Sentencia Civil 58/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 647/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto de debate en la Segunda Instancia.

1.- La sentencia apelada estima en parte la pretensión deducida en la demanda, fijando un régimen de custodia compartida en relación con las hijas de los litigantes en los términos recogidos en la parte dispositiva de dicha resolución. Concreta dicha sentencia el régimen de visitas y fija a cargo del padre una pensión alimenticia en favor de las menores y la contribución de ambos progenitores al pago por mitad de los gastos extraordinarios.

2.- Dicha sentencia es recurrida por la parte demandada que considera improcedente la fijación de un sistema de custodia compartida, citando como infringidos los artículos 775.1 de la LEC, 90.3 y 92.8 del Código Civil y los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda operar la modificación de medidas, Alega, además, la existencia de un error en la valoración de la prueba e impugna la modificación de la pensión de alimentos, considerando procedente mantener la fijada en su día incluso en el caso de mantener esta Sala el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia apelada. La parte actora se opone a la estimación del recurso presentado e impugna la sentencia en relación con la pensión de alimentos, solicitando su supresión. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes del caso.

1.- Las medidas de cuya modificación se trata se fijaron en sentencia dictada el 26 de julio de 2018 por la que se aprobó el convenio regulador presentado por las partes. En dicho convenio se atribuyó la custodia de las menores a su madre, fijándose un régimen de visitas flexible en favor del padre. En concreto, en defecto de acuerdo, se estableció que las menores estarían en compañía de su padre, tres fines de semana consecutivos al mes, desde el viernes a la salida del colegio de la niña mayor y posterior recogida de la menor en el domicilio materno (o si esta asiste a guardería o colegio, recogiendo a la menor en dicho centro en su horario de salida) hasta la hora de entrada al colegio de la mayor y con las misma previsión que en cuanto a la recogida de la menor de las hijas en fusión de su asistencia o no al colegio o guardería. Asimismo, se estableció una visita la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio o guardería hasta las 21 horas en que el padre debía llevar a las niñas al domicilio materno. También se fijó el correspondiente régimen de estancias de las menores con su padre en los periodos vacacionales y una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de sus hijas de 175 euros para cada una, salvo en periodos vacacionales en que se reducía a hija menor.

2.- La sentencia apelada, como ya se ha indicado, adopta un régimen de custodia compartida, al estimar que se dan las circunstancias precisas para su inicio en interés de las menores y, aunque mantiene la pensión de alimentos, al apreciar una desproporción en la capacidad económica de los progenitores, la reduce a 90 euros al mes por cada hija.

TERCERO.- Régimen de custodia compartida y medidas relativas a menores. Jurisprudencia y doctrina aplicable.

1.- El régimen de custodia compartida se considera, en general y en abstracto, como el más beneficioso para los menores. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 175/2021, de 29 de marzo), se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. La Sentencia del TS de 16 de septiembre de 2022 reitera la doctrina sobre la custodia compartida y considera que el análisis de cuál es el interés del niño y adolescente constituye el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores.

2.- Como indica la STS de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

3.- El Tribunal Supremo ha destacado, además, el carácter dinámico del derecho de familia, indicando en su Sentencia de 21 de julio de 2011 que "en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor (...)". En la Sentencia de 27 de septiembre de 2011 señala que "este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas"

4.- En este sentido, la posibilidad de modificar el sistema o régimen de guarda y custodia por circunstancias sobrevenidas encuentra su fundamento en el artículo 775 LEC, al establecer que: "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

5.- De igual forma, el artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Con la reforma citada se ha sustituido la redacción anterior en la que se hacía referencia a una alteración sustancial de las circunstancias, por la actual: "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", como factores que pueden determinar una modificación de las medidas previamente adoptadas. Por lo tanto, es posible la modificación, aunque bajo el ineludible condicionante de haberse alterado los factores determinantes de la fijación de las medidas cuya variación se pretende, de forma que la nueva realidad a la que deban aplicarse las medidas sea diferente o dispar y que su mantenimiento pueda provocar, bajo esas nuevas circunstancias, una lesión en los legítimos intereses de los menores o de sus progenitores (en este sentido, SAP de Badajoz nº. 16/2022, de 21 de enero de 2022, que cita su Sentencia nº. 95/2020, de 28 de mayo).

