Sentencia Civil 276/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 435/2022 de 24 de octubre del 2022

PRIMERO.- Como dijimos en nuestra Sentencia 145/21 de 14 de mayo (RPL 133/21), en relación a los requisitos necesarios para que pueda prosperar una pretensión de modificación de medidas:

"1.- Para resolver el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, es necesario partir de una premisa que en ocasiones es olvidada, y es que los efectos de las sentencias matrimoniales de nulidad, separación o divorcio, que establecen las medidas por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artículos 92 y ss. del Código Civil), producen una vez firmes dichas sentencias, excepción de cosa juzgada material.

Es cierto que esto no significa que una vez fijados, esos efectos deban de mantenerse inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio.

Por el contrario, el Legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, pero siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del Código Civil, es decir, que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias ", o bien, "alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen" para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ).

2.- Estas consideraciones son necesarias pues, como veremos, se arguye como basamento de la pretensión modificativa alguna situación que ya preexistía fácticamente y se tuvo en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio.

Por eso debemos recordar que esta alteración sobrevenida y sustancial de circunstancias para que pueda ser tenida en cuenta a los efectos de modificar las medidas fijadas por la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, - y no menos importante- que sea posterior y no prevista o previsible ya en su momento por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 15/2014 de 10 de febrero: "Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se pactó, o, por lo mismo, por una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge".

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas ha de pasar por realizar un juicio comparativo entre dos momentos: (i) el de la sentencia que fijó las medidas que se pretende modificar (en nuestro caso, la sentencia de divorcio) y (ii) el de la demanda de modificación de medidas que da vida al presente procedimiento, en que se pide la modificación.

Por lo tanto, queda totalmente fuera de las posibilidades de este procedimiento de modificación de medidas, el realizar una nueva o distinta valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento en que se dictó la sentencia en la que se acordaron las medidas que se pretende modificar (sentencia de divorcio). Tampoco puede impetrarse con éxito una demanda de modificación de medidas con base en la mera invocación de hechos o circunstancias que ya concurrían cuando se dictó la sentencia de divorcio, y que en consecuencia pudieron alegarse entonces.

Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991).

SEGUNDO.- Varios son los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia por la cual se mantiene la custodia materna de la hija común Macarena, de 16 años de edad en la actualidad, desestimando la pretensión de guarda y custodia compartida sostenida por el progenitor, motivos de los cuales tres (infracción del artículo 92 del Código Civil con relación al mantenimiento de la guarda y custodia a la madre; infracción del artículo 90.3. del mismo texto legal, en relación con el artículo 2 de la LOPJM; e idoneidad de la guardia y custodia compartida) van a ser objeto de análisis conjunto por la Sala, en cuanto que vienen a sustentarse sobre argumentos comunes y el objeto de su pretensión también lo es.

Así, en síntesis, alega la parte recurrente que la propia menor es contundente en la exploración practicada, en el sentido de que aunque su madre la trata bien, prefiere claramente vivir con su padre, vinculando tal deseo a la estabilidad en el domicilio frente a los cambios sufridos con anterioridad en tal sentido; siendo que cualquier resolución que se adopte, debe valorar en gran medida y respetar, en la medida de lo posible, los deseos expresados al respecto, siempre que el menor cuente con el suficiente juicio y las razones aludidas no se revelen absolutamente caprichosas o inconsistentes, que no es el caso. Por otro lado, el padre tiene un trabajo estable, desarrollado en horario ordinario y compatible con la normal atención en el desarrollo de su hija, contando con la colaboración de su propia familia al efecto, mientras que la Sra. Florencia desarrolla actividades de peluquería en su propio negocio, al que tiene que asistir sí o sí con el fin de realizar su actividad, y no como en el caso del recurrente, cuyos clientes acceden al gimnasio con un sistema de seguridad que permite el acceso al centro deportivo y que, además, se encuentra videovigilado, lo que permite que el mismo no tenga que estar físicamente todo el horario de apertura de su negocio.

