Sentencia Civil 92/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 496/2022 de 24 de febrero del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia distancia viene a estimar íntegramente la pretensión resarcitoria de don Jacobo y doña Delfina en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual ex arts. 1089 y 1902 del CC y de la acción directa ex artículo 76 de la LCS contra la compañía aseguradora Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A., la cual presentaba como soporte fáctico las lesiones padecidas por el menor Jacobo al caer de un castillo hinchable instalado en el DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 en la provincia de Castellón, y que se concretaron en una serie de partidas indemnizatorias, por tiempo de hospitalización del menor, nueve días de UCI y otros ocho días de ingreso ordinario, tiempo de incapacitación y tiempo de estabilización de las lesiones, un perjuicio básico, gastos de intervención quirúrgica y gastos ocasionados tanto a la madre como al padre, todo ello en un total de 14.832 €.

La juzgadora de primer grado ha considerado que existe prueba de las lesiones derivadas de la utilización por el menor del castillo hinchable instalado en el camping, y una relación de causalidad entre lo que considera irregular instalación y la caída del menor, entendiendo que no cumplía con la normativa específica de seguridad por no contar con licencia de instalación, la cual ni siquiera se había solicitado debidamente ni hecha comunicación ambiental cuando estaba sometido al ámbito de aplicación del artículo 17 de la ley 14/2010 de la Generalitat valenciana, sin contar con un certificado final de montaje firmado por un técnico competente, además su uso no contaba con la vigilancia oportuna, además estaba colocado de manera irregular pues solo estaba atado a un árbol y a un grifo cercano, es decir sin las condiciones mínimas de seguridad y ningún aviso de peligrosidad, dando lugar en definitiva a un uso descontrolado por parte de los menores.

Considera la juzgadora que las circunstancias descritas exponen una omisión de diligencia por parte del titular y explotador de la atracción instalada sin autorización y exenta de las medidas de seguridad exigidas administrativamente, dando lugar a la creación de un riesgo que ha sido determinante para la producción de las lesiones de las que debe responder.

También considera la jugadora que debe responder la compañía aseguradora pues si bien el art. 7 de la póliza de seguros condicionaba la existencia de la cobertura a la obtención de la correspondiente licencia y permisos, así como haber cumplido con la revisiones técnicas previstas por la normativa, este tipo de objeciones no son oponibles al perjudicado, sino al tomador o al asegurado sin perjuicio de las eventuales acciones de repetición contra éste de la aseguradora, al encontrarnos, a juicio de la juzgadora, en un supuesto de "solidaridad propia" ex lege.

Contra las consideraciones de la sentencia se alzan en apelación los demandados interesando la revocación de la sentencia a fin de que la demanda sea finalmente desestimada.

A.- Por un lado la representación de doña Adelaida, don Dionisio (herederos de don Humberto) en primer término alegan un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora en cuanto aprecia de forma indebida responsabilidad del propietario del camping y de la atracción consistente en un pequeño castillo hinchable, cuya instalación no precisaba de requisitos como permisos, licencias, vigilancia, en los términos de la Ley 14/2010 de 3 de diciembre de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, en cuanto excluye a aquellos que se celebren en establecimientos de alojamiento incluidos en la normativa de turismo y para uso exclusivo de sus clientes, siempre que estén amparadas por la inscripción en el correspondiente registro de acuerdo con la última normativa.

En este caso -se argumenta- se trataba de una pequeña atracción, en buenas condiciones de hinchado y correcto funcionamiento, que no precisa de mayor vigilancia que la que corresponde a los padres sobre sus hijos para que hagan un uso adecuado de la misma.

Inciden los apelantes en que la atracción estaba correctamente instalada, no se vino abajo, sino que el accidente fue debido a que el menor se subió a una de las paredes que delimitan el perímetro de la misma. Una atracción sencilla de las llamadas "activas" es decir que son los mismos usuarios los que saltan dentro de su perímetro acolchado, sin estar diseñadas para saltar hacia fuera, por lo que no existe un diseño de colchonetas laterales. Además, las normas de uso del camping alude a que los juegos infantiles deben ser usados por los menores bajo la vigilancia paterna sin hacerse responsable de la empresa del mal uso de los mismos.

Se niega en definitiva el nexo causal para la producción de las lesiones, puesto que la situación administrativa en cuanto a permisos o el que estuviera atada a un árbol o a un grifo, ni la falta de monitores, tuvo incidencia alguna en la consecuencia lesiva, sino que fue debido a un mal uso, con un único del culpable, el menor y los padres que estaban próximos.

También es motivo de recurso la valoración de la prueba relativa a los perjuicios y gastos dado que -se dice- lo reclamado por lesiones y secuelas no cumple los requisitos de admisión, al no costar facturas a nombre de los padres tratándose de meros tickets a nombre de una comercial, como tampoco los gastos relativos a desayunos comidas y cenas en que no aparecen los comensales y se corresponden a consumos efectuados en Madrid; como tampoco los gastos de combustible ya que no se desglosan trayectos ni distancias, sino repostajes a nombre de una mercantil, inasumible cuando fue la pareja de la madre quien habría hecho los gastos como propios.

