2) DEBO DECLARAR Y DECLARO la indivisibilidad de dicha finca.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que declarase la estimación parcial de la demanda, debiendo satisfacer cada parte las costas suyas causadas a sí misma, y absolviendo así al demandado de la condena en costas recaída sobre el mismo en el Pronunciamiento Cuarto del Fallo de la sentencia; Subsidiariamente y para el caso de desestimación del Segundo Motivo de apelación, se declarase la absolución del demandado en el abono de costas procesales que le han sido impuestas en el Pronunciamiento Cuarto del Fallo de la sentencia. Alegó su disconformidad con el pronunciamiento judicial de condena al pago en costas procesales causadas, y la infracción del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es sabido que la actora inició demanda en acción de división de la cosa común sobre la única vivienda que tenía en copropiedad con el demandado y tras la separación sentimental de éste, en su interés y legítimo derecho a no permanecer en dicha comunidad de bienes indivisible (no existiendo, además, pacto de permanencia), la cual venía representada por sus respectivas cuotas de propiedad del cincuenta por ciento (50%) en régimen de pro indiviso. Los pedimentos de la actora que se contenían en el Suplico de su escrito de demanda fueron muy concretos: Declarar la extinción del condominio; Declarar su indivisibilidad; y Acordar, en defecto de acuerdo entre las partes para la adjudicación a uno de ellos, su venta en pública subasta, solicitándose a su vez que el tipo de subasta fuese por el avalúo o tasación de la vivienda que la propia demandante acompañó con su escrito, esto es, significado en la suma de 272.227'49 euros. Llegados a este punto, debe analizarse primero si en el requerimiento extrajudicial que la demandante remitió a demandado antes de presentar la demanda concurre la identidad sustancial entre el contenido de dicho requerimiento fehaciente y los pedimentos del suplico de la demanda. Y la conclusión a extraer es que no, por cuanto que en el cuerpo de dicho requerimiento se delimita concretamente sobre qué hechos o aspectos manifiesta la requirente desea conciliar con el Sr. Ruperto y en qué términos concretos (utilizando el conducto notarial como único cauce extrajudicial y fehaciente). Puede apreciarse cómo el contenido del requerimiento es: Manifestación de la voluntad de poner fin al condominio que mantiene en la vivienda con el demandado; Requerir en quince días al demandado si desea adquirir el 50% privativo de la requirente, y por el precio que resulte de la liquidación de la hipoteca y asumiendo él los gastos del otorgamiento de dicha adquisición; Requerir en quince días al demandado para acordar la subasta voluntaria del bien a través de procedimiento notarial; Requerimiento de desalojo de la vivienda en quince días. Y le fue desestimada a la actora en el acto de la audiencia previa la pretensión de avalúo o tasación del bien a efectos de subasta, quedando reducida su pretensión a la mera división de la cosa común y su declaración de indivisibilidad; según se desarrollará más adelante. En última instancia y en defecto de acuerdo, se anuncia que se acudirá a la vía judicial para pretender la subasta pública de la vivienda. Por consiguiente, es patente que en el requerimiento extrajudicial remitido no se requiere al demandado a que se aquiete o manifieste su eventual contradicción sobre ningún valor de tasación del inmueble (ni se informa para su fijación, ni se propone su encargo a tercero), es decir, que no se introduce por la requirente su voluntad de acordar valor de la vivienda alguno ante el supuesto (sí contemplado en el requerimiento) de subasta del bien. En consecuencia, entendemos que razonablemente se evidencia que ninguna intención hubo por la requirente, en fase extrajudicial, de alcanzar acuerdo alguno sobre el valor del bien. Puede observarse cómo no queda probado que al demandado fuese ofrecido o requerido previamente de acuerdo alguno para fijar el valor del inmueble en el importe de 272.227'49 euros. Así pues, con el traslado y emplazamiento conferido tras la presentación de la demanda, es cuando el demandado tiene conocimiento, por primera vez, del valor obtenido extrajudicialmente, por la ahora demandante, del bien a subastar. Es en fase procesal judicial entonces cuando tiene la primera oportunidad de transigir o contradecir acerca del valor que la propia demandante peticiona sea fijado en sentencia a través de su suplico, manifestando ahora sí ella su intención de delimitar el objeto procesal en ésos concretos términos. Tras ello, el demandado se allana a la acción judicial ejercitada, la de división de la cosa común, manifestando únicamente su discrepancia respecto del valor de tasación ofrecido por la demandante: pretensión que se