Sentencia Civil 1611/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 284/2023 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

I. Se inicia la presente litis mediante demanda de juicio ordinario formulada por Don Marco Antonio el 17 de noviembre de 2021 frente a BANCO SANTANDER en cuyo petitum se limita a solicitar que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos EXPERIAN. Esta pretensión se fundamenta en que el 9 de mayo de 2021 la demandada lo ha incluido en el mencionado fichero por supuesta deuda impagada de 20.537,84 €, deuda que no ha sido objeto de requerimiento de pago, ni está reconocida y se desconoce a que se debe, por lo tanto la publicación de la deuda en el fichero de morosos supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante al imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria que no le corresponde, y en ningún momento se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago.

II. La parte demandada se opone a la demanda alegando ser cierta la inclusión del actor en el fichero de morosidad por la deuda indicada ya que el demandante intervino como fiador en el contrato de arrendamiento financiero (leasing) de fecha 21 de octubre de 2016 , y el impago producido el 21 de septiembre de 2019 motivó la inclusión del actor en el registro de morosos, y ese contrato contiene la posibilidad de ser incluido en registros de morosidad en caso de impago; habiendo generado el contrato una deuda ascendente a fecha de inclusión en el fichero de 20.537,84 €, tratándose de una deuda vencida, líquida y exigible.

El demandante conoce perfectamente que tiene múltiples deudas con Banco Santander, S.A. por ser avalista de múltiples contratos de leasing mobiliario y que los mismos se encuentran impagados desde hace varios años, y asimismo, el actor también es deudor frente a otras entidades, lo que se constata en el documento número 2 de la demanda.

La demandada procedió a notificar la deuda, a reclamar su pago y a advertir de la posible inclusión en ficheros de morosos en caso de mantenerse la situación de morosidad en carta remitida al demandante el 16 de abril de 2021 a la misma dirección del actor que consta en el poder para pleitos acompañado a la demanda. Como documento nº 6 se acompaña la carta (junto con los certificados de envío emitidos por Telemail, S.L. y albaranes de entrega en el servicio de Correos)

La inclusión en el fichero BADEXCUG (de EXPERIAN) por dicha deuda se produjo el día 9 de mayo de 2021, habiéndose cumplido escrupulosamente todos y cada uno de los requisitos para la inclusión del actor en el fichero de morosidad gestionado por EXPERIAN.

III. La sentencia de instancia considera acreditados los hechos alegados por la demandada, recogiendo que en el acto del juicio manifestó el demandante que vendió la sociedad que concertó el contrato de leasing y que el comprador se hacía cargo de todas las deudas, pero este derecho, además de estar huérfano de prueba, en nada afecta a la cuestión controvertida en aplicación del artículo 1205 del Código Civil ya que el demandante no alega ni prueba la sustitución por otro deudor, ni que ello hubiera sido consentido por la demandante, habiendo quedado también acreditado que, a raíz del impago de la deuda, la demandada, mediante carta de 16/04/2021, comunicó la existencia de la deuda, requería su regularización y advertía de la inclusión en fichero de morosos, lo que se produjo el 9 de mayo de 2021.

A partir de estos hechos, la sentencia desestima la demanda al considerar que el objeto de este proceso se incardina en el derecho al honor, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española, y en su ámbito de protección, y en este caso, la parte demandada ha cumplido con todos los requisitos legalmente exigibles para la inclusión de los datos del actor y de la deuda mantenida por el mismo en el fichero aludido, en aplicación del artículo 20 LOPD por cuanto el contrato del que deriva la deuda advertía de la posibilidad de inclusión en un fichero de morosos, en caso de incumplimiento, y producido éste y generada una deuda cierta, vencida y exigible, la entidad acreedora dirigió comunicación al deudor en los términos ya vistos, con antelación a solicitar el alta en el fichero, siendo esta solución la acorde a la jurisprudencia vigente plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, n.º 422/2020, de 14 de julio,