Concluye la parte recurrente que debe atenderse al interés y a las necesidades de la menor y apela a la excepcionalidad de los supuestos en los que no proceda la guarda y custodia compartida.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Florencia se oponen a estos motivos del recurso asumiendo, esencialmente, los argumentos de la sentencia recurrida.

Valoración y decisión de la Sala sobre la guarda y custodia de la menor:

Valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado improsperable en este punto, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC.688/88 y 956/88 y SSTC.146/90, 27/92),la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado".

En este caso concreto, completos y acertados son los argumentos de la Juzgadora de Instancia para, con base en la prueba practicada y, especialmente, en el informe psicosocial, concluir que no procede la guarda y custodia compartida de la menor, explicitando la sentencia las razones por las cuales la misma no redundaría en beneficio de ésta, así como las razones por las cuales, en este caso, no procede estar a la voluntad expresada por la misma en su exploración, argumentos a los que nada cabe añadir y que seguidamente transcribimos, asumimos y pasan a formar parte de esta resolución, sin que se aprecie el invocado en el escrito de recurso error en la valoración de la prueba, la cual se basa en dicho informe pericial, objetivo, razonado y único emitido en la causa.

"En el presente caso el tema de conflicto lo constituye el régimen de custodia que ha de fijarse respeto a la hija común y menor de edad de ambas partes, Macarena, que cumplió el pasado mes de NUM000 los 15 años de edad. El padre interesa una custodia compartida por semanas, y la madre interesa que no se modifique la custodia exclusiva que desde que la niña tiene 9 meses ejerce en exclusiva, si bien subsidiariamente se abre a la posibilidad de que, como propone el equipo psicosocial en su informe se amplíe el régimen de visitas entre padre e hija.

En la exploración judicial de Macarena, la menor manifiesta que ella desea que se fije el sistema de custodia compartida por semanas, porque está a gusto en casa de su padre y tiene buena relación con él. Ya no manifiesta dudas respecto a lo que eso supondrá en el contacto con su hermana Tamara (hija del actual marido de su madre y que tiene ocho años de edad) ni tampoco si su padre podrá estar con ella las semanas de custodia dado el importante número de horas que él está trabajando en su gimnasio.

Pese a la edad de la hija, y la voluntad que esta manifiesta expresamente, en el presente caso no se considera adecuada la modificación en el sistema de custodia. Macarena está atravesando una edad difícil, en la que soporta mal los límites y el control que su madre pretende ejercer obre ella, tanto para que no use el móvil indebidamente (dice que quiere llevárselo a la cama y estar en redes sociales incluso de madrugada), como en la hora de llegada a casa, así como en el esfuerzo que tiene que hacer en los estudios. La madre, controla a Macarena y la menor ha empezado a demostrar su rebeldía en casa hasta el punto de que la madre desde hace un año, acude con su hija a consulta psicológica para mejorar la relación y para que Canela pueda entender mejor las normas.

El padre, según ha declarado en el interrogatorio no tiene problema alguno de disciplina con Macarena y según él la niña en su casa no se porta como en casa de su madre. Así pues aunque aceptó que Macarena fuera al psicólogo, el padre ni abona los honorarios de la consulta ni ha acudido nunca para interesarse por la evolución de Macarena en la terapia. No parece tampoco que el demandante de mucha importancia al problema en los estudios de Macarena, e indica que tiene los problemas normales de concentración de todos los jóvenes de su edad. Tampoco parece que crea que su hija se excede en el uso del móvil. Considera que su hija es madura para su edad, que los problemas con su madre pueden ser por que pasan mucho tiempo juntas y no sabe si eso le podría pasar a él. Cree que a su hija hay que darle más espacio para que ella madure.