6.- De lo expuesto se infiere que para fijar un régimen de custodia concreto ha de comprobarse que el mismo es el más favorable a los intereses del menor en el caso que se analiza. Y, cuando, como ocurre en el supuesto objeto de esta resolución, de lo que se trata es de modificar el régimen de custodia materna inicialmente establecido, ha de valorarse si esa modificación resulta más beneficiosa para las menores, ponderando todas las circunstancias que permitan delimitar el interés de las hijas de los litigantes en atención, precisamente, a ese interés y a las necesidades de las niñas.

CUARTO.- Análisis del caso concreto.

1.- No es un hecho controvertido que producida la ruptura de la convivencia familiar y por acuerdo entre los progenitores, se fijó un régimen de custodia materna en la sentencia dictada en el año 2018. No obstante, el régimen acordado, difiere del usual en supuestos de custodia monoparental, dado que en este caso el padre, según la sentencia que fijó las medidas paterno-filiales, está en compañía de sus hijas tres de los cuatro fines de semana que ordinariamente (en su mayor parte) tienen los meses del año. Además, también le corresponde estar con las menores la tarde de los miércoles, aunque sin pernocta.

2.- Pues bien, de las actuaciones resulta:

(1) Que las relaciones entre los progenitores son buenas, manteniendo los mismos criterios educativos.

(2) La vinculación de las menores con ambos progenitores también es buena y así se reconoce por la parte demandada.

(3) Los progenitores residen en localidades próximas, de forma que la distancia entre domicilios no constituye un obstáculo para la fijación de un régimen de custodia compartida.

(4) Tras la exploración o audiencia de las niñas por esta Sala, transcurridos varios meses desde la sentencia que estableció el régimen de custodia compartida discutido, se aprecia que las menores están bien.

(5) Los reparos de la madre sobre la posibilidad de que el padre pueda o no adaptar sus horarios a la nueva situación derivada del régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de instancia no resultan acreditados, habiendo aclarado el actor que al trabajar para una empresa que comparte con su hermano puede adaptar su horario a la nueva situación la semana que le corresponda la guarda de sus hijas (así lo ha venido haciendo también durante el régimen de custodia materna las tardes de los miércoles y de los viernes en que le correspondía la visita con sus hijas). Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir, cuando así sea preciso (al igual que la madre), a la ayuda de terceras personas, lo que en absoluto se constituye en una circunstancia que impida el ejercicio de una custodia compartida.

(6) En el informe elaborado por el equipo psicosocial del Juzgado, tras el análisis y valoración de la situación existente, se concluye afirmando que actualmente sería beneficioso para las menores el establecimiento de la custodia compartida, organizando una visita intersemanal para que las niñas, aún de corta edad, tengan contacto frecuente con ambos progenitores.

(7) Es cierto que con el régimen hasta ahora existente las menores no han perdido la vinculación con su padre. No obstante, el tiempo de estancia de este con sus hijas se centra fundamentalmente en periodos vacacionales o en días no lectivos. Por ello, no cabe equiparar tales periodos desde el punto de vista de la implicación que exigen a cada progenitor en la vida diaria de sus hijas en los distintos ámbitos de su vida y en el reparto de las funciones entre el padre y la madre.

3.- Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Sala considera que la Juzgadora de instancia sí ha atendido al interés de las menores por encima del de sus propios progenitores al apreciar la procedencia de fijar un régimen de custodia compartida. Con este régimen se atiende, también, a lo establecido en el artículo 90.3 C. Civil, en la medida en que dicho precepto establece la posibilidad de modificar las medidas adoptadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos.

4.- No se infringe la doctrina y jurisprudencia sentada en relación con los requisitos exigibles para la modificación de las medidas definitivas. En este sentido, no cabe negar la existencia de cambios desde que se fijaron las medidas que ahora se modifican. Así, entre las circunstancias a considerar está la corta edad de las menores cuando se fijó el régimen de custodia materna y el tiempo transcurrido desde entonces. Resulta, incluso, de los autos que el padre tiene una nueva pareja con la que las menores comparten periodos de tiempo (lo que se infiere o resulta de la propia audiencia de las menores). Todos ellos, son factores que permiten apreciar un cambio cierto en las circunstancias concurrentes cuando se fijó el régimen de custodia materna.

