Sentencia Civil 486/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 521/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia estima la acción principal ejercida por el actor, consumidor, frente a la entidad bancaria y declara usurarios los intereses pactados en el contrato de tarjeta de crédito revolving, Tarjeta Capital One, celebrado el 23 de junio de 2006, de un 18,24% TAE 19,84%) para compras, y de un 22,44% (TAE 24,90%) para retirada de efectivo en cajeros, incluso si pudiera apreciarse la rebaja, que mantiene la demandada formalizada en 2020, a un TAE del 19,9%, apreciando que los tipos medios de los intereses del crédito al consumo en 2006 era del 8,84%, y de los descubiertos y líneas de crédito del 12,18%.

Recurre la demandada, quien, tras alegar que en 2006 el tipo medio era superior al 20%, según la doctrina que transcribe y los datos bancarios, todos posteriores a 2010, que aporta, afirma la inexistencia de usura, para concluir impugnando el pronunciamiento condenatorio en costas.

El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - En la resolución del presente litigio debe partirse de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442 ) que se desarrolla en la de 28 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 786/2023 - ECLI:ES:TS:2023:786 ) al decir: " Decisión del tribunal: determinación del carácter usurario de la tarjeta revolving cuando el interés de la operación crediticia puede ser modificado por la entidad financiera sin sujeción a un índice legal

1.- De las diversas cuestiones que fueron objeto de controversia en primera y segunda instancia, la única que ha llegado a casación es la siguiente: si es usurario un contrato de crédito mediante el uso de una tarjeta revolving celebrado en 2003 en el que se estipulaba un interés del 15,9% TAE, que fue modificado unilateralmente por la entidad financiera al 17,9% TAE desde el 9 de agosto de 2005 y al 26,9% TAE desde el 12 de agosto de 2009. El resto de cuestiones controvertidas en la instancia no han sido objeto del recurso de casación por lo que no serán objeto de análisis.

2.- En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero, nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.

4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo).

6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero, de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.

14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha."

En el presente caso, aplicando la doctrina, que se refleja en la citada sentencia, a los intereses pactados en la tarjeta revolving del año 2006, y aún partiendo de la escasa actividad de la demandada para aportar datos sobre los tipos a tal fecha, sin que, por demás, pueda estimarse acreditado, por el documento 3 de los unidos a la contestación, el cambio de tipo formalizado unilateralmente por el banco en 2020, no cabe mantener la declaración de usura en tanto, conforme a los tipos medios apreciados en la referida sentencia y en las que la misma refiere, efectivamente, los intereses pactados en el contrato analizado no superan los 6 puntos que determinan la usura.