B.- Por su parte la apelante plus Ultra Seguros Generales Vida S.A. expone un primer motivo consistente en error en la valoración de la prueba referente a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva que fue planteada al no estar cubierto el accidente por la póliza (art. 7 del doc. 15 de la demanda y doc. 1 de la contestación) ya que el camping no contaba con los permisos necesarios para este tipo de actuaciones según se desprende del informe remitido por la Guardia Civil de Castellón y del informe del Ayuntamiento de DIRECCION001 indicando que no constaba solicitud de instalación de castillo hinchable, ni declaración responsable, ni comunicación ambiental sobre la instalación del hinchable para la fecha de 21 de julio de 2018 en el camping Torre la sal.

Se argumenta el error de la juzgadora en su criterio jurídico al entender que no sería oponible por la compañía de seguros la excepción indicada frente a un tercero perjudicado, por cuanto es una excepción derivada de la naturaleza y el objeto del contrato de seguro, delimitando los riesgos que son objeto de coberturas, tratándose de lo que se llama excepciones impropias, aquellas establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que la aseguradora puede oponer frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado, dado que la acción directa tiene su fundamento en el propio contrato. Se trata de una excepción objetiva, de un problema de delimitación del riesgo asegurado.

Como segundo motivo alega un error en la valoración de la prueba referente a la responsabilidad del dueño del camping, porque las lesiones se las produjo el menor al caer por la pared lateral que cuenta con 2 m de altura, al subirse indebidamente a la misma, ya que las paredes están para proteger de las caídas a los usuarios. A juicio de la apelante, del relato de la demanda y de las testificales practicadas en la vista de la juicio no queda acreditado cuál fue la causa de la caída del menor, siendo que había otros menores que no cayeron. Se niega en definitiva el nexo causal, a tratarse de una atracción de feria "activa", de aquellas que se conducen y controlan por los propios usuarios y deben ser conscientes de los riesgos, correspondiendo a los padres responsables el vigilar a los menores para que hagan un buen uso de los mismos.

Como tercer motivo se alega un error en la valoración de la prueba sobre los gastos reclamados por la demanda, al conceder el importe de 2481,75 euros como gastos, cuando los tickets y facturas aportados aparecen a nombre de la empresa Construcciones Creativas S.L., y cuando la testifical de don Pedro Enrique, pareja de la madre del niño, indicó que los gastos eran suyos y van a nombre de su empresa.

C.- La representación de don Jacobo y doña Delfina se han opuesto a los respectivos recursos rebatiendo correlativamente los argumentos de cada uno.

Respecto al recurso de los herederos de don Humberto, niegan los apelados la existencia de algún error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora. Inciden en que el accidente aconteció en un castillo hinchable, que no estaba amarrado correctamente, sino un lateral de un árbol y un grifo, sin cartel de normas de uso o aviso de peligrosidad, las características de la atracción etc.. y sin sujeción a vigilancia en cuanto a su funcionamiento.

Se incide en que se trataba de una atracción para niños ilegal al no contar

-como informó la G. Civil- con licencia de instalación ni estar presentado informe alguno sobre el montaje, vulnerando el artículo 17 de la Ley 14/2010 de la Generalidad valenciana. Además, la instalación incumplía la norma UNE 14960 de mayo de 2014 (arts 3.5 y 3.6 6.)

Contestan los apelados que la responsabilidad derivada de la atracción habrá de corresponder al dueño del camping que fue quien la montó y puso disposición de los campistas, la cual debe de contener los mecanismos de seguridad adecuados para su uso a fin de que sean utilizados por los usuarios de forma correcta, sin trasladar la responsabilidad a los padres de los menores quienes ni eran dueños del castillo ni solicitaron su instalación.

A juicio de la parte apelada concurren tanto los elementos objetivos de la culpa, como los elementos subjetivos, habida cuenta de que se trataba de una instalación ilegal para uso de los clientes, incumplidora de las normas de seguridad en su montaje y sin vigilancia alguna, siendo inevitable para la madre del menor el riesgo y el resultado derivado de la defectuosa instalación, no tratándose de un hecho fortuito en cuanto que adolecía de medidas de seguridad para una atracción infantil que no debía estar montada ni ofrecerse al uso de los campistas.

En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la aseguradora Plus Ultra, la parte demandada indica que no hay error en la valoración probatoria referida a la excepción procesal rechazada de falta de legitimación pasiva de la aseguradora, remitiéndose a las consideraciones de la juzgadora en torno a las excepciones no oponibles frente a la acción directa derivada del artículo 76 de la LCS.

En lo referente a la impugnación de los daños sufridos por el menor y los gastos reclamados, se dice que los primeros se calcularon de acuerdo al informe forense aportado como doc. 24 de la demanda ajustado al Real Decreto Legislativo 8/2004 de 21 de octubre y conforme al baremo actualizado a fecha del accidente, sin que los demandados aportarán informe pericial contradictorio para desvirtuar a las valoraciones forenses.

