Sentencia Civil 759/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 429/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. - Del planteamiento del litigio en la alzada

La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación el 6 de abril de 2022 contra la sentencia 130/2022, de 10 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Salamanca, dimanante del procedimiento ordinario 336/2021, en la que se acuerda la privación de la patria potestad del progenitor y la extinción del régimen de visitas con la menor nacida el NUM000 de 2012, establecidas por sentencia 354/2020, de 15 de julio dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 993/2018. El recurrente solicita que se mantenga la patria potestad e indica que en la sentencia de instancia se ha producido un error en la valoración de la prueba y ha sido dictada infringiendo el artículo 92.8 del CC.

La demandante se opuso a cada uno de los correlativos del recurso con los argumentos esgrimidos en su escrito solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso interpuesto por el progenitor, ahora apelante, solicitando la confirmación de la sentencia puesto que ha quedado acreditado el grave y reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad tanto, desde el punto de vista afectivo, como desde el punto de vista económico, sin causa justificada.

SEGUNDO. - Interés superior del menor

La decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o favor filii.

Este principio ha sido recogido tanto por la legislación supranacional: Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5 b) y 16.); como por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales. Por lo que se refiere a nuestro derecho interno, este principio ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la STS 5817/2009 o la STS 565/2009, ambas de 31 de julio. Así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE, Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989).

La Observación general Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013 analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989). Este interés, debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, y constituye uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, ajustándose y definiéndose de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño... b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado. La evaluación y determinación del interés superior requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho.

Siguiendo esta estela doctrinal, la LO 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor", dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Estos criterios habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten. Según la STS 194/2016, de 29 de marzo "el concepto de interés del menor, desarrollado en la LO 8/2015, de 22 de julio, es extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" ( STS 19 de febrero de 2016)".

Este interés implica que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho. El principio del "favor filii", obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española ( STS de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1991 entre otras). "Este principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil)". ( SAP Alicante 7/2018 de 12 de enero). La Sentencia de la AP Valencia de 21 de febrero de 2011, señala que desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés de los niños.

TERCERO. - Patria potestad

El artículo 154 Código Civil regula los deberes de la patria potestad. En concreto señala que "... la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes." El artículo 92.3 CC señala que en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. El artículo 170 del mismo cuerpo legal establece que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación."

Pues bien, el Tribunal Supremo en distintas sentencias recoge cuales son los requisitos que han de concurrir para la privación de la patria potestad. La STS 621/2015, de 9 de noviembre sintetiza la doctrina de la Sala Primera sobre privación de la patria potestad, siendo recientemente reiterada por la STS 661/2019, de 23 de mayo. Es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma". "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". Así lo recoge también la STS 315/2014, de 6 de junio . "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]"."Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia". "4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )."

Visto lo cual, la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. Para la valoración de si procede o no privar al progenitor de la patria potestad es necesario en síntesis que, por un lado, concurran los siguientes requisitos: 1º.- Incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. 2º.- Que el incumplimiento sea grave y reiterado. 3º.- El interés del menor debe tenerse en cuenta y la privación de la patria potestad debe suponerle un beneficio. 4º.- Amplia facultad discrecional del juez para su apreciación con arreglo a las circunstancias del caso concreto, estando al resultado de la prueba practicada que acredite la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo o hijos.

En el caso que nos ocupa hemos de indicar que la ruptura de la familia se produjo antes de la presentación de la demanda de divorcio el 12 de julio de 2018, puesto que la relación entre ellos ya estaba deteriorada y el recurrente solo acudía al domicilio en momentos puntuales, es decir, cuando tenía permiso carcelario pues estaba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000. De hecho, el propio matrimonio tuvo lugar en el citado lugar, porque allí fue donde se conocieron.

Ha quedado acreditado que la menor no tenía ningún contacto con su progenitor mucho antes de que se dictase la sentencia de divorcio en julio de 2020. En ésta, se fijó que el régimen de visitas tendría lugar a través de DIRECCION001, cuestión relevante a los efectos de resolución de este recurso como se verá a continuación. Sin embargo, alega el recurrente, en contra de la ausencia de contacto y visitas con su hija, que si no ha estado con su ella ha sido por causas ajenas a su voluntad. En primer lugar, debido al confinamiento no fue posible el contacto; en segundo lugar, ha estado preso durante un tiempo, y cuando disfrutó de la libertad condicional residía en Sevilla, y no tenía recursos para trasladarse a Salamanca a visitarla; y, en tercer lugar, como volvió a ingresar en prisión en Sevilla, por incumplimiento de las condiciones de libertad, tampoco ha sido posible. Actualmente cumple el resto de la condena que le queda en el Centro Penitenciario de DIRECCION000.