TERCERO. - Entrando así en la pretensión subsidiara del demandante, lo cierto es que el efecto interesado por el actor de la nulidad del contrato derivaría de la abusividad de las cláusulas contractuales que regulan los intereses pactados y su aplicación dada su efectiva falta de transparencia tanto formal como de fondo, resultando ininteligible la efectiva carga económica y coste del contrato para el consumidor. Al respecto, procede acoger los razonamientos, que en el estudio de un contrato igual que el analizado en el presente caso, contiene la Sentencia de 8 de junio e 2023 de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Tarragona ( Roj: SAP T 841/2023 - ECLI:ES:APT:2023:841) que se transcriben: "TERCERO .- La desestimación de la pretensión principal de la demanda obliga a la Sala a ocuparse de la pretensión deducida subsidiariamente relativa a la declaración de nulidad de las cláusulas que regulan en el contrato los intereses remuneratorios con eliminación de esa cláusula y devolución al actor Don Eloy de todas las cantidades pagadas por el mismo durante la vida del crédito en aplicación de la regulación contractual del interés ordinario, como si la cláusula de intereses ordinarios no se hubiera aplicado, cantidades que deberán concretarse en ejecución de sentencia. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés remuneratorio son condiciones generales de la contratación. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ". Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Como señala la Audiencia Provincial de Orense, Sección 5ª, su sentencia de 7 de julio de 2020 : "Para superar el control de transparencia el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró". Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE, no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente: "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente." El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. La SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica: "A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020). La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña : "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio". Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. La información clara y entendible por un consumidor medianamente atento y perspicaz del coste real del crédito determinada por el interés remuneratorio y su aplicación en el contrato está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba e inicialmente fue declarada en rebeldía. Discrepa la Sala de la consideración de la sentencia impugnada de que las cláusulas que en el contrato determinan el interés remuneratorio cumplan las exigencias del control de incorporación y transparencia cualificada. En este caso no puso en duda la parte demandada y se desprende de la documental aportada que la operación de tarjeta comenzó por la suscripción del contrato aportado por las partes el 3 de diciembre de 2005. El modo de suscripción de este contrato que se desprende del ejemplar aportado es que fue suscrito por correo según impreso que el actor remitió desde su domicilio, lo que no abunda en considerar la existencia de información precontractual alguna al consumidor o facilitada a la suscripción del contrato. Las condiciones generales están impresas en el reverso del contrato, no están firmadas y las letras son de minúsculo tamaño, siendo muy dificultosa la lectura. Sin aportación a los autos del ejemplar original de contrato suscrito, en la medida real del documento escaneado que se aportó telemáticamente por la parte actora, el documento es directamente ilegible. En el ejemplar acompañado por la parte demandada a la audiencia previa sigue siendo minúsculo el tamaño de la letra y muy difícil de leer. En todo caso, incumbía a la parte demandada que disponía del ejemplar firmado y remitido por el consumidor aportar el original a los autos, en orden a determinar si era fácilmente legible, lo que desde luego no puede concluirse de los ejemplares aportados a los autos. No pueden considerarse cumplidas las exigencias de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la redacción aplicable al tiempo de redacción del contrato el 3 de diciembre de 2005. Así el artículo 5.5 establecía que: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez". Y el artículo 7 LCC: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Ya para comenzar en este caso el tamaño de la letra, en las dos copias aportadas, no llega a un milímetro y medio y se condensa en una sola hoja de abigarrado y minúsculo contenido contractual. El art. 80.1.b) del RDL 1/2017, de 16 de noviembre, según redacción dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, reseña respecto al requisito de accesibilidad y legibilidad que: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura". Y aunque, ciertamente esta redacción legal sobre el tamaño de la letra es posterior a la fecha del contrato, esta Sala hace suyo el argumento de la SAP de Barcelona, sección 16, del 2 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 8638/2020 - Sentencia: 247/2020 Recurso: 879/2018: "Dirá la actora apelada que dicha norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato de autos pero lo cierto es que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), ya señalaba que las condiciones generales solo pasarían a formar parte del contrato si eran legibles (art. 5.1 y 7.b) y lo que hizo el legislador de 2014 al reformar la norma fue concretar el tamaño mínimo de la letra, poniendo fin a la discusión del tamaño a partir del cual debía considerarse legible la letra pequeña de los contratos. En consecuencia, interpretar el concepto de 'legibilidad' tomando en cuenta el criterio señalado más tarde por el propio legislador, no entiende este Tribunal que sea contrario al principio de irretroactividad de las normas jurídicas ni al de la seguridad jurídica que debe presidir la interpretación de toda norma pues, hay que insistir, ahora y antes las cláusulas del contrato debían redactarse, además de con claridad y precisión, con un tamaño de letra que garantizase su cognoscibilidad por el consumidor. Y no alcanzando la letra el milímetro y medio, debe considerarse que la misma no cumple con el requisito de legibilidad que actúa como presupuesto o condición sine qua non de transparencia para su válida incorporación al contrato." En el mismo sentido de considerar no cumplido el requisito de incorporación en un caso análogo al de autos, se pronuncia el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 - Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020 : "Si examinamos el mismo, en contra de lo alegado en el recurso, no es posible su lectura, sobre todo respecto de sus condiciones generales, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, a tales efectos en un supuesto similar al del presente recurso, nos remitimos al Auto de esta Sección 14ª de 18 de marzo de 2019 recurso 805/2018 " El documento de la tarjeta de crédito ha de entenderse esencial para constatar si en los ulteriores extractos se establece adecuadamente la cuantía líquida de la deuda, por ajustarse al clausulado de aquel documento. En el presente caso nos encontramos ante el denominado "Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi Visa/Mastercard" (folio24) con un clausulado extenso y se encuentra en un formato impreso donde el tamaño de la letra no permite una lectura que nos lleve a considerar que está incorporado al contrato, incumpliendo lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación, no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible". Para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Estas exigencias no concurren en el caso de autos. En este caso el contrato se documenta en una sola hoja indicándose en el anverso los datos personales y bancarios del actor, sin reseña alguna del tipo de interés a aplicar en el contrato y encabezado con la expresión "Sí, deseo disponer de la Tarjeta Capital One de Bankiter y disfrutar de sus ventajas SIN PAGAR CUOTA ANUAL ". Esta expresión destacada y en tamaño muy superior al resto del clausulado del contrato anuncia unas supuestas ventajas de la contratación y puede inducir al consumidor sobre la gratuidad del crédito que contrata. Y junto a ese anverso que nada dice del pago de intereses, se acompaña un reverso en un solo folio, que no exige la firma y que, de hecho, no está firmado en que se relacionan las CONDICIONES GENERALES DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO CAPITAL ONE BANKINTER, de minúscula y abigarrada letra impresa. Y en esta reverso y al final de todas las condiciones, con un carácter totalmente secundario pese a su importancia en el contrato, hay un recuadro en que, no sin dificultades como hemos indicado, se lee: "Forma de pago: Su tarjeta será emitida con pago mensual del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18 &€).Recuerde que siempre podrá cambiar esta forma de pago eligiendo el % o la cantidad fija que desee pagar, con una simple llamada". Y a continuación se indica: "Tipo de interés aplazado: Nominal Mensual 1,52 %, Nominal Anual 18,24%, (19,84%)". Para cualquier persona, incluso para quien esta avezado en analizar estos contratos y al margen de se haya marcado en la copia con rotulador fluorescente, sería harto difícil localizar la cláusula más importante del contrato que establece el precio del crédito. Precisamente es la última en la regulación contractual, no siendo esperable que el consumidor ultime la lectura de tan farragoso texto para llegar a leer la última cláusula que es precisamente la más importante. No ha sido destacado debidamente el contenido contractual esencial relativo al tipo de interés y su cálculo lo que imposibilita que el consumidor perciba e identifique dichas cláusulas como de carácter esencial o definitoria del objeto principal del contrato. A ello se suma que la cláusula 13 hace referencia a que el reembolso en función de las modalidades de pago, pago a fin de mes o pago aplazado, indicándose que la modalidad de pago aplazado devenga intereses TAE determinando el modo de calcularos mediante una compleja fórmula matemática. Según el tenor de esta cláusula solo la modalidad de pago aplazado devenga interés y de hecho se fija el tipo de interés de pago aplazado, pero lo cierto es que en el contrato no se ofrece la opción de pago entre las dos modalidades. Pero igualmente no destacada, oculta a la atención del consumidor y todavía más trascendente es la cláusula 16, que incluye la posibilidad de que la entidad modifique el tipo de interés aplicable en el contrato o amplíe o reduzca el límite de crédito inicialmente establecido (límite de crédito que, por otra parte, no se identifica ni especifica en el contrato). A pesar de que esta cláusula establece la comunicación de la variación del interés con un plazo mínimo de 15 días, los extractos reflejan esta continúa variación del TAE medio efectivo aplicado, la propia parte demandada reconoce al menos tres variaciones del tipo de interés y no consta comunicación alguna al consumidor. Si como refleja el propio contrato se puede modificar el tipo de interés a voluntad por la entidad y de hecho no consta aplicado el TAE del 19,84% que se recoge de manera secundaria al final del contrato en ninguna de las liquidaciones, no puede considerarse que la regulación del tipo de interés remuneratorio se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa qué coste va a tener el crédito al tiempo de la celebración del contrato. A estas circunstancias se une el hecho de que, sin variación del contrato, pues es único el extracto acompañado, se varió la denominación de la tarjeta, pasándose a denominar OBSIDIANA, siendo la nueva tarjeta remitida en mayo de 2008, con unas condiciones generales aportadas a la demanda que tampoco constan firmadas y que son prácticamente iguales a las inicialmente concluidas en el año 2005, reiterando la facultad de variar el tipo de interés. pero la circunstancia añadida que ni siquiera estas condiciones del producto financiero modificado incluyen mención alguna al TAE a aplicar. Al margen del incumplimiento de las exigencias de incorporación, no puede sostenerse que se cumplan las exigencias de transparencia cuando el consumidor no sabe ni siquiera qué tipo va a pagar, esto es, el coste que le supone la operación, reservándose la entidad la posibilidad de modificarlo. El límite de crédito ni siquiera está establecido en el contrato, sin que tampoco se consigne límite alguno a la modificación y de hecho incrementándose el tipo de interés en proporciones bastante significativas, pues se ha llegado a aplicar en el contrato un TAE medio efectivo del 26,82 %. También debe destacarse de la carencia de información al consumidor sobre la importancia que tiene en este contrato, en orden al volumen de intereses a pagar, lo reducido del porcentaje con el que se emite la tarjeta con un pago mensual del 3% del saldo disponible. De los arts. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC. Así señala la STS del 18 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3213/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3213 ) Sentencia: 551/2019 Recurso: 382/2017: "1.- En las sentencias de ambas instancias se declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio por no superar el control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC. Y como quiera que ese pronunciamiento ha quedado firme, no puede revisarse, como parece pretender la parte recurrida en su oposición al recurso. 2.- Como consecuencia de ello, no procede la limitación temporal de los efectos de la nulidad que acuerda la sentencia recurrida, puesto que, como declaramos en la sentencia 57/2019, de 25 de enero., de los arts. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC ." La SAP de la Coruña, Civil sección 3 del 26 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP C 2726/2022) Sentencia: 408/2022 Recurso: 452/2022, ocupándose de un contrato del mismo tipo y de la misma entidad finaciera, concluyó el incumplimiento del control de incorporación. lt;...El control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal [SSTS 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras]. 2.º) En el presente caso, si bien no es aplicable por razones temporales el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y menos con la modificación introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, es evidente que sí debe exigirse un mínimo de legibilidad a las condiciones del contrato, y en especial a las que tienen relevancia económica. Examinado el dorso del contrato, se comparte que se trata de un texto ilegible a simple vista con un mínimo de nitidez. Reproducido el contrato a escala 1:1 del original (y no a las ampliaciones o reducciones empleadas en los escritos rectores), resulta sumamente difícil localizar cuál es la cláusula que regula el tipo de interés, dada la profusión de datos. Esto para profesionales acostumbrados a la lectura de este tipo de documentos y a localizar las cláusulas de contenido económico. Una vez que se logra ubicar en uno de los recuadros de la parte derecha de la segunda página, es ilegible a simple vista, y más para una persona ajena a este ámbito. El tribunal ha tenido que emplear una lupa para localizar la información, y para atisbar elementos de la cláusula. Pero se considera que es ininteligible para el consumidor medio. Por lo que se estima que no se supera el control de incorporación". Debe, pues, declararse la nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio y el efecto de la nulidad de dicha cláusula es la declaración de no incorporación al contrato con carácter retroactivo al momento de su otorgamiento, con todos los efectos restitutorios que procedan.".