convierte en sustancial. El juzgador de instancia ha considerado que medió requerimiento extrajudicial suficiente (equivalencia de "mala fe"), en cumplimiento del presupuesto establecido en el artículo 395.1 LEC, para así imponer las costas al demandado que se ha allanado. No se le ha imputado ni razonado tampoco acerca de ninguna otra conducta obstativa o ausente para determinar su mala fe. Sin embargo, tal y como se ha expuesto, el requerimiento extrajudicial no cumple con lo exigible para que en el mismo pueda apoyarse una ulterior condena en costas, puesto que no concurre la identidad sustancial entre el contenido de dicho requerimiento y los pedimentos del suplico de la demanda. No debe reputarse de mala fe la conducta del Sr. Ruperto, quien nunca fue requerido previamente de fijación previa o amistosa del valor del bien (verdadero objeto del procedimiento tras el allanamiento), mediante indicación inicial de éste, como tampoco se le propuso el encargo de dicha tasación a tercero. Y es entonces cuando debemos denunciar la infracción del artículo 395.1 LEC. Resultaría evidente que si la demandante no hubiese peticionado en su escrito iniciador que la fijación del valor del inmueble fuese por el valor que se acompañaba en su informe de tasación (así ratificado en acto de audiencia previa por la actora y significado pues como único hecho controvertido por las partes), entonces sí que habría de acogerse la tesis de que hubo mala fe de esta parte, al existir de ese modo una sustancial equivalencia entre lo requerido notarialmente y lo pedido judicialmente. Sin embargo, la acción entablada se conformó con ese nuevo pedimento, esencial para la actora, de manera que se consagró como único hecho controvertido para las partes, precisamente. Llegados a este punto, entendemos que también debiera considerarse si en la actitud del Sr. Ruperto ha concurrido mala fe o una actitud negativa, pasiva y/u obstruccionista tras el requerimiento que se le planteó desde la demandante. Es decir, que si de su actitud antes del proceso se debe colegir que la misma ha sido la causante de la interposición de la demanda judicial por la Sra. Eugenia, forzándola a tener que acudir al auxilio judicial. Así pues y dejando aparcada la cuestión ya abordada acerca de que la Sra. Eugenia no planteó al demandado pretensión alguna sobre el valor a acordar de la vivienda antes de acudir a la vía judicial, lo determinante ahora será verificar si el Sr. Ruperto estuvo dispuesto a satisfacer las exigencias de la requirente de separarse del régimen de copropiedad, y si se vio entonces abocada aquélla a la interposición de la demanda para obtener el pleno reconocimiento de su derecho. Para dar muestra exacta de que el Sr. Ruperto jamás se negó a dividir la cosa común, así como que no tuvo tiempo material suficiente y razonable para plantear posibilidad de acuerdo alguno a la requirente, basta con observar detenidamente cuál fue la secuencia temporal en que se desarrollaron ambos actos; de un lado, el requerimiento y la presentación de la demanda judicial; de otro, la respuesta intermedia dada entre tanto por el Sr. Ruperto. El planteamiento de la demanda se produce con tantísima rapidez e inmediación que no debiera reprocharse al Sr. Ruperto dilación o dejación sobre este particular, sino más bien lo contrario. No habiendo dejación del Sr. Ruperto y, por tanto, no siendo reprobable su conducta como causa directa de la acción que, "sin más remedio", hubo de interponer la actora, volvemos a traer a colación la jurisprudencia menor sobre este particular ya reseñada en este escrito. En virtud de cuanto antecede, entendemos procede la revocación del pronunciamiento de condena en costas procesales, contenido en el apartado 4º del Fallo de la sentencia por cuanto infringe el artículo 395.1 LEC. Como segundo motivo del recurso mostró el apelante su disconformidad con el pronunciamiento judicial que estima íntegramente la demanda (en lugar de ser estimada parcialmente) por cuanto que infringe la norma procesal del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en correlación con el artículo 216 de la misma Ley. Tras el acto de la audiencia previa celebrado, el procedimiento quedó visto para sentencia, pues así quedó determinado por el juzgador al considerar que, para la resolución de la controversia, no eran pertinentes las diversas solicitudes de prueba que las partes formularon en dicho acto para su ulterior práctica en el acto de vista de juicio. Así pues, al rechazar el juzgador como hecho controvertido aquél que la actora situó expresamente en el suplico de su demanda, la sentencia debió contener un Fallo de estimación parcial de la pretensión de la demandante (debiendo haberle sido desestimada expresamente dicha pretensión). Consecuentemente con lo acordado en el acto de la audiencia previa, lo que se dispone efectivamente es la fijación de la cuantía del procedimiento en el importe de 272.227'49 euros. No queda así acogido en todo el Fallo ningún pronunciamiento que estimase la pretensión de la actora acerca de que el avalúo, por importe de 272.227'49 euros, conformase el tipo de la subasta. Consabido es, además, que la fijación de cuantía del procedimiento no es propiamente una pretensión formal de las partes, sino un asunto o cuestión accesoria de fijación procesal que tiene sus propios cauces de impugnación por las partes y resolución específica, a través del artículo 255.2 LEC.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del citado recurso, y, estimando la oposición al mismo, se confirmen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que, según el apelante, se ha producido una infracción de norma procesal del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, todas las actuaciones para tratar de llegar a un acuerdo se han realizado antes de interponer la correspondiente demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de división de la cosa común: se inició a finales del año 2017, un proceso de mediación que no resultó operativo en cuanto no se resolvieron totalmente los problemas surgidos entre la pareja; aunque si se llegaron a una serie de acuerdos parciales. Posteriormente, desde principios del año 2018 y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la disolución y reparto de bienes de esta pareja, se inició una serie de negociaciones entre el letrado nombrado por el Sr. Ruperto y la letrada de la Sra. Eugenia. Después de más de un año negociando los letrados de ambas partes, se inició una serie de procedimientos judiciales por parte del Sr. Ruperto para reclamar gastos de la vivienda y para exigir responsabilidad social a la Sra. Eugenia como administradora de la sociedad en común. Todos estos acuerdos y negociaciones aparecen reconocidas por el demandado, Sr, Ruperto, en su propia contestación a la demanda. Por lo que, atendiendo a lo expresado hasta ahora, no entendemos el sustento de este recurso de apelación al que nos oponemos, porque consideramos contradictorio a lo expresado por el apelante. Volviendo al referenciado artículo 395 LEC, es obvio, pues así lo declara en su propia contestación el demandado, que ha existido, previa a la vía judicial, una mediación, seguida de múltiples negociaciones, e incluso, un requerimiento notarial fehaciente. Por lo que la única vía que le quedaba a la actora para que se produjera la división de la cosa común era, efectivamente, interponer la demanda que se interpuso, pues ninguna otra alternativa tenía. Mas cuando el que vive en la vivienda y disfruta de ella, es únicamente el demandado y ahora apelante. Pero es que, además del procedimiento de mediación iniciado y de las negociaciones entabladas entre los letrados, la Sra. Eugenia (actora) antes de interponer la demanda envió al Sr. Ruperto (demandado) un requerimiento notarial para poner fin al condominio existente. Por lo que la negativa del apelante en aras a evitar este pleito ha sido contundente, se aprecia su mala fe, obligando a la actora a interponer la demanda de este procedimiento, para poder hacer valer su derecho como propietaria. La "mala fe" del demandado queda patente además por los siguientes motivos: El Sr. Ruperto es el que vive y disfruta de la vivienda. Actualmente no paga ninguna cuota de la hipoteca (lo que hace que se incremente todavía más la deuda existente). El Sr. Ruperto además ha interpuesto demanda de reclamación de cantidad a esta parte, exigiéndole que pague las cuotas de hipoteca y otros gastos que gravan la propiedad, a pesar de que ella abona mensualmente todos los gastos que gravan la propiedad. A pesar de ello también fue demandada en otro procedimiento de la Comunidad de Propietarios por falta de pago de las cuotas. Por lo que el mantenimiento de esta propiedad en común, sólo le causa enormes perjuicios. El apelante niega la identidad sustancial entre el requerimiento notarial y la demanda entablada, y tenemos que recordar que será de aplicación el artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el actor habrá de expresar justificadamente, en su escrito de demanda, la cuantía de la misma, conforme a las reglas dispuestas en los artículos anteriores. Pretende ahora el apelante hacer una alegación sobre la falta de identidad sustancial entre el requerimiento notarial y la demanda entablada por no haber sido requerido el demandado previamente para fijar el valor del inmueble en el importe de 272.227'49 euros. Entendemos que en aras a su derecho de defensa ha entablado esta alegación, que en nada puede sustentarse, pues el importe establecido en la demanda obedece a la obligación dispuesta por el artículo 253 LEC, y para ello, la actora acudió a un perito