De todo lo anterior parece deducirse que el padre, no tiene conflictos con Macarena porque no le pone normas o límites y así la relación con la adolescente difícilmente puede ser conflictiva. La menor está repitiendo curso y aun así acaba de suspender dos asignaturas, pese a que acude a clases extraescolares de refuerzo. Es evidente que requiere cierto orden y límites. La madre la ha criado desde pequeña con escasa participación del padre. El equipo psicosocial avalora que la relación entre Macarena y su padre es más una relación de amigos que típica paternofilial. Este no ha llevado nunca a su hija al médico durante estos años, no se ha relacionado con los progenitores y tutores, y desde hace ocho años paga mucho menos pensión mensual de lo que le corresponde abonar según sentencia de modificación de medidas de 2009 (ahora una diferencia de más de 100 euros). Aunque tiene que pagar el seguro médico de DKV al 50% con la madre, en ocasiones reconoce que lo ha dejado de pagar durante varios meses porque sabe que la madre siempre cubre su parte. Durante el confinamiento, reconoce que estuvo durante meses sin ver a su hija. Considera que Macarena puede estudiar en una habitación de su gimnasio (el padre pasa gran número de horas en su trabajo, el gimnasio abre de 9:00 a 21:00 y dice que no está todo el tiempo pero también dice que no tiene empleados así que parece poco probable que pueda ausentarse del mismo durante horas cuando le parezca) y si tuviera que estudiar mucho mas o requiriera la ayuda de un adulto, podría acudir a la madre de su pareja y podría ayudarla también su pareja. Durante estos años, el padre ha cedido días de visita propios (como por ejemplo días de reyes) porque al tener una hermanita pequeña la hija prefería estar en casa de su madre, o de vacaciones de verano para hacer viajes con la familia materna, porque él no sale en verano, o durante el confinamiento, porque así el demandante no ponía en riesgo a su madre con las visitas de Macarena a su casa... La madre además indica que de las visitas pactadas entre semana, el padre solo ejerce la de los martes para darle la clase de Karate y los jueves no comía con ella salvo a partir de que hiciera la entrevista del equipo psicosocial. La técnico del equipo indica claramente que el padre no ha disfrutado de las visitas con la hija durante todos estos años, y que la relación padre e hija ha sido escasa con carencias emocionales y ahora es horizontal entre iguales, y no de padre e hija. Cree la técnico que dada la edad de Macarena ella necesita unos límites y el cambio de custodia no le va a beneficiar, dado que además se encuentra en terapia en la que estaba evolucionando y no es un momento de un cambio de custodia. La técnico sugiere una ampliación del régimen de vistas tener padre e hija, del que la menor solo se beneficiaría si el padre cambia su relación con la menor actuando como padre, poniendo los límites que la menor requiere.

No se considera, por lo anteriormente expuesto, que una modificación en el sistema de custodia de Macarena vaya a beneficiar a la hija común, y tampoco parece que en el momento actual, la ampliación del régimen de visitas (que el padre no ha interesado expresamente, pues solo postula la custodia compartida) sea necesario.

La menor no parece que esté en condiciones, en este momento de decidir por sí misma que es lo que más le conviene y necesita. Su madre ejerce la custodia exclusiva desde prácticamente su nacimiento con muy poca colaboración paterna y además el sistema de una custodia compartida, reduciría mucho la relación con su hermana Tamara, de ocho años, con la que se encuentra muy unida, siendo para ella la persona más importante de su vida, según la técnico del equipo psicosocial. Macarena está pasando una época difícil derivada de la edad y de la realidad que le rodea en el último año y medio (derivado de la pandemia, el aislamiento social...), pero la madre tiene herramientas para enfrentar ese conflicto y ya ha puesto en marcha una terapia profesional. Macarena es consciente de que su madre siempre ha sido su progenitora de referencia, la persona con la que ha podido contra cuando lo ha necesitado, no así su madre. De esta forma lo ha manifestado a la técnico del equipo psicosocial. Los progenitores además no se comunican prácticamente y mantienen unos estilos educativos que son casi antagónicos.

