Sentencia Civil 754/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 427/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Planteamiento del litigio en esta alzada

La representación procesal del demandante interpuso recurso de apelación el 4 de abril de 2022 contra la sentencia 113/2022, de 2 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento de modificación de medidas con relación a hijos extramatrimoniales, supuesto contencioso 1290/2021, al desestimarse íntegramente todas las pretensiones formuladas en su demanda: guardia y custodia compartida para los progenitores.

En el recurso de apelación interpuesto se solicita que se deje sin efecto la guardia y custodia a favor de la madre acordada en sentencia y que se proceda la asignación conjunta de la misma. Su recurso se fundamenta en un error en la valoración de la prueba respecto de los beneficios de la custodia compartida. A este recurso se opuso la representación procesal de la progenitora, como parte demandada y recurrida, mostrando su disconformidad con todos los correlativos del recurso de apelación señalados, solicitando la desestimación total del recurso y la confirmación integra de la sentencia dictada en primera instancia.

El Ministerio Fiscal, evacuado traslado del recurso interpuesto, se opone al mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, porque la hija de 13 años desea seguir viviendo con su progenitora.

SEGUNDO. - Alteración sustancial de las circunstancias como fundamento esencial para la modificación del régimen de visitas y vacaciones

Las STS de 16 de marzo de 2016, de 24 de mayo de 2016, de 27 de septiembre de 2017, de 26 de febrero de 2019 y de 5 de abril de 2019, vienen señalando que el art. 90.3 CC establece que las medidas que se adopten por los cónyuges de mutuo acuerdo o por el juez en su defecto, podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 in fine establece que las medidas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, y el artículo 775 de la LEC dispone que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Desde la STS 508/2011 de 27 de junio, es pacífica la interpretación doctrinal y judicial respecto de la concurrencia de los requisitos que debe cumplir una modificación de medidas para que efectivamente surta los efectos de cambio que se pretenden. En primer lugar, las circunstancias que existían en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar sean diferentes a las que existen en el momento que se pide la modificación. Por ello, la variación en las circunstancias debe tener su origen en hechos nuevos, sobrevenidos, que no pudieron ser tenidos en cuenta en el momento en que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar, bien por haberse producido con posterioridad a ese momento, o bien porque no se pudo razonablemente prever su aparición e influencia. En segundo lugar, es indispensable que esa modificación no sea transitoria o esporádica, sino que esté seguida de estabilidad o permanencia en el tiempo. En tercer lugar, que no sea voluntariamente provocada por quien la solicita. Y finalmente, que la modificación sea sustancial. Esta sustancialidad debe interpretarse en el sentido de que si las circunstancias que ahora concurren hubiesen existido en el momento en que se dictó la sentencia en la que se acordó la disposición que se quiere modificar, se hubiesen adoptado medidas de otra índole. El término "sustancial" debe analizarse siguiendo una serie de elementos que deben confluir: los cambios deben ser de importancia suficiente como para que se acuerde la modificación; deben ser imprevistos (sin posibilidad de previsión anticipada) y estables en el tiempo; tienen como objetivo un reequilibrio de las prestaciones para con todos los hijos, deben tener en cuenta el interés del menor o favor filii y, por último, esas alteraciones deben probarse debidamente ante los tribunales.

Por lo tanto, toda la fuerza argumentativa debe centrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias. Ello es así porque un mínimo de seguridad jurídica indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( SAP Baleares de 9 mayo 2002). Conforme al artículo 217 LEC la carga de la prueba recae sobre el progenitor que solicita la modificación ( SAP Madrid de 5 febrero 2002 y SAP Madrid de 24 enero 2002), teniendo en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa para determinar si hay un cambio sustancial en las circunstancias que permita la modificación pretendida debemos tener en cuenta, junto a toda la prueba existente, si se cumplen los requisitos exigidos para un cambio de custodia, en atención al interés superior del menor afectado por las pretendidas modificaciones, que pasamos a analizar a continuación.

TERCERO. - Guardia y custodia de la hija menor de edad

Los progenitores son padres de una menor nacida el NUM000 de 2009. A los pocos meses deciden poner fin a su relación trasladándose ambos a vivir a Salamanca desde Cáceres, la madre porque era natural de esa ciudad y el padre para estar cerca de su hija. Ambos son padres de otros dos hijos habidos, cada uno de ellos, de una relación anterior. Desde la ruptura y hasta 2013 se pusieron de acuerdo en todo lo relacionado con la menor y fue en 2014, cuando la menor contaba con 5 años, cuando regularizan su situación mediante sentencia 283/2014, de 21 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, en el procedimiento Modificación de Medidas con relación a Hijos Extramatrimoniales Supuesto Contencioso 744/2013. La relación entre los progenitores y con la menor fue buena hasta que el 25 de noviembre de 2020 la progenitora denunció al padre por una presunta agresión a su hija tramitada en el Juzgado de Instrucción 3 de Salamanca y que se resolvió mediante Auto acordando el sobreseimiento provisional el 9 de marzo de 2021 y por Auto de 11 de mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Salamanca ratificando la decisión de archivo. Entre la fecha de la denuncia y el archivo de la causa se produjo un incumplimiento reiterado de las visitas, siendo la madre apercibida por el Juzgado de Familia. Desde abril de 2021 hasta la exploración de la menor realizada por la Audiencia Provincial, el 20 de septiembre de 2022, las visitas se desarrollan con normalidad.

Partimos en el presente caso de dos posicionamientos contrapuestos respecto de la guarda y custodia: monoparental atribuida a la madre vs. compartida solicitada por el progenitor. Para una adecuada solución de la controversia planteada, hemos de partir del posicionamiento de nuestra jurisprudencia en la materia.

Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se ha permitido a los progenitores decidir si ejercer la guardia y custodia, o bien por uno solo de ellos o bien de forma compartida. Su incorporación al derecho de familia ha supuesto colocarla en un debate doctrinal y jurisprudencial que sigue en la actualidad, siendo el punto de inflexión, para convenir una u otra, el principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii analizado en el fundamento anterior.

La convivencia continuada con sólo uno de los progenitores implica que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona menos. Por otro lado, la falta de contacto diario y la falta de convivencia provocan, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales de los niños con respecto de su progenitor no custodio y que asuman una forma de relacionarse con el/la progenitor/a que desdibuja su rol de padre/madre y su papel en la vida de los menores, todo ello con evidente perjuicio al interés superior del menor a relacionarse y a tener a los dos padres por igual, además de generar en los progenitores estilos educativos diferentes en función del tiempo que el menor o los menores pasen con sus padres. La SAP de Barcelona 817/2018, de 26 de noviembre, así lo recoge: "nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia".

La STS 257/2013, de 29 de abril establece la doctrina jurisprudencial a seguir para establecer la guardia y custodia compartida reconociendo la no excepcionalidad de la misma. Por lo tanto, es criterio consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la guardia y custodia compartida debe considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, como manifiesta, la citada STS 257/2013, de 29 de abril o la STS 495/2013 de 19 de julio. Según ésta última lo que se pretende es aproximar este régimen "al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos". En la misma línea las STS 52/2015, de 16 de febrero o la STS 433/2016, de 27 de junio. La STS 215/2019, de 5 de abril, señala que una custodia monoparental se opone a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal o procesa y al que acudir para establecer la guardia y custodia compartida.

Por lo tanto, partiendo de la bondad objetiva del sistema de guardia y custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio) lo que se trata de dilucidar es si hay o no motivo serio para descartar o acordar la compartida ( SAP de Salamanca 272/2018, de 22 de junio) porque es lo normal y deseable. Analizamos los requisitos exigidos:

1.- Edad recomendada. La menor cuenta con 13 años, edad apropiada para el establecimiento de la guardia y custodia compartida por periodos semanales como se desprende de distintos estudios realizados por el Comité de los Derechos del Niño integrado en Naciones Unidas.

2.- Entendimiento y/o posibles desavenencias entre los padres. La STS de 22 de julio de 2011 y la STS de 22 de julio de 2016 indican que las relaciones entre los padres por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. No parece que, aunque las relaciones no sean fluidas influyan de forma negativa en el funcionamiento de la custodia. Por su parte, la STS de 27 de junio de 2016 señala que "si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor...". E incluso la SAP Zamora de 11 de julio de 2014: "la falta de acuerdo de los padres no es causa por sí sola para denegar la custodia compartida pues puede acordarla el Juez en beneficio del menor..." o la SAP Guipúzcoa, Sec. 2.ª, de 30 de septiembre de 2019, "el padre está capacitado para ejercer la custodia compartida del menor de 3 años y medio, se ha ocupado de él en las visitas desde sus primeros meses de vida, dispone de medios económicos, buena jornada laboral y la ayuda de su familia (...) el padre tiene interés y disponibilidad. Las manifestaciones de la madre de maltrato, (...), así como la falta de denuncia penal contra el padre, no desacreditan otorgar la custodia compartida. No puede rechazarse la solicitud de custodia compartida sobre la existencia de conflictos parentales, no puede ser obstáculo para acordarla, porque se privaría a uno de los derechos que le incumben y puede ser táctica para justificar su improcedencia".