En el apartado de gastos reclamados, se alega que han sido aportados todas las facturas o tickets que hubieron de soportar los padres, teniendo en cuenta que se refieren a las estancias hospitalarias del menor, que el padre del mismo estaba trabajando en un pueblo de Castilla-La Mancha y tenía que hacer traslados y alojarse en hoteles al venir varias veces a Castellón donde estuvo ingresado el niño, desplazándose en vehículo propio y en tren en ocasiones. Sobre los gastos de la madre provienen de los desplazamientos desde el camping hasta el HOSPITAL000, más las correspondientes comidas, así como los gastos de desplazamiento cuando el menor estuvo ingresado en el HOSPITAL001, todo lo cual significaron gastos de alimentación y desplazamiento que se refieren a las cafeterías de los respectivos hospitales, no resultando desproporcionados ni desconectados del hecho enjuiciado y sus consecuencias.

SEGUNDO.- Por tener carácter principal nuclear en la controversia es de rigor abordar las circunstancias del accidente sufrido por el menor de 10 años en el aparato o plataforma cuadrangular hinchable (con representación de una jirafa) al precipitarse al suelo por encima de una de sus paredes laterales (también neumáticas), a fin de determinar si concurren los elementos de la culpa extracontractual ex art.1902 CC, la cual no puede verse postergada en favor de una objetivación de la responsabilidad, como tiene indicado repetidamente la jurisprudencia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 5-10-1.994 , 29-5-1995 , 28-3-2000 y 13-3-2002, refiere que el principio de responsabilidad es básico en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas "por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero". La STS de 12 de julio de 1994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente".

Al hilo de las precedentes consideraciones, cabe sistematizar el estado de la cuestión en las siguientes premisas:

1º) No basta con que se cause un daño a otra persona para que directamente, sin necesidad de mayores consideraciones, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación.

2º) La prueba de la existencia de un factor causante del daño (una conducta manifiestamente distraída o temeraria de la parte contraria potencialmente generadora de riesgos) incumbe a la actora, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que mantiene el principio básico del "onus probandi " consagrado en el derogado art. 1214 del Código Civil .

3º) El principio expresado no es de automática observancia en cualquier suceso que haya generado daño a tercero, y, por consiguiente, susceptible de culpa aquiliana en tanto existen actividades que consideradas en sí mismas no producen un riesgo capaz de objetivar la responsabilidad, manteniéndose para ello el criterio general que establece el art. 217 de la LEC, regulador de la distribución de la carga de la prueba e impeditivo de la presunción de culpa o negligencia.

La SAP de Toledo sec. 2ª de 20 de febrero de 2019 recoge la jurisprudencia aplicable en estos casos con expresa referencia las reseñas de las AP de Las Palmas 25 mayo 2018 y de Barcelona 12 diciembre 2017, para recordar que "el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 903 CC " ( STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de "riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole" ( SSTS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2007 y 2 marzo 2006 ). Por lo tanto, no puede sostenerse que sólo con la afirmación de que exista un riesgo en la actividad realizada, haya de producirse una objetivación de la responsablidad extrancontractual.

Y cita, en relación con la inversión de la carga de la prueba alegada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 12 de abril de 2013 en cuanto señala que "El apelante ejercita una acción de responsabilidad extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil (EDL 1889/1) por las lesiones sufridas por su hijo de seis años de edad, en el momento del accidente, mientras jugaba en el centro de ocio DIRECCION002. La jurisprudencia citada en la sentencia refleja lo que es una teoría jurisprudencial general sobre la responsabilidad civil extracontractual, cualquiera que sea el ámbito en el que se desarrolle. La jurisprudencia, que por conocida es de ociosa cita, no ofrece duda alguna, pues por más que se pretenda objetivizar la responsabilidad contractual a través de la denominada teoría del riesgo, lo cierto es que siempre es exigible la acreditación de la culpa del agente, pues no se puede olvidar el elemento culpabilístico que se refleja en el art. 1902 del CC (EDL 1889/1) y en todo caso la prueba de la culpa corresponde al perjudicado".

En definitiva, como recuerda la SAP de Granada 15 de julio de 2022 no puede elevarse el riesgo a la categoría de elemento causal de la culpa extracontractual y objetivar de manera absoluta la responsabilidad, con olvido de que la pura y simple creación de un riesgo no puede comportar la presencia de la mencionada culpa, puesto que conviene reiterar que, en todo caso, habría de concurrir el elemento culpabilístico, por leve que fuese. La prueba de la culpa como elemento indispensable de la responsabilidad extracontractual recobra toda su vigencia en aquellos supuestos en los que la actuación del agente del daño se ha debido al curso normal de las cosas, sin que se haya desplegado actividad arriesgada y peligrosa ( STS de 6-5-94 ) cediendo en este caso el principio de inversión de la carga de la prueba. Como dice la STS de 9-7-94 la expresada teoría del riesgo carece en absoluto de aplicación cuando se trate del ejercicio de una actividad inocua y totalmente desprovista de peligrosidad alguna, en que el elemento culpabilístico recobra su nunca perdida, aunque sí atenuada, virtualidad configuradora de la responsabilidad aquiliana.