No obstante, lo anterior, consta aportado en autos un Oficio remitido por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias que de junio a diciembre de 2020 estuvo en situación de libertad condicional, tiempo que podría haber aprovechado para visitar o comunicarse con su hija. También consta informe emitido por DIRECCION001 el 20 de octubre de 2020 (acontecimiento 80) en el que se acredita que el recurrente, el 20 de julio de 2020, es decir, cinco días después del dictado de la sentencia de divorcio, contactó con el Centro telefónicamente para indicarles que residía en Sevilla y que cuando viajase a Salamanca contactaría con ellos para concertar y organizar el que sería el primer encuentro padre e hija. Este contacto nunca tuvo lugar. Por otro lado, el Informe Psicosocial emitido el 3 de diciembre de 2019 en el procedimiento de divorcio 993/2018 confirma que la relación de la menor con su padre hasta el año 2017 se ceñía a alguna visita esporádica durante los permisos penitenciarios mientras mantuvo relación con la madre. De hecho, en la entrevista con el Equipo se constató que ya en ese momento (asistencia al Equipo Psicosocial) no existía relación alguna entre ambos progenitores.

Asimismo, en el citado Informe se recoge lo siguiente " Tania tiene conocimiento de la figura de su padre, si bien emocionalmente la vinculación es inexistente, suprime la representación del mismo en el test proyectivo de la familia, teniendo como única referencia a su madre". Por lo tanto, y frente a lo afirmado por el recurrente, que señala que el juez a quo ha decidido la privación de la patria potestad sin tener un informe psicológico actual emitido en este procedimiento, se ha de señalar que, tiene absoluta validez en este procedimiento puesto que las circunstancias relacionales padre e hija se han mantenido inalteradas. Consiguientemente, nos adherimos a la afirmación de la juez a quo, que consideró el mismo innecesario al no haber cambiado las circunstancias concurrentes en el momento de su elaboración y el momento actual, dado que cuando el anterior se realizó ya no había contacto entre ellos, situación que no se ha visto alterada hasta la fecha de esta sentencia, como así se consta, no solo por lo manifestado por el propio recurrente cuando afirma que no ha podido ver a su hija por el confinamiento y por la pandemia, sino también por el Informe de DIRECCION001.

Por lo tanto, al menos durante los cuatro últimos años, no se ha producido ningún contacto personal ni telefónico con la menor, a pesar de que en 2020 tuvo oportunidad de hacerlo.

Dicho lo anterior, también se ha de indicar que en dicho Informe constan dos datos significativos a los efectos de este recurso, Por un lado, se refiere que la menor tiene un hermano, es decir, su padre tiene otro hijo de 16 años que está interno en un Centro de Menores y que de él tampoco se ocupa. Y, por otro lado, el propio progenitor manifestó ante el Equipo que su idea, entonces, era regresar a su localidad familiar en DIRECCION002 (Cáceres). Y, de hecho, en el acto del juicio celebrado en el procedimiento del que trae causa este recurso, señaló que su intención era volver a esa localidad o, incluso, marcharse a Andalucía porque, según refirió, tiene ofertas de trabajo para cuando salga de prisión. No siendo Salamanca, por lo tanto, una opción de residencia. Luego, es irrelevante la manifestación de que actualmente se encuentra incurso en un Programa específico de tratamiento llevado a efecto con un curso de formación de 375 horas en el CIS de Zamora con el fin de incluirse en un itinerario de reincorporación social y laboral y con ello poder retomar los contactos que, debido a las circunstancias, no ha podido llevar a cabo.

En este contexto, es necesario traer también a colación otro hecho fundamental a la hora de acreditar esa ausencia de relación e interés por su hija. En primer lugar, no consta que durante el tiempo que ha estado ausente de su vida haya contribuido de alguna forma con el sostenimiento de sus necesidades. Y, en segundo lugar, desde que se dictó la sentencia de divorcio tampoco ha abonado ni una sola de las cuotas fijadas mensualmente en concepto de alimentos, del mismo modo que tampoco consta entregada cantidad alguna, sea del importe que sea, a favor de la menor en cualquier momento anterior al divorcio. Por eso, el hecho de afirmar que no pagó porque estaba preso no es justificación para dejar de cumplir uno de los deberes fundamentales para con los hijos, esto es, contribuir a satisfacer sus necesidades. De hecho, estando en prisión estuvo trabajando en la lavandería y por ello percibía 200 euros, y durante los seis meses que estuvo en libertad tuvo tiempo suficiente para haber conseguido algún tipo de ingreso para abonar la pensión de alimentos.

A la luz de lo anteriormente expuesto, durante todo este tiempo, la actitud objetiva del padre respecto a su hija es de una absoluta pasividad. Las pretensiones del demandado y recurrente no surgen en primer lugar ni de forma espontánea por el deseo de retomar y recuperar la relación con su hija, sino que son recogidas en su contestación, fruto de la respuesta a un procedimiento judicial sobre privación de patria potestad y extinción de visitas planteado por la madre.

Por consiguiente, en el presente caso, han quedado probados graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones paterno-filiales por parte del progenitor prolongados en el tiempo, haciendo dejación total y absoluta de sus funciones, con desatención tanto afectiva como personal y económica, sin causa justificada, quedando seriamente afectada la relación paterno-filial. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor que, quien se ha desentendido gravemente de su hija, conserve, facultades de decisión sobre ella derivadas del ejercicio de la patria potestad; quedando ampliamente justificada, también, la extinción del régimen de visitas y la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de su posible rehabilitación cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170 in fine del Código civil).

CUARTO. - Costas de esta alzada

Por aplicación del artículo 398.2, en relación con los artículos 394.1 in fine y 751 LEC, no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención al carácter público e indisponible del interés debatido.