5.- Se añade a lo anterior, resulta de las actuaciones y se infiere de lo hasta ahora expuesto, la idoneidad de ambos progenitores para educar y cuidar a sus hijas, la buena relación de los litigantes, el hecho de que compartan ambos la misma línea educativa y la conveniencia de que las niñas desarrollen con total facilidad la relación con ambos progenitores y que estos, a su vez, puedan desarrollar sus obligaciones como padres en todos los ámbitos de su vida.

6.- No cabe alegar frente a ello que la custodia en favor de la madre ha funcionado correctamente. Ello no desaconseja la custodia compartida, más aún en este caso en el que desde el principio se estableció un amplio régimen de visitas que también se ha desarrollado correctamente, lo que refuerza la posibilidad de adoptar ahora el sistema de custodia compartida. Como dice la STS de 18 de noviembre de 2014, "el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 19 de noviembre de 2013 ".

7.- No se aprecia, en relación con lo anterior, elemento negativo alguno ni el informe presentado por la madre en este rollo de apelación lleva a modificar las conclusiones expuestas. Así, en dicho informe, como señala la parte apelada, no se afirma que los resultados obtenidos en los test realizados a la hija mayor de los litigantes deriven del régimen de custodia compartida que finalmente ha establecido la sentencia de instancia. Sorprende, incluso, que siendo la sentencia de instancia de marzo de 2023 y habiéndose iniciado la evaluación de la menor en noviembre de 2022 (los test se realizan en el 18 de noviembre del referido año 2022 y el 4 de febrero de 2023) no se haya presentado dicho informe en el procedimiento tramitado en la instancia, sin perjuicio de insistir en que su contenido no permite afirmar que para la mayor de las hijas de los litigantes el régimen actual de custodia compartida sea perjudicial o menos beneficioso que el régimen de custodia materna establecido cinco años antes.

8.- No cabe hacer depender el tipo de régimen de custodia a establecer o mantener de la posible pérdida de ayudas a la que se refirió reiteradamente la parte demandada, pérdida que, por lo demás, no se estima acreditada. Tampoco puede hacerse descansar sobre unas niñas de 9 y 7 años decisión alguna sobre la fijación de un régimen de custodia u otro.

9.- La falta de presentación formal de un plan de parentalidad al que alude la parte demandada, tampoco se convierte en un obstáculo que impida la custodia compartida, dado que lo exigido por el Tribunal Supremo es la necesaria concreción con la finalidad de poder comprobar que la custodia compartida que se pretende se constituye en interés de los menores. En este caso, lo señalado por el actor en su demanda llena las exigencias de concreción citadas.

10.- En relación con lo anterior, señala la STS de 26 de septiembre de 2023: "Cierto que hay sentencias de esta Sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuesto en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando... La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulta fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de instancia, el régimen de que establece".

11.- En definitiva, las circunstancias apreciadas en el caso analizado en esta resolución llevan a la conclusión de que lo más beneficioso para las menores es el régimen de custodia compartida. Dicho régimen permite aproximar la situación lo más posible al supuesto de convivencia de la unidad familiar. Asimismo, permite a ambos progenitores y específicamente al padre, implicarse por igual en la vida diaria de las menores y a estas apreciar como normal la implicación de su padre y de su madre en los distintos aspectos y órdenes de su vida. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, la custodia compartida "[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de losmenores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

12.- Por todo ello, se estima que el interés de las menores, preponderante sobre cualquier otro, es el que ha sido atenido por la Juzgadora de instancia al fijar un régimen de custodia compartida. Así lo evidencia la prueba practicada en estos autos, oportunamente valorada por esta Sala, sin que el cambio en el régimen de custodia suponga una variación en el ambiente y actividades de las menores que altere su vida, dada la forma en que ya venía desarrollándose el régimen que ahora se modifica. En consecuencia, se rechaza la pretensión de la parte apelante de mantener el régimen de custodia materna en su día fijado por acuerdo entre las partes y aprobado en la sentencia de cuya modificación se trata.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

1.- La parte apelante solicita que se mantenga la pensión de alimentos fijada en su día incluso en el caso de mantener el sistema de custodia compartida establecido en la sentencia apelada. El padre interesa la supresión de dicha pensión.