En la evolución hacia la cuasiobjetivacion a base del origen riesgo originado y/o del beneficio obtenido por el autor del mismo, la jurisprudencia siempre ha venido atendiendo a la entidad de tal riesgo, para concluir que la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos de la vida que hay que soportar o de los riesgos no cualificados, no tiene lugar la inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, sino únicamente en los que puedan entenderse como extraordinarios.

La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña ( STS 18 de marzo de 2016 ).

Son conocidas las consideraciones de la STS de 22 de febrero de 2007 reproducidas en numerosas sentencias de Audiencias, en cuanto refiere que la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

Declara la STS de 31 de octubre de 2006, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) ".

Estas bases jurisprudenciales son imprescindibles para abordar la cuestión, de modo que en primer término debe verificarse qué tipo de riesgo significaba la instalación en el camping de lo que se denomina "castillo" hinchable.

La plataforma aparece fotografiada en la ampliación del atestado que recoge la inspección técnico ocular, la cual no recoge las medidas de la misma y en concreto la altura de las paredes (dato de interés si resulta que el niño al parecer había caído al suelo del otro lado tras superar -algo nada fácil- la altura de las mismas).

Mejores fotografías y con reflejo de las medidas aparecen recogidas en el informe pericial de la aseguradora (una planta de 3 x 3,5 metros y una altura de su pared lateral de 2,10 metros) que no parecen inexactas a la vista de las fotografías del atestado y además no han sido impugnadas esas referencias objetivas del dictamen.

Resulta poco dudoso que esa atracción hinchable y de discretas dimensiones era de las que se denominarían activas, como bien refieren los apelantes, lo cual es determinante.

Por ej. la SAP de Jaén de 29 de mayo de 2014 al recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo mayoritaria que declara que la objetivación de la responsabilidad no alcanza a las situaciones en las que la utilización de las atracciones concurre una asunción voluntaria del riesgo por parte de la víctima, especifica que deben distinguirse dos tipos de atracciones, las que se denominan pasivas, donde los movimientos se imponen al usuario (olla loca, toro mecánico, caballo loco...) y las llamadas activas, que se conducen y controlan directamente por los propios usuarios, siendo así que en estas últimas es donde la asunción del riesgo cobra especial relevancia, correspondiendo al perjudicado acreditar el proceder negligente del industrial que explota dichas instalaciones denominadas activas, sin que opere en términos absolutos la responsabilidad por riesgo.

La reciente SAP de Castellón sec.3º de 9 de dic. de 2022 (ponente señor Marco Cos) se hace eco de la misma distinción, dejando estas consideraciones, por cierto sobre un caso muy similar de lesiones de un menor en atracción hinchable. Dice así:

"..en la Sentencia núm. 939 de 26 de noviembre de 2021 no se apreció responsabilidad por las lesiones sufridas en una cama elástica; en la número 663 de 2 de diciembre de 2022, ha concluido esta Sala la responsabilidad de la empresa hotelera por la caída en su interior de una niña de diez años al resbalar en un líquido derramado en su interior, teniendo en cuenta las características del establecimiento, alojamiento en épica estival -entre otros huéspedes- de grupos familiares en los que es usual la presencia de niños que deambulan libres por las instalaciones y cuyos mayores cuentan con que en su interior está a salvo de riegos.

Es sabido que la diversión en que consiste el uso esta atracción consiste en dar saltos en su interior y caer al suelo o contra sus paredes como consecuencia de los mismos, dada la inestabilidad del punto de apoyo, por otra parte carente de durezas al ser de plástico o goma hinchada.

La SAP de Málaga de 15 de octubre de2020, en un caso de lesiones de un menor mientras utilizaba un castillo hinchable, cita la SAP Madrid de 2.6.2014, que sostiene que la doctrina jurisprudencial ha acogido la relevancia de la aceptación del riesgo por parte del perjudicado, habiendo señalado que en los supuestos en que el dañado o fallecido como consecuencia de las lesiones participa activamente del evento, tal conducta exime la responsabilidad del organizador, salvo que se demostrara alguna culpa o negligencia de este ( SSTS 1017/2000, de 8 de noviembre y 124/2005, de 25 de febrero), sin que esta doctrina decaiga cuando el usuario de la atracción de feria es un menor de edad que acude acompañado de sus padres que le permiten el uso de la atracción.

La atracción conocida como castillo hinchable, al igual que la llamada cama elástica, no está provista de ningún mecanismo o automatismo que facilite el impulso, por lo que la fuerza y sentido de éste depende exclusivamente del usuario. Esto es, no es una instalación pasiva en que el usuario se ve forzado por los movimientos de la máquina, como es el caso del conocido como toro mecánico y otros, sino de las activas que se controlan por el propio usuario, en función de los movimientos de este, saltando y cayendo en el interior de la atracción.