judicial que procedió a la tasación del bien en el momento de interponer la demanda. Independientemente que ese valor vaya o no a variar a la hora de proceder a la subasta del bien, porque el valor a tener en cuenta es el valor de mercado. Por ello, dice también el mismo artículo que la alteración del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la demanda no implicará la modificación de la cuantía ni de la clase de juicio. El informe pericial aportado determina el valor del bien en ese momento, y no ha sido sometido a contradicción por prueba pericial presentada por el demandado. La actora únicamente ha cumplido las normas procesales a la hora de interponer la demanda, estableciendo la cuantía de la misma, tal y como dispone el artículo referido. Y en este sentido se pronuncia la sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo. En cuanto a la contestación al requerimiento notarial por parte del demandado, ha de insistirse nuevamente en la mala fe del demandado en la fase previa a la interposición de la demanda, es preciso hacer valer la contestación del demandado al requerimiento notarial realizado por la actora. Y dice el demandado en burofax: "1. Que para que la requirente pueda ejercitar la extinción del condominio debe acudir al proceso judicial declarativo que corresponda". Es lo que ha hecho la actora ante la falta de acuerdo con el demandado. 2. También dice que "se opone expresamente a abandonar/desocupar la vivienda, ya que soy el propietario...". 3. Y por último dice, que "se reserva las acciones judiciales que en derecho le asisten". No obstante esta contestación del demandado al requerimiento notarial, ahora en el recurso expresa que no se le posibilitó al Sr. Ruperto a llegar a un acuerdo. Es increíble, que pueda seguir insistiendo, en un argumento tan absurdo, después de haber tenido todas las posibilidades para llegar a un acuerdo. Todo lo expuesto, refleja la mala fe del demandado en su actuación, que ha obligado a la actora a entablar este procedimiento para poder hacer valer su derecho de propiedad, y no sufrir más perjuicios por el mantenimiento de este proindiviso.
TERCERO.- Considerando que, conforme indica el Juez "a quo", en el presente proceso la parte actora ejercita una acción de división de cosa común respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, que pertenece en proindiviso, al 50%, a ambos litigantes por adquisición en fecha 4 de diciembre de 2009. La actora y el demandado formaron pareja de hecho inscrita, disolviéndose la misma en fecha de 11 de septiembre de 2011. La indicada vivienda es de carácter indivisible. Se han realizado gestiones desde el año 2017 para salir de dicha indivisión tanto respecto de la vivienda común como de la sociedad que constituyeron ambos. El valor de la vivienda, según informe de Arquitecto que se aporta como documental, es de 272.227'49 euros. Pesa sobre dicho inmueble un préstamo hipotecario por importe en fecha de la demanda de 243.328'51 euros. Se han realizado gestiones previas para alcanzar un acuerdo. Añade el juzgador que la parte demandada formuló oposición parcial a la demanda, señalando que siempre había estado en disposición de alcanzar un acuerdo extrajudicial, como lo demuestra el documento 8 de la demanda. Formula oposición al precio de la vivienda fijado en la demanda. Las viviendas que se utilizan como comparación en el informe de contrario ni siquiera pertenecen al mismo conjunto de la urbanización de la vivienda objeto de la demanda, sino de urbanizaciones cercanas cuyas calidades y precios son mucho más elevados. Tanto es así, que las viviendas presentadas están en el intervalo de 325.000 euros y 280.000 euros, que está lejos del valor real de mercado del inmueble objeto de litigio. Se invoca la hipoteca pendiente que a dicha fecha tiene un importe de 242.325'53 euros, así como otros gastos que habría que descontar del precio recibido. Así, comisión por Cancelación (0,25%): 606,00 euros; plusvalía generada: 6.825'79 euros (en caso de supuesta venta en septiembre de 2019), se adjunta documento donde se muestra el cálculo de la plusvalía; deudas existentes relacionadas con el bien inmueble (comunidad, IBI): 2.000 euros; y otros trámites aproximados (escrituras de cancelación, gestoría, notaría, etc.): 2.500 euros. Se aporta pre-tasación e informes de tasación de viviendas de la misma urbanización. Seguidamente expone el juzgador que ejercita la parte actora la denominada "actio communi dividundo", o acción de división de la cosa común, en tanto ostentando con el demandado una cotitularidad de la propiedad por partes indivisas de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, y solicita, ante la imposibilidad de solución extrajudicial del caso, la salida de tal situación de copropiedad en la forma que expone en su petitum. Añade el