Sentencia Civil 82/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1541/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas paterno filiales que formuló Salvadora, así como la reconvención planteada por Sebastián, viniendo a mantener en consecuencia las medidas establecidas en la sentencia -de ruptura de unión more uxorio, que no de "divorcio", como allí se dice- y de posterior modificación de 24 de abril de 2013, cuya alteración interesaba una y otra parte (de fecha 20 de julio de 2011), en diferentes sentidos, pues la primera pretendía la suspensión y condicionamiento del régimen de visitas establecido con relación al hijo común de ambos y el segundo el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartidas.

A la vista de su -breve- argumentación, y dicho sea de forma resumida, la razón de dichos pronunciamientos radica en el resultado de la prueba practicada, en especial, la exploración del hijo menor, considerando inexistente el cambio sustancial de circunstancias exigido legalmente para la estimación de peticiones de tal naturaleza.

En materia de costas procesales, no se efectúa especial pronunciamiento, ello "atendida la singular naturaleza de los intereses en litigio" (fundamento de derecho cuarto).

Contra dicha sentencia se alza el referido demandado y actor reconviniente. Para concluir interesando el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida (que se "conceda" al actor), en el recurso planteado, desarrollado en seis alegaciones, se viene a aducir lo que sigue:

-que han transcurrido "más de 12 años" desde la adopción del sistema de custodia actual, monoparental;

-que, frente a lo considerado por la sentencia apelada, "las circunstancias sí han variado", como evidenciarían informes "psicológicos, objetivos y algunos públicos que establecen ( sic) la idoneidad y beneficio del la custodia compartida en esta unidad familiar", en particular, el elaborado por el psicólogo señor Pedro Jesús;

-que el cambio de circunstancias "se puede justificar" "con dicha documental por sí sola";

-que el informe elaborado por el Centro de estudios " DIRECCION000" también mostraría que el menor no presenta de una alteración significativa que pueda "invalidar" el régimen de custodia compartida, según lo que el mismo expresa y se resume en el recurso;

-que también avalaría la modificación que se interesa el informe del psicólogo señor Anton;

-se alude también al cambio de la doctrina jurisprudencial "a favor de la custodia compartida como régimen más favorable", de cara a apreciar la existencia de modificación de las circunstancias, doctrina que expone y relaciona con mayor detalle la parte recurrente en sus alegaciones cuarta y quinta;

-que, según resulta de lo anterior, no existirían obstáculos apreciables para la adopción de tal régimen, destacando igualmente a tal fin circunstancias personales de los litigantes, así, que residen en la misma localidad, y en domicilios cercanos y próximos al colegio del menor;

-que, con relación al resultado de la exploración practicada, se afirma que la preceptiva audiencia del menor "no significa que sea su voluntad de la que deba de imponerse", lo que constituiría una "delegación" en el mismo en la toma de decisiones, aludiendo a una prueba del mismo tipo practicada en causa penal que se cita (diligencias previas 49/2023);

-que si bien las relaciones personales entre los litigantes "no son especialmente buenas" ello es "lógico" ante los diversos procedimientos penales promovidos de contrario y que "ha tenido que afrontar" el apelante, siempre con resultado favorable;

-que por la actora "existen una situación de obstrucción al régimen de visitas" vigente, que se dice "avalada" por el Juzgado a quo en autos de 3 de diciembre de 2021, dictado en ejecución número 832/2021, en que se declararon "indebidos los reiterados incumplimientos" de aquélla;

-que el interés del menor es la única forma de que su desarrollo físico y emocional sea el adecuado, objetivo al cual sirve el régimen que se postula; y

-que el apelante tiene una "relación extraordinaria con su hijo", por el que está pendiente y preocupado, reiterando ciertos aspectos personales de las partes que favorecerían el establecimiento del régimen cuya adopción se interesa.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a las pruebas practicadas la resolución recurrida, ello en función de las alegaciones que expone que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

No consta escrito de oposición por parte del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Preliminar. Sobre la falta de tramitación de la reconvención planteada-.

Según resulta del examen de las presentes actuaciones, y como puso de relieve la parte ahora apelante al inicio de la vista celebrada, el Juzgado no dio trámite formal a la demanda reconvencional que se planteó, en tiempo y forma, por tal litigante, sino que pese al anuncio que venía a hacerse en la diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2022, dictó la resolución de la misma clase de 18 de enero siguiente, en que simplemente tenía a esa parte por personada en las actuaciones y por formulada la contestación, guardando completo silencio sobre la pretensión reconvencional.