IV. La parte actora interpone recurso de apelación frente esta sentencia a fin de que sea estimada la demanda alegando, en primer lugar, que no se ha acreditado la existencia de una deuda por el importe de 20.537,84 €, y siendo el demandante avalista del contrato, nada relativo al impago del deudor principal se le ha comunicado, y la existencia de un contrato obviamente no acredita la existencia de deuda alguna, sin que se haya aportado por la demandada extracto de movimientos del préstamo, ningún justificante de impago, o extracto de cuenta, o un simple certificado de deuda, en definitiva, ningún documento, que ni de forma indiciaria pruebe la existencia de deuda alguna, inscribiéndose 20.537,84 euros, como podría haberse inscrito cualquier otra cantidad, ya que no hay prueba alguna del origen y existencia de esa supuesta deuda y obviamente la carga de la prueba recae sobre la entidad bancaria que no prueba que la deudora principal haya incumplido el contrato, no dice que posibles cuotas se han impagado, el importe de esas supuestas cuotas impagadas, ni el resto de condiciones del contrato.

En segundo lugar, se alega que no se ha acreditado que el demandante recibiera notificación alguna, hecho que se niega rotundamente, pues para acreditar la existencia del previo requerimiento de pago, no basta dar por bueno un certificado de Telemail, que no tiene ninguna validez por varios motivos: (i) la carta requiere por tan solo 17.739 euros, para una semana después inscribir otra cantidad muy superior, 20.537,84 euros; (ii) Telemail solo certifica que deposita en correo ordinario miles de cartas, no que el demandante recibiera notificación alguna, hecho que negamos rotundamente, y sobre el envío masivo de cartas, sin acreditar la recepción, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal en cinco Sentencias siendo la de Pleno de fecha 20 de Diciembre de 2.022, la cual aclara y confirma las Sentencias de 30 de Mayo de 2.022, de 11 de Diciembre de 2.020, de 10 de Diciembre de 2.021 y de 2 de Febrero de 2.022, y las mismas se refieren a que los envíos masivos de cartas sin acreditar la recepción, no tienen ninguna validez como previo requerimiento de pago, y además, estas STS se refieren a la misma mercantil, Servinform, y a los mismos documentos que se han aportado de contrario en el presente litigio.

SEGUNDO.- El artículo 18.1 de nuestra Constitución reconoce como fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial, el derecho al honor, al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en su artículo 10, derecho que definido también en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección de Derecho al Honor, habiendo reconocido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos por incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado - T.S. 1ª SS. número 660/2004, de 5 de julio, 284/2009, de 24 de abril, 226/2012, de 9 de abril, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, 12/2014, de 22 de enero, 28/2014, de 29 de enero, 267/2014, de 21 de mayo, 307/2014, de 4 de junio, 312/2014, de 5 de junio, 671/2014, de 19 de noviembre, 672/2014, de 19 de noviembre, 692/2014, de 3 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, 65/2015, de 12 de mayo, 81/2015, de 18 de febrero, 452/2015, de 16 de julio, y 453/2015, también de 16 de julio, entre otras-, siendo importante destacar que nuestro Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente que "la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago" -T.S. 1ª SS. 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, y 114/2016, de 1 de marzo-, de lo que se infiere que la inclusión de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación,

En el presente caso, junto con la demanda se aporta carta remitida por EXPERIAN al demandante el 6 de julio de 2021 en la que le responde que en su fichero los datos registrados pertenecen a nueve deudas por distintas operaciones, siendo una de ellas a la que se refiere esta litis, por impago de 20.537,84 €. La demanda se fundamenta exclusivamente en que el actor desconoce por completo el origen de esta deuda, no obstante, ante los datos aportados en la contestación a la demanda respecto del origen de la deuda, en prueba de interrogatorio manifiesta el demandante que vendió la sociedad que concertó el contrato de leasing y que el comprador se hacía cargo de todas las deudas y éste no ha cumplido, alegación que no puede interpretarse de forma distinta a que el actor conocía perfectamente la deuda y su origen, distinto es que no fuera capaz de identificarla entre las nueve que le constan inscritas en EXPERIAN, obstáculo fácilmente superable con una mínima diligencia de información y constatación.

Ahora en el recurso se alega por dicha parte que, en todo caso, la demanda debe ser estimada porque la entidad demandada no ha acreditado la realidad y origen de la deuda por la que sus datos han sido incorporados al archivo de morosos, argumento recurrente que procede ser desestimado al ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que en aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.