2.- En cuanto a la pensión de alimentos, entre otras, la STS de 21 de septiembre de 2016, recuerda que: "... el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.". Por lo tanto, en el régimen de custodia compartida cada progenitor, con ingresos propios, atiende directamente los alimentos cuando tiene consigo a los hijos. Pero cuando existen diferencias sustanciales entre los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de acomodar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - art. 93.1 CC- es procedente fijar una pensión a cargo del más favorecido ( STS nº 557/2016, de 11 de febrero).

3.- En el caso objeto de estos autos, se aprecia una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, de forma que, aunque al fijarse un régimen de custodia compartida aumenta en alguna medida el tiempo de estancia de las menores con su padre, ello no compensa la desproporción apreciada entre los ingresos de ambos litigantes. En consecuencia, resulta procedente fijar una pensión alimenticia a cargo del padre con la finalidad de reequilibrar en lo posible en favor de las dos niñas las aportaciones de ambos progenitores.

4.- La madre gana unos 600 euros al mes (no constan sus gastos y parece que comparte vivienda con sus padres). El Sr. Narciso es dueño al 50% de las participaciones de la empresa para la que trabaja y como señala la Sentencia de instancia y resulta de la consulta al punto neutro judicial, en el año 2021 percibió unas retribuciones de 16.970,64 euros (solo le retuvieron 115,12 euros). Por lo tanto, sus ingresos ascienden a 1.400 o 1.500 euros al mes. Esta última cifra es la señalada por la demandada, derivándola del examen de las nóminas presentadas, nóminas que, salvo error, no aparecen en estos autos ni son mencionadas por la Juzgadora de Instancia. En cualquier caso, el actor no discute este último importe, limitándose a afirmar en su escrito de recurso que, aunque la Sra. Justa percibe menos ingresos que el Sr. Narciso, al establecerse un régimen de custodia compartida, ello le permitirá a la madre un trabajo o jornada que cubra sin necesidad de tener que percibir pensiones o ayudas para cubrir las necesidades de sus hijas. Ello podrá ser así en un futuro si, efectivamente, la madre ve incrementados sus ingresos al mejorar sus condiciones laborales, lo que podría justificar una modificación de la pensión, si varían sustancialmente las circunstancias consideradas ( artículo 91 C. Civil). Sin embargo, en este momento la disparidad entre los ingresos de los progenitores es clara y justifica la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de sus hijas, adicional a la convivencia con las mismas. No obstante, no se estima procedente mantener la pensión fijada en su día porque, aunque el sistema de visitas previamente establecido era ya muy amplio, el nuevo régimen de custodia supone un claro incremento del tiempo de estancia de las menores con su padre durante el que este ha de atender con sus propios ingresos los alimentos de sus hijas.

5.- Por todo ello, y teniendo en cuenta los datos antes valorados, se considera oportuno incrementar la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia hasta la cantidad de 110 euros al mes para cada menor, los 12 meses del año. Se mantiene la forma de pago y actualización fijada en la resolución recurrida, debiendo estarse en cuanto a la fecha de devengo de la pensión a la reiterada doctrina fijada por el Tribunal Supremo, según se trate de la fijación inicial de la pensión o sus posteriores revisiones o modificaciones. En concreto, en la STS de 23 de mayo de 2022, se sintetiza la citada doctrina en los siguientes términos : (i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado... (ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre).... (iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas. (iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación."

6.- Lo anterior determina la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la desestimación de la impugnación formulada por la representación del Sr. Narciso.

SEXTO.- COSTAS

1.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada en relación con el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia presentados por las partes, dada la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones controvertidas. En este sentido, el principio de vencimiento objetivo rector del pronunciamiento sobre costas procesales, se atenúa en aquellos casos en los que se resuelve sobre medidas en relación con menores porque, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas aunque se desestime el recurso, y ello de conformidad con lo expuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC ( SAP de León núm. 103/2023, de 20 de febrero).

2.- Se acuerda la devolución del depósito que se haya constituido al interponer el recurso de apelación y la pérdida del constituido con ocasión de la impugnación de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,