Tal proceder, obviamente, no es ajustado a las prescripciones legales que regulan la sustanciación de la reconvención, habida cuenta que la decisión de no darle trámite, equivalente como es obvio a su no admisión, debió haberse recogido en una resolución ad hoc (auto, cfr. Art. 206.1.2º de la LEC), donde aquélla se justificara, siquiera sea por lo preceptuado en el artículo 770.2º de la misma Ley Procesal.

De otro lado, no concurren en el caso de autos las circunstancias que eximen del planteamiento de reconvención, contempladas en el mencionado artículo 770.2º de la LEC, en concreto, que se trate de una medida no planteada en la demanda (en la que se interesaba la suspensión del régimen de visitas, condicionando su reanudación a un informe "pericial psicosocial de los padres del menor") y sobre la que no deba el Juzgado pronunciarse de oficio (en este sentido, sentencia de esta Audiencia Provincial de 7 de abril de 2021).

Dicho esto, no se denuncia en el recurso tal infracción procesal, siendo claro que no se ha producido indefensión alguna, pues la situación fáctica que servía de base a dicho pedimento ha sido objeto de prueba en las actuaciones y es analizada en la sentencia apelada.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre el cambio de circunstancias que se alegaba en la demanda reconvencional, su valoración por el Juzgador a quo a la vista de la prueba practicada y sobre la procedencia de la decisión adoptada en función del superior interés del hijo menor-.

Dada su íntima relación, y por referirse todas ellas a la valoración de la prueba practicada en el procedimiento llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la idoneidad de la adopción del sistema de custodia propugnado, la totalidad de las alegaciones del recurso se analizarán de forma conjunta en el presente fundamento. Debiendo descartarse, prima facie, la catalogación (rúbrica) que la primera de ellas hacía a la "infracción de normas o garantías procesales", pues en realidad ningún defecto de tal naturaleza venía a denunciarse.

En un procedimiento de la misma naturaleza, señalábamos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2021 que "la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del Art. 90.3 del Código Civil, que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El Art. 90 párrafo 3º del Código Civil, en su anterior redacción, señalaba: ŽLas medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstanciasŽ, mientras que el vigente Art. 90.3 del Código Civil dispone que Žlas medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyugesŽ. Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior Žcuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por la actual "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyugesŽ. Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores".

De otro lado, la posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 775 de la LEC, así como en el Art. 90, in fine, del Código Civil. El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011, ha incidido en la nota de dinamismo que caracteriza el Derecho de familia, e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que "en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor"; y en la segunda citada señala que "este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres, sino si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas".

Como destaca la muy reciente STS número 1302/2023 de 26 de septiembre, "1. Es doctrina reiterada (entre otras, sentencias 593/2018, de 30 de octubre, y 28/2018, de 18 enero, y las que se recogen en ella) que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados de la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste". Y, por ello, "El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia (..)"".

Por lo demás, es cierto, como apunta la parte apelante, que en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción, de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, o incluso cuando surgen dudas de que redundará en su beneficio porque, en aplicación de dicho principio, el modelo preferente será aquel que mejor tutela el interés del menor.

Se centra el presente recurso en la reiteración del padre de su solicitud de custodia compartida, que se deniega en la instancia, esencialmente, por considerar que no ha existido un cambio de circunstancias que aconseje la adopción este régimen -con las medidas que le eran consecuentes que prolongada y exhaustivamente instaba-, ni resultar beneficioso para el hijo común.

Como también destacaba la sentencia de esta Sala antes mencionada, en los casos de divorcio o ruptura de la unión de hecho, con descendencia en común, la custodia compartida ha de ser contemplada como sistema parental normal y deseable, en atención a sus innegables ventajas y beneficios, y debe ser implantada siempre que sea viable y beneficiosa para los menores y se aprecie la concurrencia de las condiciones adecuadas.

Sin embargo, cuando se esté en presencia de un procedimiento de modificación de medidas, consensuadas o acordadas judicialmente, "no bastará con invocar las ventajas y beneficios del sistema de custodia compartida para que sea instaurado, sino que además será necesaria la constatación, mediante la valoración ponderada de la actividad probatoria desarrollada, de un efectivo cambio sustancial, objetivo y relevante de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de adoptarse aquellas medidas, que exija un replanteamiento de las relaciones paterno- filiales, y que justifique la alteración del régimen de custodia inicialmente adoptado, especialmente cuando el sistema pactado venga funcionando correcta y satisfactoriamente".

