que se trataba de contratos diferentes. En el extracto de Wizink aparece el número de tarjeta, que no es lo mismo que el número de contrato (que aparece en los extractos de Banco Santander), como sostiene la demandada; por tanto, no existe ningún indicio de que se trate de dos tarjetas distintas.

Así pues, y ,conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas, no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC, respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020, conforman el control de incorporación. Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa.

La consecuencia de ello es la nulidad del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y, por lo tanto, no podría cumplir adecuadamente su función. Por eso lo procedente es invalidarlo al completo y liquidarlo sin otro cargo al cliente que el principal financiado, debiendo serle restituido, con intereses, lo que se le cobró de más sobre ello, en su caso, al no tener soporte convencional.

CUARTO.- Costas y depósito

Al ser estimada la demanda procede imponer a la demandada las costas ocasionadas en la instancia.

Y al ser estimado el recurso de apelación, no se hará especial imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Se dispondrá, por la misma razón, la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,