Por otra parte, que los datos del demandante fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo. Que los acreedores no puedan utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en estos registros como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, como ha declarado el Tribunal Supremo ya en varias sentencias, no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir los datos de un deudor en uno de estos registros, que no son registros de sentencias condenatorias, ni que cualquier oposición del deudor a la reclamación de la deuda, por infundada que sea, impida que sus datos sean comunicados a uno de estos ficheros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

TERCERO.- En segundo término en el recurso se niega que el actor haya recibido la carta de 16/04/2021 remitida por la demandada en la que comunicaba la existencia de la deuda, requería su regularización y advertía de la inclusión en fichero de morosos

La jurisprudencia viene reiterando que el requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. ( STS 245/2019 de 25 de abril (RJ 2019, 1746) , en la " STS 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016, 29) , STS 422/2020 de 14 de julio).

El artículo 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018 dispone:

Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

En aplicación de este precepto, el recurso procede ser desestimado porque se cumplen los requisitos del artículo 20.1 c) en cuanto que, como resuelve la sentencia de instancia, en el contrato de leasing celebrado el 21 de octubre de 2016, en el que el demandante actuaba como fiador, ya se advertía la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos en caso de incumplimiento.

De otro lado, por la demandada se aporta documental acreditativa de que a través de Telemail, S.L. depositó en los servicios de Correos la carta de 16 de abril de 2021 dirigida a la misma dirección del actor que consta en el poder para pleitos acompañado a la demanda. Como documento nº 6 se acompaña certificado de envío emitido por Telemail, S.L. acreditativo de que el 19/04/2021, se puso a disposición del Servicio de Correos para su ulterior distribución por parte de ese Servicio, un total de 136 comunicaciones, dentro de las cuales, se encontraba la comunicación de referencia, sin que se haya recibido constancia de que se haya devuelto esta comunicación en el tratamiento de devoluciones que gestiona Telemail, S.L.

Respecto de esta cuestión, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que afirma: "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( STS 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158) , 81/2022, de 2 de febrero (RJ 2022, 615) , 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429) , 604/2022, de 14 de septiembre, y 946/2022 de 20 de diciembre, entre las más recientes), no obstante en esta última se matiza que no se trata de que se acredite fehacientemente la recepción de la notificación del requerimiento previsto en el art. 20.1.c) de la Ley orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) , cuestión distinta a que se considere necesario que resulte probada tal recepción, por tratarse de una comunicación recepticia, y si bien es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba, también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente.

Aplicando esta doctrina, en este caso debemos dar por acreditado que la comunicación fue recibida por el demandante en cuanto que iba dirigida a su dirección y el servicio contratado certifica su debido depósito en Correos, así como que no se ha recibido devolución de la carta, pues en el caso en que la carta no hubiese sido entregado a su destinatario es fácil acreditarlo mediante certificado de correos y telegráfos que así lo afirme, prueba que le hubiera incumbido aportar al actor, pues si bien la notificación tiene siempre una esencia recepticia, ya que constituye siempre un acto unilateral cuyo objeto es dar a conocer a una persona un hecho determinado, por lo que su validez se hace efectiva en el momento de ser recibida por el destinatario, sin embargo, desde un punto de vista estrictamente procesal, la notificación para desarrollar toda su eficacia no tiene por qué ser recepticia, de ahí que sea perfectamente admisible la remisión de la comunicación al domicilio indicado, con independencia de haber sido recibida personalmente por el destinatario, lo que ha sido definitivamente resuelto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 155.4 regula la notificación cuando las partes no estuviesen representadas por procurador, de modo que las comunicaciones realizadas a los domicilios señalados surtirán plenos efectos, en cuanto se acredite su correcta remisión, aunque no conste su recepción por el destinatario, debiendo destacarse que en esta litis la circunstancia de que el recurrente no pudo verse sorprendido por tal inclusión ( STS 562/2020) pues, como hemos dicho, además de la deuda referida en este procedimiento, le constaban en el mismo archivo otras ocho inclusiones por distintas operaciones y deudas .

CUARTO . - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,