Y tal circunstancia no ha quedado evidenciada en absoluto en las presentes actuaciones, a cuya revisión ha procedido esta Sala en virtud de las facultades revisoras que le concede la normativa reguladora del recurso de apelación civil. En primer lugar, ha de destacarse que nos hallamos ante el cuarto procedimiento de modificación de medidas sustanciado entre las mismas partes, y tramitado en el mismo Juzgado, habiendo sido tres de ellos -los primeros en el tiempo- a instancias del mismo demandado y reconviniente, y sobre idéntica materia, en particular, los que se relacionan:

-el número 269/2012, concluido por la sentencia (antes citada) de 24-4-2013, que ampliaba el régimen de visitas y estancias inicial, siendo tales medidas las actualmente vigentes;

-el número 592/2015, concluido por sentencia de 9 de marzo de 2017, que desestimaba idéntica petición que la que ahora se reproduce, decisión confirmada en segunda instancia ( sentencia de este Tribunal ad quem de 21-3-2018); y

-el número 128/2020, en el que instaba la ampliación del régimen de visitas y estancias, solicitud rechazada por sentencia de 21 de octubre de 2020, también confirmada por esta Audiencia Provincial en sentencia de 29 de julio de 2021.

En el caso de autos, el demandado viene a aprovechar -legítimamente desde un punto de vista procesal- un procedimiento de la misma clase iniciado a instancias de su ex pareja -cuyas pretensiones fueron rechazadas por el Juzgado a quo- para reproducir idéntica petición. En concreto, el apelante reitera la conveniencia de implantación de un sistema de custodia compartida respecto del hijo común, aún menor de edad (de 13 años al día de hoy, pues nació el NUM000-2010), invocando las muy variadas circunstancias que se han expuesto en el primero de los presentes fundamentos.

Pues bien, tras la revisión de las actuaciones remitidas y, en especial, del resultado de las pruebas practicadas, esta Sala ha de confirmar el rechazo que mereció en la sentencia de primer grado, compartiendo los argumentos allí expuestos, debiendo proclamar además que no se producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias del menor en su relación con los progenitores desde el último de los procedimientos antes mencionados -sustanciado entre los años 2020 y 2021, como se dijo- hasta el momento presente. Ello teniendo en cuenta que la sentencia recaída en aquellas actuaciones (autos número 128/2020), confirmada por esta Sala, ya examinaba con detalle la situación del menor y de los progenitores, en orden a analizar idéntica petición del señor Sebastián, y frente a la postura que adopta esta parte en su demanda reconvencional, es aquel momento y situación el que ha de considerarse en orden a analizar la existencia de una variación en las circunstancias, que no el del primero de los procedimientos seguidos entre las partes en la misma materia (el procedimiento de adopción de medidas número 122/2011, concluido por sentencia de 20 de julio del año).

Desde esta perspectiva, ninguna viabilidad tendrían ya las pretensiones deducidas en la aludida demanda reconvencional que, como se acaba de destacar, adopta aquel erróneo punto de partida. Pero, como se adelantaba, el nuevo análisis que lleva a cabo esta Sala de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones tampoco aconseja su adopción.

Cierto es que el auto dictado en sede de ejecución civil (de 13 de diciembre de 2021, procedimiento de aquella naturaleza nº 832/2021) viene a reconocer la actitud y postura obstativa por parte de la señora Salvadora a la plena efectividad de las medidas vigentes, denunciada en la demanda de ejecución que el apelante hubo de formular, expresando que aquélla reconoce "la falta de cumplimiento de lo ordenado en sentencia, lo que evidencia un reconocimiento implícito en la ausencia de motivos de oposición", se dice. Y también que las causas penales incoadas a instancias de aquella no han desembocado en condena alguna de dicha naturaleza. Lo revelan así los documentos aportados por el demandado reconviniente.