Esta actividad conlleva un riesgo consistente en una caída en mala posición o en un choque con otros usuarios, ya sea encontrándose de pie y saltando los intervinientes, ya por la caída de uno encima del otro, pudiendo resultar lesionado cualquiera de ellos. Existe una consciente asunción del riesgo -que tratándose de un menor asume su representante legal que le acompaña y controla- y teniendo en cuenta que no hay mecanismo ajeno a los usuarios debe entenderse que, salvo circunstancias singulares (defectos de hinchado o sujeción al suelo, inestabilidad de la base), el daño que eventualmente pueda aquel sufrir o se debe a su exclusiva responsabilidad, o debe considerarse caso fortuito que no da lugar a responsabilidad ( art 1105 CC).

Pues bien, en este particular caso se trataba de un pequeño castillo como demuestran las fotografías. Aparentemente su uso no entrañaba en sí mismo un riesgo que supere lo ordinario, previsible y asumido de caerse o darse contra los elementos inflados (u otros niños usuarios) por la misma energía que el menor utilice (ya que no sube para quedarse quieto). Es justamente esto el elemento de divertimiento, el moverse y caerse sin daño dentro del mismo, de modo que no puede extraerse que las lesiones de un uso indebido o vandálico sean propias de la atracción.

Otro criterio distinto -como el que manejan los actores y la juez adopta en su sentencia- llevaría a detectarse riesgo en cualquier actividad que pueda ejercerse en algún mobiliario de cualquier parque, tal como un tobogán, un columpio, o hasta un árbol donde pueda subirse un menor, bajo el argumento de que estos elementos no tienen a su alrededor protecciones para las caídas, cinturones o sus bordes o paredes no son lo suficientemente elevadas para que de ningún modo posible puedan ser salvadas por un menor, incluso aunque éste lo pretenda.

No puede desperdiciarse por otro lado, que cuando se habla de un menor, su edad concreta no es intrascendente en orden a verificar el tipo de uso que pudo dar a la atracción, lo cual por otro lado tiene que ver con la acreditación del modo concreto de como la caída se produjo, algo especialmente trascendente en este caso como luego se considerará, y cuya prueba pesa sobre la parte actora.

La cuestión ahora a modo de inicial conclusión no puede ser otra que la instalación hinchable, de dimensiones discretas y con un marcado diseño infantil, no implicaba riesgos extraordinarios que fueren diferentes a los de cualquier otro mobiliario al uso que se encuentras en los parques.

Refiere la SAP de Granada sec. 4ª de 7 de julio de 2022 "No podamos apreciar el carácter anormalmente peligroso de la actividad, generando un riesgo extraordinario. Se trata de una atracción que por sus propias características produce una caída, asumida voluntariamente por la victima a través de sus padres, capaces de advertir, evaluar y decidir sobre la aceptación del mismo. La caída, único hecho expresado en la demanda para establecer la imputación, no pueda atribuirse a un irregular o anormal funcionamiento de la atracción, revelador de su mal estado, o uso, cuando tal evento es inherente a su empleo".

Como recuerda la STS de 10 de jumo de 2008 "La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa".

Ello ya viene a significar, por un lado y como cuestión jurídica relativa a la exigencia de un especifico deber de cuidado exigible, que no se muestra preciso que su uso hubiera de quedar vigilado o tutelado por el dueño, y menos relevando al que corresponde a los padres que están cerca y conocen el uso del menor.

Y por otro lado significa que no cabría una inversión de la carga probatoria por el mero hechos de su instalación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y porque ha sido objeto de polémica, ha de estudiarse si se trataba de una instalación ilegal que pueda convertir el riesgo ordinario a la categoría de extraordinario e incluso injusto dando pie a un punto de partida diferente cercano a la culpabilidad objetiva por irrogar un riesgo mayor por su origen ilícito.

Los actores y la sentencia lo catalogan como instalación ilegal bajo el informe de la G. Civil donde se indica que la instalación carecía de licencia o permiso y

-lógicamente- del preceptivo informe de instalación, lo que la aseguradora trata de aprovechar para argüir las condiciones de la póliza y la falta de cobertura por excluirse ante la falta de la licencia correspondiente. Pero debemos discrepar a la vista de la legislación aplicable.

Efectivamente, no puede aceptarse que el hinchable estuviere en situación ilegal. Es cierto que la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunitat Valenciana en su art. 1 obliga a la licencias de apertura para instalaciones eventuales, portátiles o desmontables, exigiendo una declaración responsable ante el Ayuntamiento correspondiente las actividades recreativas, actividades socioculturales o espectáculos públicos que, por su naturaleza, requieran la utilización de instalaciones o estructuras eventuales, portátiles o desmontables de carácter no permanente, y así mismo, precisarán de dicha declaración, los espectáculos y actividades que con carácter temporal pretendan desarrollarse en instalaciones portátiles o desmontables, así como la disponibilidad del seguro obligatorio en términos análogos a lo indicado para instalaciones fijas, pero no es menos cierto que se trataba de un pequeña atracción que encuentra acomodo en las exclusiones previstas en el Decreto 143/2015, de 11 de septiembre, del Consell, por el que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, como bien señala una de las apelantes (los señores Adelaida Humberto Dionisio).