En opinión de esta juzgadora la voluntad que Macarena expresa en este momento para la fijación de una custodia compartida se ve influenciada por su necesidad de no someterse a controles y limites necesarios que han de seguir imponiéndole las figuras de autoridad, y atender a dicha voluntad basando esta resolución en ella desoyendo las señales detectadas y lo puesto de manifiesto por la técnico del equipo psicosocial, sería perjudicarla."

TERCERO.- Son, por otro lado, motivos del recurso interpuesto la inf racción del artículo 94 del Código Civil con relación al mantenimiento del régimen de visitas establecido en el año 2009; así como interpretación errónea de los artículos 93 y 142 y ss. del Código Civil con relación a la prestación de alimentos para el caso de mantenimiento de la guardia y custodia a la madre.

Con carácter previo a abordar por separado ambos motivos del recurso, cabe señalar que ningún óbice para abordar estas cuestiones se aprecia por el hecho de que dichas pretensiones no fueran solicitada en el escrito de demanda, siquiera con carácter subsidiario a la petición principal y fueran introducidas en sede de recurso de apelación, en cuanto que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los procesos a los que se refiere su Título I del Libro IV, es decir, los relativos a provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, " se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Así, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: "..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pue s bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, o 705/2021, de 19 de octubre), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4).

Ope ra, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre.

Com o ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En consecuencia, con lo que venimos razonando, la sentencia 371/2018, de 19 de junio, fijó alimentos desde la interposición de la demanda pese a no haber sido solicitados, lo que se justificó dado que:

&qu ot;[...] estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")".

Por consiguiente, tampoco desde la perspectiva expuesta, podríamos refrendar el criterio de la Audiencia, que considera innovación prohibida en la alzada, la petición del padre de que se desestimase la pretensión de la madre y que se mantuviese el régimen de custodia compartida, al tratarse de una medida que, por afectar directamente a los intereses de la menor, debería haber sido abordada por la Audiencia, máxime al haber sido expresamente planteada y debatida.

En este sentido, el art. 752.1 LEC, norma que los procesos, como el litigioso ( art. 748.4.º LEC), se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC).

En la exégesis de dicho precepto, hemos señalado en la reciente sentencia 705/2021, de 19 de octubre, que:

&qu ot;Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

CUARTO: En relación al régimen de visitas del progenitor a la menor, la sentencia de instancia argumenta que:

"La técnico sugiere una ampliación del régimen de visitas..., del que la menor solo se beneficiaría si el padre cambia su relación con la menor actuando como padre, poniendo los límites que la menor requiere...dado que durante varios años, el padre no ha disfrutado, por motivo de su trabajo, de las visitas que ya tiene establecidas con su hija. El incremento del vínculo entre padre e hija y el fortalecimiento del vínculo paternofilial, depende del padre, y este puede iniciar dicho fortalecimiento, disfrutando por completo de las visitas que ya tiene reconocidas. Por otra parte dada la terapia a la que acude Macarena con su madre, y la edad de Macarena, es evidente que si la menor necesita y reclama realmente más tiempo con su padre del fijado por la sentencia ahora vigente, es evidente que la madre no supondrá un obstáculo en ello."

Frente a ello, la parte recurrente alega que el régimen de visitas establecido en favor del padre en la sentencia de instancia, que no modifica el actual y que es el vigente desde el año 2009, es muy reducido y las circunstancias han cambiado, no siendo adecuado al principio del favor filii que debe presidir su adopción, teniendo en cuenta el informe psicosocial que propone un régimen más amplio de visitas en favor del progenitor no custodio, y donde queda reflejada la necesidad de la menor de tener un amplio contacto con su padre.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Florencia se oponen a este motivo del recurso asumiendo, esencialmente, los argumentos de la sentencia recurrida.

Valoración y decisión de la Sala sobre régimen de visitas del progenitor a la menor:

La sentencia de divorcio cuya modificación se insta en el presente procedimiento estableció como régimen de visitas del progenitor a la hija común, en la situación actualmente aplicable, el de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la

salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Por su parte, la parte recurrente, haciendo suya la propuesta del equipo psicosocial, solicita que dicho régimen de visitas pase a desarrollarse de la siguiente forma.

"Fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar, hasta el lunes que reincorpore a la menor al centro escolar.

Una visita intersemanal desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas que la reincorporará al domicilio familiar.

Dada la edad de la menor y las obligaciones académicas se estima oportuno que quede a elección de ésta. A falta de acuerdo sería los martes.

Las semanas que no disponga del fin de semana con la menor, le corresponderá una pernocta intersemanal que, a falta de acuerdo, será los jueves y tras la cual la reincorporará al centro escolar."

Centradas así las pretensiones de las partes respecto del régimen de visitas, cabe señalar que toda ampliación de un régimen de visitas ha de partir necesariamente de que el régimen vigente se haya mostrado insuficiente.

En su exploración ante el equipo psicosocial, la menor manifestó concretamente sobre el extremo de su relación con el progenitor que la parte recurrente pretende ampliar, lo siguiente:

"Sobre el tiempo que comparte con el progenitor entre semana dijo; "No lo veo mucho porque está en el gimnasio, me lleva a casa de mi madre cuando salgo de karate". Los fines de semana que comparte con su padre queda con sus amigas tanto el viernes como el sábado y también dedica tiempo a los estudios. Los domingos suelen salir a tomar vermut o de ruta con la moto."

Esta descripción de la situación actual convierte, tal y como aprecia la sentencia de instancia, en innecesaria una ampliación de ese tiempo de visitas.

El equipo psicosocial considera, y expresamente le dota de un gran valor decisional a este dato, que hasta momento el progenitor no ha disfrutado de tiempos compartidos con la menor a salvedad del fin de semana y que los contactos semanales se han limitado a verse en el gimnasio, donde la menor realiza karate, y llevarle a casa. Por lo que la implicación parental en la crianza ha sido y sigue siendo escasa y limitada por el desarrollo profesional de éste.

Frente a esas poderosas razones para no ampliar el marco temporal de relación paterno-filial, posteriormente el citado Equipo alega como razones para proponer ampliarlo: la etapa madurativa de la menor, su deseo y la posibilidad para el progenitor de desarrollar las habilidades parentales.

Las dos primeras razones son descartadas por el propio Equipo psicosocial como motivo bastante para ampliar el régimen de custodia del padre respecto de la menor, por lo que han de serlo igualmente para ampliar el régimen de visitas.

Y un mayor desarrollo de las habilidades parentales del progenitor no es un parámetro que incida, en sí mismo, en el interés de la menor, siendo que la misma ya cuenta dieciséis años.

En base a todo ello, procede la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- En relación a la modificación de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor a la menor, la sentencia de instancia argumenta que:

"La no modificación del tiempo de visitas o el sistema de custodia entre padre e hija, hace perder fundamento a cualquier rebaja de la pensión de alimentos que está fijada a cargo del padre."

Frente a ello, la parte recurrente alega que el Sr. Fabio tiene unos ingresos limitados, que difieren mucho de lo acordado en el año 2009, como autónomo de la actividad que ejerce, que es un gimnasio en el que ha invertido capital para poder cumplir con las restricciones sanitarias, esto es tiene acceso a los usuarios con una llave entregada por el gimnasio al momento de matricularse y cumplimiento de las cuotas, se ha establecido un sistema de video vigilancia que permite al recurrente no tener que estar todo el horario de apertura del establecimiento in situ; y la vivienda en la que reside la tiene en propiedad, teniendo la menor una habitación para ella sola, con zona de estudio, que le permite cumplir con las obligaciones que la menor tiene hasta la fecha, tal y como se acompañaba con la demanda. En el 2009, el recurrente tenía un buen salario y el negocio del gimnasio le iba bastante bien, en la actualidad, a pesar de haber realizado la inversión para la seguridad y vigilancia del gimnasio, no tiene los mismos ingresos que en el 2009, y tal y como se prueba, sus últimos ingresos son mínimos.