Para la adopción del sistema de custodia compartida no debe exigirse un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y "una relación de mutuo respeto" ( STS 51/2016, de 11 de febrero o la STS 276/2016, de 25 de abril). Los padres han de saber que están abocados a entenderse toda la vida por el bien de la menor y, por ello, deben asumir que, los dos por igual deben atenderla, cuidarla y educarla. Y a esto mismo hace referencia la SAP de Salamanca 130/2015 de 11 de mayo. En el caso que nos ocupa la relación entre ellos es cordial y respetuosa y no se aporta prueba que justifique lo contrario.

Los padres siempre han tenido buena relación como lo demuestra el hecho de que durante cinco años ninguno de los dos interpusiera procedimiento judicial alguno para regularizar la situación con la menor, y como se confirma ahora dado que no consta prueba alguna que exista una situación de alta conflictividad entre ellos que impida acordar la guardia y custodia compartida, salvo el periodo comprendido entre noviembre de 2020 y abril de 2021 en el que se instruyó la denuncia interpuesta por la madre que finalizó con el archivo de la causa.

3.- Interés prevalente y superior de los hijos menores de edad, según reconocen los Convenios Internacionales y la Ley Española de Protección del Menor, lo que obliga a tener en cuenta las circunstancias de hecho que concurren en cada caso. Conviene recordar que la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii. Principio que ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la STS 5817/2009 o la STS 565/2009, ambas de 31 de julio. Según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989).

La "evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño en concreto. Para ello, habrá que tener en cuenta las circunstancias particulares de cada niño y que se refieren a características específicas como edad, sexo, grado de madurez, experiencia, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, el domicilio de residencia, el espacio que se le va a asignar, el contacto con la familia extensa, etc. La STS 194/2016, de 29 de marzo "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico", en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara( STS 19 de febrero de 2016)".

Por lo tanto, el legítimo interés del menor dirigido a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, está por encima de los intereses de sus progenitores, constituyendo este principio de protección integral de los hijos un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 90.2, 92, 96 y 103 del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia ( SSTS, Sala 1ª, de 9 de marzo de 1989 -RJA 2030-, de 11 de octubre de 1991 -RJA 7447- y de 12 de febrero de 1992 -RJA 1271-, entre otras). Señala el TC en reciente sentencia de Pleno 106/2022, de 13 de septiembre que "«constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8; 11/2008, de 21 de enero, FJ 7)» ( STC 176/2008, FJ 6)". Y seguidamente añade: "Y hemos afirmado que «el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada» ( STC 176/2008, FJ 6)".

Finalmente, en atención a la doctrina del TC expuesta para poder realizar ese juicio de ponderación y decidir de forma proporcionada en cada caso concreto, hay que poner en relación el interés de la menor con su desarrollo personal presente y futuro, siendo evidente que para ello necesita disponer por igual de sus dos progenitores si no hay causal legal que lo impida. El derecho-deber de cuidar y tener en su compañía a la hija menor, recae con la misma intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer distingos, pues la ternura, el cariño, la energía, la paciencia, o las habilidades domésticas pues éstas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra; muy al contrario, los dos pueden, y deben ejercitarse en ellas y potenciarlas en beneficio de su hija, siendo también irrelevante el tiempo que ha pasado con cada uno de sus progenitores hasta el momento en que se plantea la cuestión de cambio de guardia y custodia ante el órgano jurisdicente.

El Informe Psicosocial de la unidad familiar es otro criterio a tener en cuenta para el establecimiento de la guardia y custodia. Según la STS 296/2017, de 12 de mayo o la STS 456/2015, de 9 de septiembre "tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; STS 9-9-2015, Rc. 545/2014)". Así en el caso que nos ocupa existe un Informe del Equipo Psicosocial de 10 de febrero de 2022 que recomienda la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores. Frente a ello la sentencia dictada en primera instancia acuerda mantener la monoparental a favor de la progenitora, tras la exploración realizada a la menor que manifiesta que prefiere estar con su madre porque está más cómoda.

Evidentemente la decisión a adoptar afecta directa y personalmente la niña, por lo que obtener su parecer deviene imprescindible, al no concurrir causa alguna para denegarla y al haber alcanzado los 12 años de edad. Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo, que: "El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)". El Tribunal Supremo se ha ocupado de la "audiencia", o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio. "De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, como se sintetiza en la sentencia 577/2021, de 27 de julio, las dos siguientes: "(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada". STS 308/2022, de 19 de abril.

En el presente asunto contamos con la evaluación de un Informe Psicosocial que considera que lo más conveniente es la modificación de la guardia y custodia deviniendo más beneficioso para los intereses y desarrollo de la menor la compartida que la monoparental. Dicho lo cual, en las circunstancias expuestas, la audiencia de la menor resulta imprescindible para conocer su parecer al respecto, realizándose una exploración en la primera instancia, que determinó el mantenimiento de la custodia materna; y una segunda exploración, realizada por esta Sala, para aclarar posturas respecto de lo realmente querido por la menor y respecto a lo contenido en el Informe Psicosocial.

La menor, de 13 años, fue examinada por el juez a quo refiriendo que comprende las implicaciones de la guardia y custodia compartida y que desea continuar conviviendo con su madre. Añade que el cambio de régimen haría incrementar los dolores de cabeza y sus problemas de ansiedad. Sin embargo, a la luz de toda la documental obrante en autos la menor no sufre de migrañas como consecuencia de las estancias con su padre, sino que son de carácter hereditario, puesto que en el Informe Psicosocial realizado en las DPA 1731/2020 el 3 de marzo de 2021 expresamente se indica "la madre refiere antecedentes familiares de migrañas, desarrollando la menor recientemente síntomas en este ámbito por lo que ha necesitado acudir a valoración y tratamiento". Dicho lo anterior, no consta informe médico alguno sobre tales migrañas ni que éstas se relacionen directamente con las estancias con su progenitor. Del mismo modo que no se ha aportado informe médico que acredite que un posible cambio de régimen de custodia provoque en la menor situaciones de ansiedad.

Analizando el contenido de los dos Informes Psicosociales existentes se pueden extraer una serie de consideraciones. En primer lugar, estamos ante una menor de 13 años que ha entrado en su etapa "preadolescente y que ya intenta imponer sus propios criterios y decisiones que pueden chocar con las normas y reglas de los padres, cuestiones que ambos padres reconocen". En segundo lugar, ambos progenitores ejercen la paternidad de forma diferente, reaccionando de forma dispar ante las conductas de su hija, sin que tal actuación por uno u otro devenga perjudicial para el desarrollo de su hija. En tercer lugar, la menor reconoce que su padre tiene una actitud más firme y que le controla los deberes, situación que ha provocado roces entre ellos, hasta el punto de que se interpusiera denuncia por una presunta agresión del padre a la menor, que como se ha indicado fue sobreseída. En cuarto lugar, y superado el impás de noviembre de 2020 a abril de 2021 en el que se instruyó la presunta agresión, las visitas se ha recuperado con normalidad y no se ha mencionado ningún incidente entre ambos que alerte sobre serias discrepancias entre ambos, de hecho, el propio informe indica que la niña refiere que "las cosas están más tranquilas" y que "su madre está más tranquila". Además, consta que siente apego y vinculación con ambos progenitores. Es cierto que la menor insiste, ante el Equipo Psicosocial y en la exploración realizada por el juez a quo, que prefiere estar con su madre, pero eso no es motivo para rechazar un cambio de custodia, entre otras cosas porque es con quien ha convivido de forma continua desde los cinco meses de edad hasta hoy. En quinto lugar, se ha de indicar que si bien no consta que el padre hable mal de la madre a la menor, si figura que la progenitora proyecta una imagen negativa del progenitor "con miedos propios que ha podido transmitir a su hija interfiriendo en la relación paterno-filial", como ejemplo señala que el padre no le ayuda en los estudios y sin embargo, en el Informe Psicosocial de 2021 la menor refiere, como ya se ha señalado, que su padre "le controla los deberes y que de esta situación han surgido roces".

Finalmente se ha de hacer referencia a la exploración de la menor realizada por esta Sala. De la charla con la menor se pudo constatar que la decisión de optar por una guardia y custodia compartida recae directamente sobre la menor como así confirmo ella misma al indicar que su madre le había dicho que debía decidirlo ella. Habló con respeto de sus dos progenitores y en ningún momento del encuentro verbalizó que prefería quedarse con su madre. De hecho, preguntada si prefería un sistema de guardia y custodia semanal o quincenal, optó por el primero, sin hacer objeción alguna.