Pero también lo es, y resulta el dato fundamental a tener en cuenta en la presente resolución (como lo fue en primera instancia), que el interés del menor no aconseja el cambio del régimen de medidas actualmente existente al que postulaba la apelante con harta reiteración. Resulta harto reveladora de la prueba consistente en la exploración (audiencia privada) del menor, que ha visionado esta Sala. En la misma, tras -las muy convenientes- consideraciones generales sobre su estado personal y situación escolar, el menor indica:

-que ha mejorado su relación con el padre, al que ve los fines de semana alternos y las tardes de los miércoles, permaneciendo con él mayormente en su domicilio; y también viendo a sus abuelos, lo que suponía descartar frontalmente el "rechazo" en que la señora Salvadora basaba en las peticiones de su demanda;

-(al hilo del anterior) que en el pasado ha tenido que escuchar de su padre duras críticas -incluso insultos- hacia su madre, que estimaba injustas, lo que le generaba -el lógico- malestar, una actitud plenamente censurable por parte del apelante, por ser perjudicial para el propio menor, pero que ha ido disminuyendo con el tiempo y desapareciendo en el día de hoy;

-que la actual pareja de su madre le ofrece mayor confianza que la actual (pareja) de su padre, habiendo tenido recientemente "un hermano" (de simple vínculo), fruto de la primera; y

-que, en la actualidad, prefiere "quedarse" con su madre, esto es, mantener la situación actual.

El examen de la grabación de tal prueba conduce inexorablemente a concluir, de un lado, que es firme voluntad del menor el mantener el actual régimen de custodia existente, así como el de visitas y estancias también vigente, voluntad que, en efecto, no resulta determinante o decisiva en orden a adoptar (o modificar, como aquí se trata) las medidas oportunas en la materia, según una ya consolidada doctrina jurisprudencial. Su voluntad, así como su derecho a ser oído (audiencia preceptiva en el caso aquí enjuiciado, dada su edad, cfr. Arts. 154 y 92.6 del CC y 770.1.4º de la LEC), "no es la que determina la medida que debe adoptarse por el Tribunal que ha de adoptar las medidas que sean más beneficiosas para el mismo" (en palabras de la SAP de Murcia de 28 de abril de 2022). Pero, en el caso de autos, resulta imprescindible considerarla de una especial relevancia, pues no se aprecia en el menor haber alcanzado una madurez suficiente como para asumir, con plenas garantías y sin riesgos para su adecuada evolución, un cambio tan radical en las medidas vigentes como el que se reitera ante esta alzada. En otros términos, inversos, esta Sala estima que la sustitución, contra su voluntad, del régimen de custodia monoparental por el de custodia compartida que defiende el aquí apelante conllevaría en el momento actual serios riesgos para su adecuado desarrollo integral, en sus diversos ámbitos, en especial, el emocional, el familiar y el educativo, a los que obviamente no resulta aconsejable dar entrada.

En consecuencia, y partiendo de los parámetros anteriormente reseñados, esta Sala ha de concluir que la prueba practicada en las presentes actuaciones no revela que la adopción del régimen de guarda y custodia que postulaba la demanda reconvencional favorezca el interés del menor, principio esencial en esta materia, cuestión de orden público que requiere la atención prioritaria en orden a fijar el régimen de guarda y custodia, debido a la falta de capacidad del menor para defender sus propios intereses, contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989, Asamblea General de la ONU, Arts. 39 CE, 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC y 9 y 2 de la LOPJM. Así lo reseñamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de julio de 2022, con cita de las Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 21 de febrero y de 7 de julio de 2011, entre otras).

Por lo que respecta a las diversas alegaciones referentes a otras pruebas practicadas en las actuaciones (así, por ejemplo, ciertas periciales que son interpretadas a criterio del apelante, incluso alguna de ellas hecha sin entrevista con el menor), basta recalcar que tal interés superior -evidenciado por lo antes dicho- ha de prevalecer frente a la modificación postulada.

En último término, diremos que la deteriorada relación existente entre las partes tampoco coadyuva al establecimiento del régimen de custodia pretendido, según también una asentada jurisprudencia (así, y entre otras muchas, STS número 545/2022, de 16 de septiembre), lo que no sólo genera perjuicios para uno y otro litigante sino, en especial, para el menor, de lo que aquéllos -ni aún asesorados profesionalmente como lo están- no parecen tener suficiente conciencia.

En consecuencia, por las razones apuntadas y las demás que se exponen en la resolución apelada, la decisión objeto del recurso se considera ajustada al resultado de la prueba practicada y, en especial, al superior interés del menor al que debe atenderse en este tipo de supuestos, como se ha destacado con harta reiteración.

Por todo lo cual, el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia que se combate en el recurso ha de confirmarse, con rechazo de aquél.

CUARTO-. Costas de segunda instancia y depósito para recurrir-.

Ante el perecimiento del recurso y conforme a la disposición contenida en el artículo 398 de la LEC, procede la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, y ante la desestimación del recurso de apelación planteado, procede dar al depósito constituido su destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación