Sentencia Civil 80/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1463/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda de oposición presentada por Amanda y Damaso, contra la Resolución Administrativa de la Delegación Provincial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía dictada el 17-1-20, por la que se declaraba la situación de desamparo provisional de los hijos menores de aquellos, Felix y Fabio, con constitución de acogimiento familiar de urgencia de los menores, se alza la representación procesal de los demandantes, interesando la revocación de la sentencia impugnada, y ello, con el objeto de que se declare la nulidad de actuaciones de la Resolución de desamparo por prejudicialidad penal y, subsidiariamente, la estimación de la demanda por considerar a los padres aptos para recuperar la custodia y patria potestad de sus hijos menores, esgrimiendo los siguientes motivos de recurso:

- Infracción del artículo 39 de la Constitución española en relación con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Infracción del artículo 5 de la Ley 37/91 sobre medidas de protección de menores desamparados en relación a la valoración de la prueba en la medida adoptada por la administración al no estar ajustada a derecho, para lo cual se señala, que la sentencia que recurre no cumple ni hace cumplir esos principios mínimos que la administración que dicta la resolución de desamparo debe aplicar en sus resoluciones, así como el de tomar las mejores decisiones para los menores, siempre dentro de unos parámetros en su propio beneficio.

-Infracción del artículo 10.2 de la LOPJ respecto a la prejudicialidad penal en relación con la nulidad de actuaciones de los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, al estimar que la administración que declara el desamparo de los menores, debió esperar al archivo del procedimiento penal abierto contra los progenitores biológicos, para dictar una resolución de desamparo de los menores, toda voz que existía un procedimiento de diligencias previas penales abierto contra los padres biológicos.

- Error en la valoración de la prueba sobre los otros motivos que dieron origen a la declaración de desamparo e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, llegando a la conclusión, de que el juzgador parte de una base y unas informaciones erróneas realizadas por un funcionario público que tiene una clara enemistad hacia una de las recurrentes.

Dado el traslado oportuno a la Letrada de la Junta de Andalucía y al Ministerio Fiscal, se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación íntegra de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Centrado el objeto del debate en consonancia con lo interesado en el suplico del recurso, interesan los apelantes la nulidad de actuaciones, en concreto de la resolución de desamparo por estimar la prejudicialidad penal, considerando al efecto, que se habría producido una infracción del artículo 10.2 de la LOPJ respecto a la prejudicialidad penal en relación con la nulidad de actuaciones de los artículos 238 y siguientes de la LOPJ, al estimar que la administración que declara el desamparo de los menores, debió esperar al archivo del procedimiento penal abierto contra los progenitores biológicos, para dictar una resolución de desamparo de los menores, toda vez que existía un procedimiento de diligencias previas penales abierto contra los padres biológicos.

El art. 238 de la L.O.PJ, dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan"

El art. 240. 1 de la L.O.P.J. dispone que "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.". El art. 241.1. del mismo cuerpo legal establece que "1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."

En la petición formulada se efectúan por la parte una serie de consideraciones que aún siendo legítimas, no afectan de ningún modo a la valida tramitación del procedimiento seguido en la instancia, ya que en los términos en los que se plantea el recurso, así como del tenor de lo solicitado en el suplico del mismo, resulta que se pretende la nulidad de las actuaciones seguidas ante la Delegación Provincial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía que culminaron en el acuerdo de 17 de enero de 2.020, en la que se declara la situación de desamparo provisional de los menores, siendo lo cierto, que la aplicación del art. 238 de la LOPJ está dirigido a las actuaciones judiciales y no aquellos acuerdos de la administración, con lo cual, ninguna vulneración de acto procesal se ha cometido en la resolución apelada que justifique la nulidad interesada.