4.- Circunstancias positivas para los menores que lleva implícita la adopción de este régimen por ser lo normal y desable. Las SAP de Salamanca 189/2014, de 8 de julio y 130/2015, de 11 de mayo Salamanca, siguiendo los criterios establecidos por el TS ( STS 465/2015, de 9 de septiembre, por ejemplo) justifica cuáles son las ventajas para el menor que aconsejan una custodia compartida destacando: "1-fomentar la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2- evitar el sentimiento de pérdida; 3- no cuestionar la idoneidad de los progenitores y, 4- estimular la cooperación de los padres en beneficio del menor". Y todo ello, al no genera conflictos de lealtades, permite o favorece el crecimiento y el desarrollo personal y emocional de los menores, al tener siempre a los dos progenitores como referentes en su crecimiento.

5.- Capacitación de los padres para ejercerla. La STS de 11 de febrero de 2016, deja claro que el hecho de que los menores lleven tiempo conviviendo con la madre (situación equiparable a la rutina) sin que se haya producido ningún hecho significativo perjudicial para ellos en el desarrollo de la guarda y custodia, no es motivo para excluir la custodia compartida al amparo de la estabilidad de los menores y sus beneficios. Partiendo del hecho de que durante la exploración la menor mostró una positiva vinculación con ambos progenitores, el Informe expresamente indica que ninguno de los dos padres presenta antecedentes personales de naturaleza física o psicopatológica que afecten a las funciones de guarda y custodia.

Por todo ello, conforme a lo hechos fácticos relatados, teniendo en cuenta la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, en atención al principio general del favor filii; después de haber transcurrido más de ocho años desde que se adoptó el régimen de custodia monoparental, considerando que el horario del padre es compatible con los cuidados de la menor y que la niña muestra apego y buena relación con su progenitor, no hay causa justificada para privarle de la custodia compartida, por lo que consideramos que concurren los requisitos necesarios para acordar la modificación de medidas adoptada en la instancia, estimando el recurso de apelación interpuesto y fijando el régimen de guardia y custodia compartida que comenzará a regir una vez finalice el periodo vacacional de Navidad.

CUARTO. - La mediación como forma más adecuada para la resolución de los conflictos en el ámbito familiar

Ambos progenitores, y solo ellos, son los responsables de la situación familiar que se ha creado con su hija. Los dos han perdido de vista que la pareja se rompe con el divorcio o con su decisión de poner fin a su relación si no estaban casados, pero que su papel de padres debe continuar por el bien de la menor. Su conflicto, sea cual sea, es ahora el conflicto de su hija, puesto que lo están extrapolando a ella, especialmente la madre, a la vista del contenido del Informe Psicosocial. La relación que la menor entable con cada uno de sus progenitores puede verse alterada como reflejo de lo rota que está la relación de sus padres. Que la pareja se rompa no implica que se rompa la familia, sino que hay una redefinición y un reajuste del concepto de familia, que se ve modificado y sustituido por progenitor más hija y progenitora más hija. La guerra abierta transmitiendo información inadecuada del conflicto, sobre todo la madre, y haciendo responsable al otro progenitor del mismo, pone en jaque a la menor a la hora de decidir si quiere estar solo con su madre, o con los dos; tal comportamiento es reflejo de la dejación de funciones del rol parental para con ella al anteponer sus intereses, al interés propio y legítimo de la menor.

Ambos, en un ejercicio de coparentalidad responsable, deberían alentar a su hija a mantener el contacto con su otro progenitor y a relacionarse con él sin miedo y con normalidad, porque el coste emocional para todos, especialmente para la niña, es y será demasiado elevado, a la vista está que ya se ha detectado que la menor está condicionada por su madre en la toma de decisiones. No se debe olvidar que los niños repiten las conductas de sus padres, de tal forma, que lo que ven y viven ahora lo reproducirán, muy probablemente, en su vida futura (transmisión intergeneracional del conflicto).

