Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 280/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación de la parte demandante recurre en apelación la sentencia de fecha 18 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ávila en el seno del procedimiento ordinario nº 229/2021.

La representación de la parte demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Con la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula gastos contenida en una escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada el día 21 de febrero de 2005 ante la Notario del Iltre. Colegio de Madrid, residente en Ávila, Doña María Luisa De La Calle González, bajo el número 296 de su protocolo. Igualmente se reclamaba el abono de los gastos notariales y registrales relativos a la subrogación del préstamo hipotecario, en la cantidad de 322,15 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda y condena en costas a la parte demandante como consecuencia de apreciar falta de legitimación pasiva de la entidad Caixabank, que no intervino en la escritura pública de referencia, al haber sido otorgada por la entidad mercantil "HERMANOS RUBIO CIMENTACIONES Y ESTRUCTURAS OBRAS Y SERVICIOS S.L.", por un lado, y por Don Rafael y Doña Felicidad, por otro.

La parte apelante no está conforme con dicha apreciación, pero es lo cierto que, efectivamente, la entidad demandada no tuvo intervención alguna en la expresada escritura.

Acierta la sentencia de instancia al apreciar falta de legitimación pasiva, pues así lo tienen declarado en un supuesto idéntico al presente las SSTS nº 303/2020, de 15 junio, y nº 314/2020, de 17 de junio, de las que se hace eco la sentencia de esta Audiencia Provincial de Ávila nº 20/2022, de 25 de enero, dictada en el recurso de apelación nº 262/2021.

Al respecto de esta cuestión, el Tribunal Supremo señalaba en esas sentencias lo siguiente:

" 1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en afirmar la legitimatio ad causam de la demandada con base, en síntesis, en dos ideas esenciales: (i) el régimen del artículo 1.205 del código civil supone que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecario, pues este precepto impone, para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, que así lo consienta el acreedor; y (ii) fue la entidad acreedora la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria.

2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el artículo diez de la ley de enjuiciamiento civil , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que, cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva, habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Como afirmamos en la sentencia número 623/2.010 de trece de octubre :

"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida (titularidad jurídica afirmada) y las consecuencias jurídicas pretendidas (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de febrero del año 2.002, veintiuno del mes de octubre del año 2.009 y veintiocho del mes de febrero del año 2.002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

4.- En el presente caso la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el artículo 1.205 del código civil y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.

5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en el que se inserta la cláusula objeto de impugnación.

6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas, sentencia número 623/2.010 de trece del mes de octubre), sin que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por la audiencia provincial (sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de octubre del año 2.006).

Como indica la citada sentencia de esta sala número 623/2.010 , de trece del mes de octubre, reiterando la de treinta del mes de marzo del año 2.007, "el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti [cuestión de hecho], y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de derecho]; el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281 del código civil (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de septiembre del año 2.003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de junio del año 2.004). El artículo 1.282 del código civil sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes (sentencias del tribunal supremo de uno del mes de febrero del año 2.001 y de veinte del mes de mayo del año 2.004)".

7.- En este caso, a la vista de los elementos fácticos relevantes, reseñados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la interpretación realizada por la audiencia provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.

Como dijimos en la sentencia número 241/2.013 , de nueve del mes de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (artículo primero de la ley de condiciones generales de la contratación), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato (ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa), sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa S.L).

8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, de suerte que, respetada tal base fáctica, ninguna infracción se ha producido, incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la audiencia, tras la correspondiente valoración del factum.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias números 142/2.010 de veintidós del mes de marzo , 56/2.011 de veintitrés del mes de febrero , 71/2.012 de veinte del mes de febrero , 669/2.012 de catorce del mes de noviembre , 147/2.013 de veinte del mes de marzo , 5/2.016 de veintisiete del mes de enero y 41/2.017 de veinte del mes de enero, entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva y que contradice los hechos fijados en la instancia.

9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el artículo 1.205 del código civil , cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el artículo 118 de la ley hipotecaria .

Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:

"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".

Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( artículos 1.203 y 1.205 del código civil ), como hipotecariamente ( artículo 118 de la ley hipotecaria ).

Este último precepto contempla, por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( artículo 32 de la ley hipotecaria ) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al artículo 1.876 del código civil . Así resulta también de los artículos 126 de la ley hipotecaria y 685.1 de la ley de enjuiciamiento civil . Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( artículo 685 de la ley de enjuiciamiento civil ), ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

Por otro lado, el artículo 118 de la ley hipotecaria contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el artículo 1.205 del código civil , que, desarrollando lo previsto en el artículo 1.203.2 del código civil (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.- Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que:

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia número 590/2.015 , de cinco del mes de noviembre, que, "para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el artículo 1.205 del código civil ".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia número 162/2.007 , de ocho del mes de febrero, que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del artículo 1.205 del código civil denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia número 552/2.003 , de diez del mes de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del artículo 1.205 del código civil (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor (asunción de deuda), dentro del ámbito del artículo 1.205 del código civil , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el ochenta por ciento del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en los que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala número 546/2.019 , de dieciséis del mes de octubre.

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la audiencia provincial no ha vulnerado el artículo 1.205 del código civil ."

Por lo expuesto, el primer motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se condena en costas a la parte demandante, al concurrir dudas de derecho.

Las dudas de derecho que pudieran existir quedaron despejadas a través de las SSTS de 15 y 17 de junio de 2020 a que antes se ha hecho referencia, sentencias que podían conocerse al interponerse la demanda el día 20 de abril de 2021, pese al breve plazo de tiempo transcurrido.

No obstante lo anterior, también es cierto que hasta que se pronunció el Tribunal Supremo existían al respecto criterios diversos entre las Audiencias Provinciales. En tal sentido, esta propia Audiencia Provincial de Ávila venía admitiendo la legitimación pasiva de la entidad bancaria, entre otras en las sentencias que se invocan en el escrito de recurso de apelación.

Por lo expuesto, dada además la condición de consumidores y usuarios que tienen los demandantes, se entiende que pese a la desestimación de la demanda no se les deben imponer las costas de la primera instancia, por lo que procede estimar este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva el que no se condene en las costas de esta alzada a ninguna de las partes.