A la vista de los ingresos que por su trabajo perciben los progenitores, se solicita que se rebaje la cantidad que se señala en la sentencia recurrida como contribución de Fabio a los alimentos a la hija, dejándola en ciento cincuenta euros mensuales; cantidad que se considera más ajustada al sistema de proporcionalidad que se establece respecto a la deuda alimenticia por quien haya de prestarla, considerando que la madre, además de la contribución que supone las atenciones que ha de procurar a la hija, ha de contribuir también económicamente.

La representación procesal de Florencia se opone a este motivo del recurso alegando, en síntesis, que no ha acreditado la parte recurrente ningún cambio de circunstancias al respecto, alegando la crisis coyuntural que atravesó la economía nacional, y que pudo afectar a su "negocio", lo mismo que afectó a la peluquería que explota la progenitora, pero una vez pasada, el gimnasio del recurrente funciona con normalidad; y que en las declaraciones de renta de años anteriores aportadas a los autos, sus datos no coinciden con la realidad, porque con esos ingresos es imposible mantener dos viviendas, ya que no solo tiene el recurrente en propiedad la que se adjudicó en liquidación de sociedad de gananciales sita en DIRECCION000 (La Rioja) donde vive, sino también otra adquirida en 1.997 sita en Logroño, C/ DIRECCION001, nº NUM001, planta NUM002, amén de adquirir hace dos años una Moto KTM 790 Duke de alto coste y asumir los gastos propios de manutención y pensión de alimentos de su hija Macarena.

El Ministerio Fiscal se opone a la modificación de la pensión de alimentos asumiendo, esencialmente, los argumentos al respecto de la sentencia recurrida.

Valoración y decisión de la Sala sobre pensión de alimentos:

Tal y como hemos expuesto "ut supra", la razón de ser del proceso de modificación de medidas ha de pasar por realizar un juicio comparativo entre dos momentos: (i) el de la sentencia que fijó las medidas que se pretende modificar (en nuestro caso, la sentencia de divorcio) y (ii) el de la demanda de modificación de medidas que da vida al presente procedimiento, en que se pide la modificación.

La pretensión de la representación procesal de Fabio de reducción de la pensión de alimentos de la hija común se funda en una reducción de los ingresos del mismo desde 2014 hasta 2019, que se desprendería de las declaraciones de la renta aportadas a las actuaciones, mas los datos que han de ser comparados para fundar una reducción de una pensión de alimentos con base en la reducción de ingresos de quien ha de abonarla son los ingresos que tenía cuando se adoptó y los ingresos que tiene en el momento presente.

No consta en las actuaciones cuáles son los ingresos que tenía el progenitor en el momento en que se adoptó la pensión de alimentos, 2009, puesto que nada se alega, ni acredita al respecto y la sentencia que la fijó lo hizo con base en un convenio regulador en el que nada se explica sobre los ingresos de ambos progenitores.

Por consiguiente, no cabe tener por acreditado un cambio de circunstancias justificadora de una modificación de medidas, cuando se desconocen cuáles son las circunstancias que han de tenerse por modificadas.

En cualquier caso, la parte recurrente focaliza su reducción de ingresos en el negocio del gimnasio por las restricciones a su uso derivadas de la pandemia COVID-19, restricciones que han cesado; y, por otro lado, pretende la parte recurrente la fijación de una pensión de alimentos, para la menor, de 150 euros mensuales y el criterio de esta Audiencia ha sido desde 2014 uniforme y reiterado en numerosas ocasiones (v. gr., entre las más recientes, SSAP La Rioja de 24 de abril y de 28 de enero de 2020, o de 5 de abril y 14 de febrero de 2019) en cuanto a la determinación de la suma de 150 € mensuales, como pensión de alimentos mínima para garantizar el desarrollo un hijo en condiciones de suficiencia y dignidad, incluso en situaciones de probado desempleo del progenitor obligado a su pago.

En base a todo ello, procede la desestimación de este último motivo del recurso.

SEXTO.- No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta instancia, dada la especial naturaleza de la materia objeto del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.