El conflicto jurídico entre ellos se ha resuelto y se resolverá una y otra vez cuando acudan a la jurisdicción competente, sin embargo, el conflicto humano subyacente se mantiene y por eso no son o serán capaces de resolver de forma autónoma los conflictos que puedan surgir en el día a día en la vida de su hija. Consiguientemente, vista la situación en la que se encuentran ambos progenitores y su hija, es el momento de dar un paso adelante, como un ejercicio de autoresponsabilización parental para con el otro, para adoptar las medidas necesarias para restaurar la relación y el vínculo entre ellos como progenitores que serán padres de su hija para siempre. Todo ello, sin perjuicio del apoyo psicológico o la terapia familiar que puedan recibir si fuese necesaria y que no interfiere con la consecución de objetivos que persigue la mediación.

Una forma de reconducir esta situación es a través de la mediación familiar, regulada en España por las distintas Comunidades Autónomas. Estando vigente en Castilla y León, la ley 1/2006 de 6 de abril y su reglamento de desarrollo, Decreto 20/2007, de 17 de mayo. La mediación, como método de solución de controversias, es un proceso confidencial que permite a partes implicadas comunicarse entre sí, expresando sus puntos de vista, argumentos, intereses, necesidades o expectativas y llegando, en su caso, a acuerdos mutuamente consentidos, y todo ello, a través de un tercero (mediador) imparcial, neutral y con formación en mediación, que actúa como facilitador del proceso y vela por su legítimo funcionamiento, creando un espacio de diálogo en el que prevalece la equidad comunicativa, la seguridad, la libertad y la igualdad de los intervinientes. En definitiva, como señala el artículo 1 de la ley citada, permite crear entre las partes en conflicto un marco de comunicación que les facilita gestionar sus problemas de forma no contenciosa.

La intervención mediadora entre los progenitores les permitirá cambiar la percepción del conflicto en el momento en que se den cuenta que lo que deben proteger es el bienestar y felicidad de su hija de cara al futuro. Cuando ambos sean capaces de transformar las discrepancias entre ellos en un reto positivo para conseguir el citado bienestar de la menor, la cooperación del otro para restaurar, rehabilitar y recuperar la relación con el otro progenitor será inmediata. Solo con una participación activa y colaborativa de los padres podrán conseguir garantizar que su hija tenga a sus dos padres, mantener la autoridad de ambos, evitar el conflicto de lealtades tan devastador para la niña, y que no tardará en manifestarse, y los sentimientos de culpabilidad, animadversión, etc., que pueda tener ahora, permitirá dejar de involucrar a la menor en las diferencias entre sus padres, y prevendrá la transmisión intergeneracional del conflicto hacia ella.

Por eso, esta Sala anima a ambos progenitores, como ya ha hecho en otras ocasiones, y como están haciendo el propio TS ( STS 324/2010 de 20 mayo [RJ\2010\3707]; 129/2010 de 5 marzo [ RJ\2010\2390]; 527/2009 de 2 julio [ RJ\2009 \6462]; o 537/2009 de 3 julio [RJ\2009\5491]); y otras Audiencias ( SAP Alicante (Sección 4ª) 264/2015, de 17 de julio [JUR 2015\270669]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 358/2014 de 29 de mayo [JUR 2014\178081]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 598/2014, de 15 de septiembre de 2014 [JUR 2014\268347]; SAP Barcelona (Sección 18ª) 379/2014, de 29 mayo [JUR\2014\227655]; SAP Barcelona 55/2014 de 30 enero (Sección 12ª) [JUR\2014\52487]; SAP Barcelona 794/2013 de 20 noviembre (Sección 12ª) [JUR\2013\383694]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 243/2012, de 30 marzo [JUR\2012\143980]; SAP Barcelona (Sección 1ª) 138/2012 de 14 marzo [JUR\2012\129098]), a buscar una alternativa a la vía jurisdiccional, proponiendo la mediación familiar como la medida más adecuada para rebajar e incluso diluir el conflicto existente entre ellos, ellos y sus hijos y entre los propios hermanos si surgiese; siendo también una herramienta perfectamente válida para resolver cuestiones de índole económica surgidas como consecuencia de la ruptura ( STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, 58/2014, de 12 de septiembre [RJ 2014\6419]; SAP Barcelona (Sección 12ª) 576/2015, de 15 de septiembre [JUR 2015\260873]).

Por todo ello, y siempre que los progenitores nos sean capaces por si mismos de adecuar sus propias vidas a la atención y cuidado de su hija, se les insta a acudir a un servicio de mediación para establecer las pautas de convivencia, vacaciones, visitas, estudios, etc., necesarias en cada momento concreto de la vida de la menor, con el fin de conseguir su correcto desarrollo personal y emocional.

QUINTO. - De las costas de esta alzada

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.