CUARTO. - La consecuencia de la declaración de abusividad de los intereses remuneratorios, reiterando lo ya manifestado por este Tribunal en la Sentencia, entre otras, del 10 de octubre de 2023 : "no es solo la nulidad de los mismos, sino que, afectando a un elemento esencial del contrato como es el precio, dicha nulidad conlleva la nulidad del propio contrato, sin que sea necesario por ello, entrar a determinar la nulidad de las demás cláusulas aludidas en la demanda. En ese sentido, señalamos en la sentencia de esta misma Sección dictada en el rollo 268/20, que "a la luz del contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, su nulidad ha de estimarse que vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1.303 CC, es decir, "la recíproca restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio, con sus intereses." Por lo tanto, el actor solamente estará obligado a abonar la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital dispuesto con cargo a la tarjeta de crédito concertada entre las partes y las cantidades abonadas por dicho demandado". No siendo posible con la documentación aportada a las actuaciones (determinante de la forma de cálculo de las cantidades debidas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil) fijar cuáles son las cantidades que recíprocamente deben devolverse las partes como prestaciones del contrato, dicha cantidad debe determinarse en ejecución de sentencia, de modo que para conocer el referido saldo deberán tenerse en cuenta todos y cada uno de los apuntes del histórico de movimientos aportado a las actuaciones, tomándose en consideración solamente las cantidades efectivamente percibidas por el consumidor, ya sea por dinero recibido ya por compras efectuadas en distintos establecimientos o retiradas de efectivo, en su caso, debiendo al total de la cantidad resultante restarse todos los pagos realizados por la recurrente. Ningún otro concepto contenido en el histórico debe computarse, vista la declaración de nulidad del contrato y en atención a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil. "

No obstante lo anterior, dada la prohibición expresa de la reformatiu in peius que se recoge en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - " La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado "-, deben mantenerse los efectos de la nulidad que recoge la resolución recurrida de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación del contrato que excedean del capital dispuesto y los intereses desde la reclamación.

De acuerdo con lo expuesto, y conllevando la declaración de los intereses remuneratorios la nulidad del contrato, procede la estimación de pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda, declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes el 23 de junio de 2006.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, según dispone el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.