Refiere el art. 4 del Reglamento que "sin perjuicio del cumplimiento de las demás normas que les sean de aplicación, en particular las relativas a seguridad ciudadana, en otros se excluyen expresamente del ámbito de este reglamento:

... Las instalaciones y actividades previstas en el catálogo del anexo de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, que, por su ubicación, formen parte de la dotación de los elementos comunes de las comunidades de propietarios sujetas a la legislación de propiedad horizontal y estén dotadas de normas de uso interno, siempre que no estén abiertas a la pública concurrencia.

Las actividades recreativas y espectáculos públicos que se celebren en establecimientos de alojamiento incluidos en la normativa de turismo, para uso exclusivo de sus clientes, siempre que estén amparadas por la inscripción en el correspondiente Registro de acuerdo con esta última normativa.

Las actividades recreativas y espectáculos públicos que se realicen en el marco de actuaciones formativas, educativas o escolares, sean o no regladas, realizadas en centros de carácter académico o similar.

En conclusión, no puede afirmarse que la pequeña atracción, colocada como un elemento accesorio más dentro del camping estuviere en situación ilegal, como tampoco consta que tras el accidente se haya incoado expediente alguno por parte del Ayuntamiento o Generalitat sobre la base de una hipotética infracción legal.

Esta conclusión deriva en que no operaría la delimitación del riesgo pactado en las condiciones particulares sobre cobertura de responsabilidad para el hinchable que Plus Ultra esgrimía como excepción y aún mantiene en su recurso, consistente en que "para que exista cobertura, el Tomador/Asegurado deberá de contar con la correspondiente Licencia y/o permisos correspondientes, así como haber cumplido con las revisiones técnicas previstas por normativa."

Conectado con lo anterior y ya por ello de paso, quepa indicar que será innecesario entrar en la cuestión de la oponibilidad de la excepción de falta de cobertura (por supuesta ausencia de licencia) ante la acción directa ex art. 76 LCS, no siendo aceptable el criterio de la juzgadora sobre la inmunidad del perjudicado a la misma.

Como declara la reciente STS de 12 de enero de 2022 con cita de otras, se pueden oponer también las denominadas excepciones impropias, que son "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes".

El alto tribunal reseña la STS del Pleno 321/2019, de 5 de junio, que establece "La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)". Por tanto, en este sentido, al no apreciar la oponibilidad de la cláusula contractual que delimita el riesgo que entiende aplicable, la sentencia apelada yerra en la interpretación de la jurisprudencia aplicable al ejercicio de la acción directa.

QUINTO.- Pues bien, llegados al punto de que se trataba de un discreto "castillo" hinchable infantil, instalado dentro de la legalidad al no precisar licencia y entrañar su uso un riesgo ordinario o normalizado equiparable a cualquier aparato tradicional de un parque, hay que afirmar que la responsabilidad reclamada debe verse analizada dentro de la culpa subjetiva o aquiliana, la cual requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado.

En el nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido ha de hacerse patente la acción u omisión de aquél y su obligación de repararlo con lo que queda expresado que la causalidad es más bien problema de imputación, es decir, que los daños o perjuicios deriven o fueron ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar, lo cual exige una mínima probatura de "el cómo y el porqué se produjo y el examen de la causa eficiente del evento dañoso" ( Sentencia del TS, Sala 1ª, de 27 de octubre de 1990, Ref. Aranzadi 8053/90 y Sentencia del TS, Sala 1ª de 25 de febrero de 1992, 1554/92 y otras muchas posteriores.

Pues bien, en este particular caso no consta que hubiere declaraciones de testigos en el atestado ni el causa penal sobre lo sucedido, tampoco exploraciones de los menores. Al parecer el niño herido Jacobo estaba dentro del castillo con algún otro menor.

Lo único que se recoge en el atestado son las manifestaciones espontáneas in situ de don Pedro Enrique pareja de la madre del niño, quien indico que les vino asustado uno de los niños que se encontraba jugando con el menor accidentado en el castillo hinchable, para participarles que su hijo se había caído del castillo y se encontraba inconsciente en el suelo, manifestando que los niños tienen la costumbre de jugar a tumbarse en las paredes que se encuentran en la zona superior, por lo que seguramente haya sucedido que algún niño haya saltado y éste haya precipitado contra el suelo con la cabeza, perdiendo el conocimiento.

Este testigo indicó en juicio que eran tres los niños que tenían jugando en el castillo y estaban a punto de ir a comer y que no sabe cómo pudo caer el menor, suponiendo que el niño se habría subido a la pared, si cayó por el otro lado Dijo que las paredes tendrían una altura de dos metros.

También se recoge la manifestación de doña Zaira, animadora infantil del Campo, quien ha depuesto como testigo en el presente juicio indicando que cada uno decía una cosa, y que dejó indicado en el atestado que había muchas versiones de los hechos aunque ninguna podía ella corroborar, pero una de ellas era que fue el hermanastro del niño accidentado quien le causó la caída accidentalmente, que se subió el niño a la pared y que otro vino y saltó haciéndole caer.

Pues bien, pese a que las pruebas podrían haber sido mejores, bien parece que el niño hubo de subirse al borde de la pared hinchable, pues no cabe otra explicación, dada la altura de las paredes, algo claramente imprudente al rebasar los límites de la atracción. Las paredes de 2 metros que forman parte de la atracción están precisamente para delimitar la zona de juego, que es interior.

En ningún caso es imaginable que un niño pueda subirse al borde de esa paredes confinadoras; y el hacerlo, cuando hay movimientos de otros niños que puedan golpearse contra las mismas y desestabilizar al menor que haya sido capaz de ubicarse encima, pueda dar lugar a la caída sucedida.

Y esta ha sido la única causalidad acreditada para las lesiones. Un mal uso por parte del menor, que con diez años posiblemente fuere algo mayor para entretenerse de una forma normalizada en el interior, y lo hiciere con una escalada un tanto intrépida como arriesgada.

Creando riesgos por bordear el uso de cualquier mobiliario inapropiadamente, no puede derivar la causa de las lesiones a otras causas.

Es irrelevante para el estudio y hallazgo de la relación causal del presente caso (que fue la escalada anormal del menor) el dato de que el hinchable estuviera atado con una acuerda a un grifo y a un árbol, pues la causa no fue al desplazamiento inesperado del aparato, como tampoco es que no tuviera zonas acolchadas en los bordes externos, pues las paredes de dos metros impedían la salida de los niños.

La clave es la relación de causalidad. Las deficiencias que refiere la sentencia no añadieron ni restaron nada al único motivo de la caída del niño.

Es obvio que las deficiencias que sean causalmente inocuas o periféricas, lo único que podrían significar es una posible sanción administrativa, pero sin relevancia de naturaleza culpabilística para el plano resarcitorio que nos ocupa.

Como bien refiere la SAP de Málaga sec. 5ª de 5 de octubre de 2020. "En cuanto a la documental y la falta de licencia.¡, el hecho de que como se alega el castillo hinchable no tuviera licencia de apertura ni la falta de aportación del libro de mantenimiento de las distintas instalaciones o revisiones anuales de fabricante de las distintas instalaciones ni l acreditación de la adquisición del mismo ni quien el fabricante, o las inspecciones que deba hacerse no ha de suponer necesariamente que a su propietario le sea imputable la lesión sufrida por el menor sino en su caso que el mismo haya incurrido en las infracciones administrativas descritas en la norma y que por ello pudiera ser sancionado, pues lo relevante a los efectos que nos ocupa es si ha incurrido o no en responsabilidad civil , y por tanto la situación administrativa carece de total relevancia".

Además del criterio expuesto en la aludida SAP de Castellón de la sec. 3ª 9 de dic. de 2022, expondremos otras consideraciones similares de Audiencias sobre casos muy cercanos al presente.

La SAP de Santander sec. 4ª de 8 de febrero:

"Para bien resolver el presente recurso debemos hacer algunas consideraciones previas. (1) Prácticamente cualquier actividad humana, desde caminar hasta comer, entraña riesgo. (2) Los riesgos de una actividad, cuando son naturales e inevitables (esto es, ínsitos a ella), pueden ser plenamente advertidos por el sujeto antes de someterse a ella, por lo que deben entenderse autoasumidos. (3) Es lo que se denomina "autopuesta en peligro". (4) Cuando el riesgo es connatural a la actividad, y puede ser perfectamente conocido por el sujeto antes de someterse a ella, el que dispone u organiza la actividad no debe responder de los daños ordinarios causados en el ámbito de la actividad de riesgo, salvo que los agrave o introduzca riesgos que no puedan ser conocidos por una persona media. (5) "Daño ordinario" no es el que se produce repetidamente, sino el que es connatural a la actividad. (6) La actividad consistente en dar saltos sobre una superficie hinchable entraña siempre un riesgo ordinario, y es que el que salta pueda caer mal, o, dicho de otra forma, que se conduzca con una cierta torpeza al caer después de saltar.

(7) Carece de sentido que el organizador de una actividad de salto en hinchables venga obligado a situar operarios en la superficie de juego, que controlen los saltos y, sobre todo, las caídas de los participantes, esto es, que les ayuden a impulsarse para que los saltos sean ortodoxos, y que controlen la caída posterior disponiendo convenientemente las zonas corporales que pueden verse afectadas en la caída (cabeza, cuello, tronco y extremidades superiores e inferiores). (8) Solo sería necesaria esa presencia de operarios si, por el número de participantes, pudieran unos interferir en los saltos y caídas de los otros. (9) Cuando de menores se trata, son los padres quienes deben advertir cuáles son los riesgos ordinarios de la actividad en que introducen al menor, para, teniendo en cuenta la edad y habilidades del menor (que solo ellos pueden conocer), decidir si puede o no participar en la actividad".

Refiere la SAP de Almería sec. 1ª de 24 de marzo de 2022:

"Como apunta la SAP de Zaragoza Sº 5 de 27-6-2014 : ".. debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ."

En segundo lugar, como distingue el Juez de instancia es que no da una explicaci ón de cómo se produjo la caída, ni son capaces de determinar en que castillo se produjo el golpe entre los niños cuando las atracciones son propiedad de personas distintas. Por consiguiente, ante tan escaso bagaje probatorio, dicha caída ha de estimarse imputable a la falta de atención o negligencia del menor, o, en cualquier caso, casualmente comprendida dentro de los acontecimientos normales y desgraciadamente frecuentes en la vida diaria, ya que realmente lo único probado en orden al tema que atendemos es, como hemos referido, la existencia de unas lesiones a resultas de un golpe entre niños jugando en un castillo hinchable, y la testifical practicada, así como los documentos aportados con la demanda resultan a todas luces insuficientes para lograr la convicción necesaria en el sentido favorable a la actora, al no poderse inferir en suma, de tales pruebas practicadas, la existencia de un descuido del personal empleado, por lo que a la postre ha de cuestionarse, cuanto menos, la causa desencadenante de dicho presupuesto fáctico, o, lo que es lo mismo, la concurrencia del imprescindible nexo causal antes aludido para poder imputar responsabilidad a los demandados. Hacer extensible la misma a supuestos como el de autos implicaría palmariamente una responsabilidad objetiva inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuencia subsiguiente de extremar la responsabilidad hasta hechos insólitos o extraordinarios, fuera del acontecer normal y previsible de las cosas, o siquiera ordinarios de la vida normal de una persona pero sin culpa de terceros, falta de probanza que ha de recaer negativamente sobre la demandante".

La SAP de Toledo sec. 2ª de 20 de marzo de 2019:

"La SAP Madrid de 2.6.2014 que sostiene que la doctrina jurisprudencial ha acogido la relevancia de la aceptación del riesgo por parte del perjudicado, habiendo señalado que en los supuestos en que el dañado o fallecido como consecuencia de las lesiones participa activamente del evento, tal conducta exime la responsabilidad del organizador, salvo que se demostrara alguna culpa o negligencia de este ( STS 1017/2000, de 8 de noviembre (EDJ 2000/34448), y 124/2005, de 25 de febrero (EDJ 2005/23793)), sin que esta doctrina decaiga cuando el usuario de la atracción de feria es un menor de edad que acude acompañado de sus padres que le permiten el uso de la atracción.

En definitiva, acreditado que el mal uso de la instalación unido a la falta de vigilancia de la madre causó el accidente de la propia víctima, y ninguna falta de medida de seguridad o culpa o negligencia del titular de la atracción, el recurso debe decaer, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo en la materia, faltando actividad probatoria que acredite dicha negligencia, y la correspondiente relación causal con las lesiones que se produjo el menor representado por su padre."

La SAP de Granada sec. 4º de 7 de julio de 2022:

"De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto en el fundamento anterior, aunque se trate de una atracción de tipo pasivo, en la que es la persona encargada la que controla el movimiento de la misma, no resulta de aplicación la teoría del riesgo por cuanto no nos encontramos ante una actividad especialmente arriesgada o peligrosa y no se ha producido un daño desproporcionado. Por el contrario, la atracción donde se produjo la caída es la de toro mecánico con plataforma hinchable infantil, adaptada a los menores, por lo que los riesgos que la misma pueda presentar son mínimos y asumibles para los usuarios de corta edad.

Y SAP de Málaga de 5 de octubre de 2020:

Para la "resolución del recurso formulado por la parte actora se ha de partir del hecho demostrado de que las lesiones sufridas por el hijo de la demandante por las que reclaman se produjeron cuando el menor se encontraba montado en una atracción denominada " castillo hinchable " que como es sabido por todos los usuarios lleva consigo un riesgo cierto, prácticamente seguro, de caídas, los menores saltan en dicha atracción y se caen, pudiendo hacerse daño; dicho tipo de atracción o juguete está destinado a su uso por menores, de ahí que las personas que utilizan dicha atracción o más bien los progenitores o cuidadores de los menores que las utilizan, son conscientes o deben serlo de que asumen el riesgo de que los menores se caigan al saltar y puedan hacerse daño; quiere ello decir que la responsabilidad del propietario de la atracción no deriva del hecho de la existencia de la lesión sufrida por el hijo de la actora sino que se ha de demostrar que la referida atracción no reunía las condiciones adecuadas para su uso de forma que por su situación agravaba el riesgo de daños personales en los menores usuarios o que la lesión es debida a una acción u omisión imputable al demandado".

En definitiva no cabe apreciar culpa o negligencia en los demandados en relación a la instalación del castillo hinchable, que fuera determinante para las lesiones sufridas por el menor Jacobo hijos de los actores, de modo que los recurso deben ser estimados y con ello la revocación de la sentencia para declarar desestimada su demanda.

SEXTO.- En materia de costas, en las de la alzada no cabe pronunciamiento debido a la estimación de los recursos, y las de la primera instancia deben ser condenados a su pago a los actores de acuerdo con el art. 394 CC.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: