Sentencia Civil 505/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 1330/2022 de 24 de octubre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Eje rcita el demandante una acción sobre vulneración del derecho al honor por la que se solicita que se declare que la entidad demandada ha incurrido en una intromisión ilegítima de su derecho al honor al mantener sus datos indebidamente registrados en los ficheros de morosos ASNEF (EQUIFAX) y BADEXCUG (EXPERIAN) e interesa su condena al pago de una indemnización de 12.000 euros por el daño moral ocasionado a raíz de la intromisión ilegítima, así como a la realización de los trámites necesarios para la exclusión del demandante de los ficheros de solvencia patrimonial.

Señala en la demanda que en fecha 21 de diciembre de 2019 contrató una línea de crédito con la entidad demandada quien, en fecha 5 de agosto de 2021, tramitó la inscripción de datos por la deuda del contrato referido en el fichero de insolvencia patrimonial ASNEF (EQUIFAX) y el día 8 de agosto en el fichero BADEXCUG (EXPERIAN).

Denuncia que no se le había requerido de pago con anterioridad a la inscripción, ni le advirtió que esa sería la consecuencia directa en caso de impago. El contrato tampoco contenía la advertencia expresa conforme la falta de pago podría dar lugar a la inscripción en un registro de solvencia patrimonial.

Señala que el motivo por el que no abonaba la deuda es la existencia de un conflicto abierto derivado de la nulidad del contrato al contener un interés usurario o no superar los controles de incorporación o transparencia la cláusula de intereses remuneratorios, así como el carácter abusivo de determinadas cláusulas, habiendo requerido por carta en fecha 1 de junio exponiendo sus discrepancias sobre la deuda y solicitando información y aclaración. En fecha 28 de junio de 2022 presentó demanda judicial solicitando la nulidad de los intereses por usura.

La parte demandada se opuso a la demanda con las siguientes alegaciones:

a) La inclusión en el fichero de morosos era pertinente, ya que el demandante incumplió las obligaciones de pago derivadas del contrato de tarjeta de crédito VidaLibre suscrito con la demandada en diciembre de 1999, documento contractual que contiene la posibilidad de que, tras el incumplimiento de la obligación de pago se incluyan los datos en los mal llamados ficheros de morosos (cláusula 12), tratándose de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible y no controvertida.

b) Las inclusiones en los ficheros se produjeron en fechas 5 y 8 de agosto de 2021, con anterioridad a que la demandada tuviera conocimiento a la reclamación judicial del actor, el cual se produjo en septiembre de 2021, por lo que la deuda en el momento de la inclusión no era controvertida.

c) La entidad demandada requirió de pago al actor y le preavisó de la posibilidad de la inscripción de sus datos en los registros de solvencia patrimonial en fecha 6 de julio de 2021.

d) Improcedencia de la indemnización solicitada, al no haber existido daño moral alguno por no haberse producido ninguna vulneración del derecho al honor, siendo la cuantía excesiva y desproporcionada.

e) Carencia de objeto en relación con la petición de cancelación de los datos inscritos en los ficheros de solvencia, al haber sido ya dados de baja.

En la sentencia dictada en primera instancia, tras analizar los requisitos que se consideran necesarios para que se produzca una vulneración del derecho al honor por la inclusión en un fichero de morosos concluye que se ha producido intromisión ilegítima por las siguientes razones:

1.- No se cumple el requisito de certeza de la deuda pues se trataba de una deuda discutida dado que el deudor había interpuesto demanda ejercitando como acción principal la petición de nulidad del contrato por usura y, subsidiariamente, por el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales, demanda que fue presentada en fecha 28 de junio de 2021 y admitida a trámite el día 30 de julio, con anterioridad a la fecha de inclusión de la deuda en el fichero, de manera que no podía considerarse como cierta, vencida y exigible. Estima que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el inicio de la litispendencia.

2.- No se ha justificado el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero, pues no existe prueba de que el envío que contenía el requerimiento de pago al actor con la advertencia de su inclusión en el fichero relativo al incumplimiento de sus obligaciones dinerarias llegara al demandante.

Se fija una indemnización de 4.000 euros atendiendo a que «el demandante Sr. Serafin, ha permanecido incluido en dos ficheros de solvencia patrimonial, el fichero "ASNEF" durante un año, cuatro meses y 6 días (desde el día 5 de agosto de 2021 al 29 de abril de 2022), según contestación remitida por "EQUIFAX IBÉRICA, S.L.", en fecha 5 de octubre de 2022, habiendo sido consultado el mismo por tres entidades (doc. 3 de la demanda), habiendo permanecido incluido en el fichero "BADEXCUG", desde el 8 de agosto de 2021 al 1 de mayo de 2021, según comunicación de "EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A.", siendo consultado el mismo por dos entidades (doc. 4 de la demanda), si bien no consta que el demandante hubiera sido efectivamente privado de acceso a un crédito o financiación, habiendo procedido la entidad demandada a dar de baja al actor en los ficheros de solvencia patrimonial cuando tuvo conocimiento del presente procedimiento».