juzgador que el art. 400 del Código Civil dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y que cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. En este sentido, no existiendo en el presente caso el pacto de indivisión al que se refiere este precepto en su párrafo segundo, habrá que determinar si la cosa es indivisible, ya física o material, ya jurídicamente, considerando que concurre este último supuesto cuando de dividir la cosa común ésta resultare inservible para el uso a que se destina. En este caso, así como en el que la cosa fuere físicamente indivisible, resulta de aplicación lo prevenido en el art. 404 que dispone que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio. En este sentido se ha pronunciado la doctrina de nuestras Audiencias señalando que, a falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible. Y, si se ha peticionado la división material y la cosa es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 104 CC, sin que ello implique incongruencia. En el caso de ser la cosa divisible, el juzgador no puede obviar la división material, es decir, sin convenio, no puede adjudicar la cosa a una de las partes, acordar un sorteo de lotes o disponer la venta en pública subasta. Sentadas las anteriores premisas y aplicando las mismas al caso de autos, resulta que la copropiedad que se intenta dividir consiste en una finca urbana habiéndose justificado en autos la indivisibilidad de la misma, aceptado ello por la parte demandada en el curso del procedimiento dado que se allanó a la demanda en dicho particular. Se opuso el codemandado a la concreta valoración que se otorgaba por la demandante en la demanda a la finca con fundamento en el informe de Arquitecto que adjuntaba a la misma. El demandado oponiéndose a dicha valoración, apuntaba al importe de 230.304 euros, según un informe de pre-tasación de la vivienda objeto de controversia realizada en agosto de 2019. En tal sentido y fijándose por ambas partes en la audiencia previa como objeto de controversia únicamente la valoración que haya de darse a la finca objeto de litis, pero no a efectos de la valoración en subasta del bien, sino a efectos de cuantía del procedimiento, han de realizarse las siguientes consideraciones. Dado que la actora señalaba en su demanda que la cuantía del procedimiento era la de 272.227'49 euros, conforme al dictamen de valoración de mercado del inmueble realizado por arquitecto que se adjunta a la demanda; tratándose de informe elaborado por profesional del sector, referido a la misma vivienda objeto de litis, y en fecha próxima a la interposición de la demanda, se estima por el Juez ajustado a los efectos pretendidos. No se estima que la prueba desplegada por la parte demandada permita concluir de modo diferente. Todo ello como quedó fijado en la audiencia previa a los efectos únicamente de determinar la cuantía del procedimiento, que ha de mantenerse por tanto en la apuntada en la demanda. La cuestión de los gastos que introducía el demandado en la contestación relativos a la vivienda, será cuestión a concretar en el trámite posterior de avalúo de la misma y división del importe al 50% entre los dos copropietarios. En orden a las costas y por imperativo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte demandada dado que se ha estimado íntegramente la demanda, formulándose únicamente allanamiento parcial a la misma. En cualquier caso, consta en la demanda el previo requerimiento realizado a la parte hoy demandada para la extinción del condominio que, desatendido, ha obligado a la demandante a interponer la presente demanda. En definitiva, estima íntegramente la demanda presentada y declara la extinción del proindiviso existente entre las partes litigantes respecto de la vivienda descrita en la demanda (finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003); declara seguidamente la indivisibilidad de dicha finca. Y acuerda que, en defecto de acuerdo entre las partes para la adjudicación a uno de ellos, se venda en pública subasta con intervención de las partes y admisión de licitadores extraños, para que el producto de la venta sea repartido entre las partes litigantes en proporción a la participación que cada uno de ellos ostenta en la propiedad de la finca, fijándose la cuantía del procedimiento en el importe de 272.227'49 euros. Y condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.