Expuesto lo anterior, tenemos que poner de relieve relieve que el art. 10 de la LOPJ, dispone que: "1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca." Es decir, la suspensión del procedimiento al que tanto alude la parte recurrente, está dirigido a aquellos actos del orden jurisdiccional, sin que vinculen a aquellos actos que se acuerden en el seno del expediente administrativo incoado al efecto.

En definitiva no concurre en las actuaciones judiciales llevadas a cabo ante el Juzgado de instancia, ninguna de las causa de nulidad más arriba expuestas y por tanto el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida, tenemos que poner de manifiesto, que tanto el primero como el tercer motivo de recurso, convergen en la pertinencia de la declaración del desamparo de los menores, de donde tenemos que indicar aun a fuerza de incurrir en reiteraciones con lo ya expuesto en la instancia, y como ya recordábamos entre otras, en sentencias de 26-3-14 o 10-9-15, de que el desamparo contemplado en el art. 172 Cc, ha de considerarse, en primer lugar, como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien en el respectivo territorio esté encomendada su protección, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos.

Reiterada la doctrina y jurisprudencia, declara que para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, pero sin desconocer la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece aquel, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de nuestra Constitución, por lo que se hace necesario estimar que la asistencia moral y material de los menores en orden a la declaración de desamparo, ha de merecer una interpretación restrictiva, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paterno-filiales, de tal manera que sólo se estime su existencia cuando se acredite efectivamente, el incumplimiento de unos mínimos de atención exigidos por la conciencia social más común, ya que en definitiva, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación ( SSTC 143/1990 y 298/1993).

Lo anterior entronca directamente en el principio de prioridad de la propia familia natural proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 de diciembre 1986 en su art. 9, que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, lo que por otro lado reconoce también el art. 172.4 de nuestro Código Civil.

En definitiva, la situación de desamparo, sea involuntaria o querida por los progenitores, ha de ser siempre estimada restrictivamente.

En el caso de autos la discusión como expusimos al inicio, se centra en la determinación de en la efectiva existencia de la situación de desamparo cuando fue declarado por la Junta de Andalucía, como en cualquier caso en la concurrencia o mantenimiento actual de esos factores de riesgo que entonces fundamentaran aquella decisión y por ende el acogimiento familiar de urgencia de los menores que se impugna, debiendo analizar no solo aquellas circunstancias previas, sino también las ahora concurrentes permiten valorar una mejora en la situación de la familia biológica que pudieran evidenciar la necesidad de que los menores sean reintegrados con su familia biológica como se mantiene en el escrito de recurso.

En efecto es en ese sentido en el que se pronuncia la STS de 31 de Julio de 2009, citada en la instancia, dictada en unificación de doctrina, declarando que "La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005). La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían "ex lege" las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril); y ha consagrado la legitimidad constitucional de la que llama "la exclusión de la preclusividad" ( SSTC 75/2005, de 4 de abril, 58/2008, de 28 de abril), es decir, de la exclusión de los efectos del principio de preclusión, según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella. El artículo 413 LEC, como una manifestación de este principio, consagra el principio de perpetuación de la acción disponiendo que "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención".

Este principio tiene como finalidad institucional el mantenimiento de la seguridad jurídica como garantía de la contradicción e igualdad de oportunidades de defensa y admite excepciones, como la posibilidad de formular alegaciones complementarias para la integración del objeto del proceso ( artículo 412 LEC), y la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso que determinan que éste se rija por los principios de oficialidad y verdad material o que deba atenderse de manera prevalente a fines institucionales superiores a los de la seguridad jurídica y garantía de contradicción que presiden su desarrollo.

Esto último sucede en el tipo de proceso que estamos examinando, en el que el Cc ordena que "se buscará siempre el interés del menor" ( artículo 172.4 Cc). Este precepto, como expone el Ministerio Fiscal, atribuye al interés del menor desamparado un carácter prevalente en la adopción y revisión jurisdiccional de las medidas de control en consonancia con los tratados internacionales ratificados por España y presta suficiente apoyo legal, a juicio de esta Sala, a la exclusión del principio perpetuatio actionis que rige en el proceso civil. En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 Cc, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.".