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada que se funda en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba del requerimiento de pago.

Alega en este punto que de conformidad con lo establecido en el apartado 1 c) del artículo 20 d la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, no es necesario requerir de pago al deudor con carácter previo a la inclusión, dado que en el contrato que se suscribió ya se preveía la posibilidad de la inclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial.

Por otro lado, considera que debe considerarse justificado que el requerimiento de pago se verificó, remitiéndose al domicilio del demandante.

2.- Falta de acreditación de presuntos daños. Inexistencia de nexo causal entre la conducta de Cofidis y los perjuicios establecidos en la sentencia.

SEGUNDO.- El requerimiento de pago.

El Tribunal Supremo en sentencia del pleno 945/2022, de 20 de diciembre, ha tratado el tema de la trascendencia del artículo 20.1 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento de pago. Se concluye en la citada resolución que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

«i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)"».

Sigue siendo preciso el requerimiento de pago.

La siguiente cuestión es si el requerimiento se puede entender acreditado.

Tal y como se hace constar en la sentencia dictada en primera instancia, «La entidad "COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA", pretende justificar el requisito del requerimiento previo de pago al actor a través del certificado emitido por la entidad "SERVINFORM, S.A." en fecha 29 de marzo de 2022, y aportado como documento nº 3 de la contestación a la demanda, entidad a la que la demandada habría encomendado el servicio de envío de los requerimientos de pago y cesión de créditos, en virtud de contrato marco celebrado a tal efecto, de fecha 22 de mayo de 2014, entre "EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L." y "EQUIFAX IBÉRICA, S.L.", en el que se indica que se generaron, con fecha 6 de julio de 2021, 2941 comunicaciones de "COFIDIS", y entre ellas la dirigida a SR Serafin, con domicilio en CALLE000 NUM NUM000, 07007 PALMA DE MALLORCA BALEARES, certificando la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 7 de julio de 2021, de la comunicación con el número de referencia NUM001 dirigida a SR Serafin, con domicilio en CALLE000 NUM NUM000, 07007 PALMA DE MALLORCA BALEARES, adjuntando copia de la comunicación enviada, y, asimismo, acompaña certificado de la misma fecha 29 de marzo de 2022, emitido por la entidad "EQUIFAX IBERICA, S.L.", como prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificaciones de requerimiento previo de pago, de COFIDIS en virtud del contrato marco celebrado con fecha 11 de marzo de 2013 entre ambas entidades, en la que se manifiesta que, a fecha de la presente no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con ref. NUM001 generada en Equifax, en fecha 06/07/2021, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM, S.A., con fecha 06/07/2021, y puesta a disposición del servicio de envíos postales 07/07/2021, dirigida a SR Serafin, con dirección en CALLE000 NUM NUM000, 07007 PALMA DE MALLORCA, con Código Postal 07007-ISLAS BALEARES, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto».

El Tribunal Supremo en sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, ha declarado, acerca de la justificación del requerimiento de pago:

«Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)».

Debe entenderse que la documentación sobre la forma en que se realizó el requerimiento de pago acreditan de forma suficiente que se llevó a cabo.

TERCERO.- Las razones de la desestimación del recurso sobre la existencia de intromisión ilegítima.

La estimación de las alegaciones de la parte apelante acerca de la realidad del requerimiento de pago no conduce a la estimación del recurso puesto que en la sentencia apelada se declaró que hubo intromisión ilegítima en el derecho al honor al no poder ser considerada la deuda como cierta, vencida y exigible al encontrarse discutida judicialmente, conclusión frente a la que no formula recurso la parte, por lo que debe mantenerse la conclusión.

CUARTO.- El importe de la indemnización.

Sobre la determinación del importe de la indemnización el Tribunal Supremo en sentencia 248/2023, de 14 de febrero, ha señalado:

«En la STS 592/2021, de 9 de septiembre, dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero:

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

" ;[...]

"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias"».

En la sentencia recurrida se tienen en cuenta los siguientes hechos para fijar el importe de la indemnización:

«el demandante Sr. Serafin, ha permanecido incluido en dos ficheros de solvencia patrimonial, el fichero "ASNEF" durante un año, cuatro meses y 6 días (desde el día 5 de agosto de 2021 al 29 de abril de 2022), según contestación remitida por "EQUIFAX IBÉRICA, S.L.", en fecha 5 de octubre de 2022, habiendo sido consultado el mismo por tres entidades (doc. 3 de la demanda), habiendo permanecido incluido en el fichero "BADEXCUG", desde el 8 de agosto de 2021 al 1 de mayo de 2021, según comunicación de "EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A.", siendo consultado el mismo por dos entidades (doc. 4 de la demanda), si bien no consta que el demandante hubiera sido efectivamente privado de acceso a un crédito o financiación, habiendo procedido la entidad demandada a dar de baja al actor en los ficheros de solvencia patrimonial cuando tuvo conocimiento del presente procedimiento».

Comparte este tribunal la valoración que hace el juez a quo de los daños morales causados, valoración que no queda desvirtuada por las alegaciones que hace la parte apelante en su recurso.

Procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.