CUARTO.- Considerando que, como se deduce de lo expuesto, el demandado, ahora apelante pide que se tenga por estimada parcialmente la demanda, debiendo satisfacer cada parte sus costas, y absolviendo al demandado de la condena en costas que contiene la sentencia. Se alega una actuación que es asimilable a un allanamiento parcial, por cuanto que basta el mismo para entender que procede estimar parcialmente la demanda. Frente al referido recurso, la demandante apelada defiende la decisión de la sentencia recurrida en cuanto que acuerda la imposición de las costas al demandado porque, en síntesis, ha habido una estimación íntegra de la demanda y, además, no hay serias dudas de hecho ni de derecho. El Juzgado da la razón a la demandante en sus pretensiones entendiendo que en principio no sería de aplicación el 395 de la LEC, dado que el allanamiento fue sólo parcial, sino el 394 ya que lo que se discutía en el fondo era la contestación al requerimiento previo notarial, siendo irrelevante también a estos efectos que se recibiera o no el requerimiento judicial de la misma manera que lo es el hecho de que se modificase luego la contestación ya en el proceso: se dijo al Notario que la requirente, para ejercitar la extinción del condominio, debería acudir al proceso judicial declarativo que correspondiese. También que el Sr. Ruperto se oponía expresamente a abandonar o desocupar la vivienda, ya que era el propietario; y que se reservaba las acciones judiciales que en derecho le asisten. Y resulta que luego, en el recurso, expresa que no se le posibilitó al Sr. Ruperto a llegar a un acuerdo. Lo cierto es que, habiendo estimado en esencia lo pedido en la demanda - la extinción del proindiviso existente entre las partes litigantes respecto de la vivienda; la indivisibilidad de dicha finca; que, en defecto de acuerdo, se venda en pública subasta para que el producto de la venta sea repartido entre los litigantes en proporción a su respectiva participación; y la fijación de la cuantía del procedimiento en el importe de 272.227'49 euros, valor de mercado de la casa -, procede condenar en costas al demandado por estimación sustancial de la demanda, por cuanto que ello ocurre cuando la pretensión deducida por la actora es estimada con algunas precisiones o cuando se desestiman pretensiones accesorias, o cuando se estima la demanda en una parte mayoritaria de lo pedido. No puede ser óbice para la condena en costas que el demandado se haya opuesto argumentando que no se le posibilitó llegar a un acuerdo, ya que no sólo es una argumentación carente de cualquier sustento, sino que, además, en cualquier caso, pudo haber accedido a la petición fundamental sin necesidad de forzar el ejercicio de la acción judicial. Entiende este Tribunal, en consecuencia, que en el presente caso el único pronunciamiento que cabía era la estimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la parte demandada. Procede desestimar el motivo de apelación referido a dejar sin efecto la condena al demandado al pago de las costas de la primera instancia porque, como se ha dicho, el demandado, en su contestación a la demanda, formuló un allanamiento parcial, no total, lo que impidió poner fin al procedimiento, por lo que no es de aplicación el artículo 395 de la LEC. Pero es que, aun cuando se considerara aplicable el artículo 395 de la LEC, al coincidir la condena con las pretensiones allanadas, que no son otras en esencia que las pretendidas por la demandante, no cabe excluir la condena en costas, ya que existió el requerimiento notarial previo que no fue atendido en forma por el demandado, propiciando la necesidad para la demandante de ejercitar judicialmente su acción. Debe advertirse, por otra parte, en cuanto a las alegaciones relativas a la no estimación de todo lo reclamado extrajudicialmente, que, como es conocido, la matización en lo concedido respecto a lo reclamado no impide apreciar la estimación sustancial de la demanda, sin que se excluya la condena en costas. Por todas, tratando de las costas en supuesto de reducción de sumas reclamadas, señala la sentencia del TS de 21 de junio de 2021 que: "Estimada la acción de nulidad por abusiva la cláusula de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19". También en este caso hubo un allanamiento parcial, que no total, a la demanda, en cuanto se discutió la cuantía de la misma y el pago de las costas, lo que no excluye la aplicación del artículo 394 de la LEC, que también es el aplicado en este supuesto ahora enjuiciado. Y es que un allanamiento parcial o condicionado no excluye la aplicación del artículo 394 de la LEC en tanto es mayoritario el criterio de que el allanamiento parcial no surte efecto en orden a la imposición de costas ni permite invocar el artículo 395 de la Ley de Ritos. Y, en definitiva, la aplicación en el presente ámbito del artículo 394.1 de la LEC no implica obviar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad. Añadir, por último que, aunque consideráramos aplicable el artículo 395 de la LEC, al coincidir la condena principal con el allanamiento formulado, no cabría excluir la condena en costas, ya que existió un requerimiento previo que no fue debidamente atendido. Procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