No obstante, se declara igualmente por nuestro más Alto Tribunal en dicha sentencia que "para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtienen en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológica comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

Y en el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 14-7-15, en la que se casaba y anulaba el pronunciamiento de la Audiencia Provincial que dejaba sin efecto el acogimiento preadoptivo impugnado y se confería el acogimiento familiar a los abuelos paternos de unos menores, reiterando que "La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001, 12 de julio de 2004, 23 de mayo de 2005). El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor.

Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida.

CUARTO.- A la luz de la doctrina expuesta, podemos adelantar ya de principio que no se aprecia el error en la valoración de la prueba que se denuncia, ni por ende en la apreciación por la resolución de instancia de la concurrencia de los criterios de riesgo necesarios para justificar la declaración de la situación de desamparo acordada.

Efectivamente, por más que se pretenda lo contrario, en la resolución de 17 de enero de 2.020, se expresa como el 7 de agosto 2018 se acordó la apertura de una información previa a fin de determinar la existencia de indicios de desatención a los menores, siendo derivados los demandantes junto a los menores al equipo de tratamiento familiar de los servicios sociales comunitarios de DIRECCION000, en donde se apreció, cómo entre los apelantes existía una relación conflictiva, siendo dados de alta en el programa el 25 de octubre del 2.019, emitiéndose en aquel momento un informe, en donde se proponía declarar el desamparo de los menores por apreciarse una situación de desprotección en ellos. Así en aquel momento, se ponía de manifiesto cómo los menores de corta edad, tenían imposibilidad para protegerse por sí mismos, tratándose de una familia disfuncional en sus relaciones, apreciándose una relación conflictiva entre los progenitores, presentando la madre un gran hematoma e hinchazón en el ojo izquierda del que si bien había verbalizado ser víctima de violencia de género, después se retractaría, afirmado que se la habría hecho a sí misma de manera accidental. Además, los progenitores habrían compartido a través de las redes sociales una foto de los glúteos de su hijo menor en el que se aprecian importantes rojeces y escoceduras, incluso se observa de una quemadura de cigarro en el cuello del hijo mayor, estando expuestos los menores a escenas de violencia tanto física como verbal entre ambos progenitores, primando los padres la compra de bebidas alcohólicas o productos de alimentos adecuados para los menores, ya que Fabio de 4 años, aún comía potitos con mucha frecuencia, habiéndose hecho cargo los vecinos en muchas ocasiones, de la alimentación de los menores cuando los padres han estado con sus dos hijos en la calle consumiendo bebida alcohólica, sin atender a la necesidad de éstos, presentando los menores signos de no bañarse con regularidad, mostrando signos de escasez de higiene, encontrándose permanentemente la vivienda en donde residían, sucia y desordenada.

Además por parte de los servicios sociales comunitarios de DIRECCION000, de los que los demandantes serían usuarios desde el año 2.015, ya se apreció una situación de desprotección de los menores en los que se reflejaría la falta de higiene de estos o la inasistencia injustificada en la guardería. También consta un supuesto intento de autolisis de la madre de los menores, presentándose en los servicios sociales con signos de violencia de género, habiendo verbalizado la madre, que habría sufrido maltrato del padre de los menores, aunque posteriormente en el procedimiento penal se absolvió al padre, al negarse la madre a declarar. Junto a lo señalado, consta en los archivos del centro comarcal de droga de DIRECCION001 y en el CSSC de DIRECCION000, como ambos progenitores tienen una larga historia de consumo excesivo de alcohol, sin que hayan afrontado de forma eficaz el problema, ni hayan establecido cambios significativos en el mimo, propiciando episodios de violencia experimentados entre ellos, habiéndose producido varios episodios de desvanecimiento y pérdida de conocimiento de la madre por el consumo de alcohol, reconociendo ésta ante las entidades públicas su dependencia al alcohol, sin que muestre una clara conciencia de las repercusiones de la misma hacia ella y hacia sus hijos, ni de las dificultades que entraña su proceso de recuperación por la cronicidad de su adicción. Por su parte, el padre centra la atención de toda la problemática familiar en la adicción de su pareja, negando el consumo abusivo propio, y rechazando toda responsabilidad a la atención y cuidado de los hijos, dado el reparto tradicional de rol establecido en la familia, ofreciendo una imagen victimizada de sí mismo, negando a su vez, que sus hijos hayan sido objeto de violencia de cualquier tipo ni de desatención física ni emocional, tratando de ofrecer una imagen normalizada de su funcionamiento familiar que solo se ve alterado puntualmente en cuestiones de higiene o orden doméstico.

Otro dato especialmente relevante, radica en el hecho de que El 7 de enero de 2020, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Baeza, incoa Diligencias Previas 42/20, por un presunto delito de abandono de menores y malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica sobre los menores, acordando sobre los apelantes como medidas, la prohibición de aproximarse y comunicarse con sus hijos, la privación de la patria potestad sobre los menores y la suspensión de cualquier visita, lo que propició la acogida inmediata de los menores en el Centro de Protección de Menores " DIRECCION002" de la localidad de DIRECCION003, con el consiguiente inicio del procedimiento de desamparo y declaración provisional de desamparo por parte del equipo de tratamiento familiar de DIRECCION004 DIRECCION005- DIRECCION000, emitiendo el correspondiente informe de fecha 14 de enero de 2020, poniendo de manifiesto la situación de desamparo en la que se encontraban los menores objeto del presente procedimiento, respecto a los que consideraba que se encontraban en una situación de desprotección grave, proponiendo ya la adopción de medida de protección para los mismos. Dicho esto, a pesar de que las medidas de prohibición fueron alzadas, ya que los hoy demandantes habían trasladado su domicilio a otra localidad y los menores se encontraban en situación administrativa de acogimiento, eliminándose el peligro para los menores que justificara el mantenimiento de las mismas, no consta acreditado el archivo de las actuaciones penales, por más que así se haya expuesto en el recurso.

Por otro lado, también tenemos que destacar, cómo el 31 de marzo 2.020 se elabora por el equipo de menores de servicio de protección de menores, informe con propuesta de ratificación de desamparo, emitiéndose el 25 de junio 2020 resolución de ratificación de desamparo en la que vuelve a reiterar los diferentes factores de riesgo apreciados en ambos menores, y ello, después de aplicar el instrumento "valórame" que ya constaban en el informe de propuesta de ratificación de desamparo.

De todo lo expuesto, resulta que la falta de familia extensa para llevar a cabo el acogimiento familiar de los menores, pues ninguno de los familiares inicialmente postulado formularon finalmente solicitud, unido a la necesidad de dotar a los menores de una medida de protección más estable ante el pronóstico negativo de recuperar las habilidades los progenitores, se propuso la medida de guarda con fines de adopción, habiéndose acordado la misma en en beneficio e interés de los menores, constatándose una evolución positiva, lo que se habría revelado en los informes de seguimiento de 17 de febrero 2020, de 15 de julio 2020, de 25 de enero de 2021, o de fecha 12 de enero 2022, y todo ello, sin que los apelantes hayan acreditado con la prueba que se practicó en la vista principal, un cambio de circunstancias que justifiquen la procedencia de revocar la resolución objeto de impugnación, ya que ha quedado plenamente acreditado, que la medida de protección que se ha adoptado en la resolución objeto de oposición, es la que ampara en mayor medida el interés superior de los menores.

Pues bien, todos los factores de riesgo aquí descritos unido a la necesidad de permanencia de la situación actual de los menores, por su evolución positiva, procede desestimar la apelación interpuesta.

QUINTO.- Habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de la cuestión en él discutida, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.