PRIMERO.- Motivos de recurso.
Alegan los recurrentes que la relación contractual entre las partes se enmarca en el derecho de consumo, errando la sentencia impugnada al afirmar que la parte había sido informada de forma transparente respecto del clausulado del contrato y el pago de tasas o impuestos, provocando la cláusula que exonera de responsabilidad desequilibrio entre los deberes y derechos de las partes, y no ofreciendo el burofax enviado de contrario información suficiente para solucionar el problema, siendo el incumplimiento imputable a la contraria, puesto que de las pruebas se desprende que hay error en la admisión del paquete y en no realizar requerimiento a Fedex para la recuperación.
Se refiere además al error en la valoración de las pruebas de las grabaciones de la empleada de correos, la cual a juicio de los recurrentes, reconoce el incumplimiento contractual y la poca eficacia en solucionar la controversia.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
(I). Para la adecuada resolución del recurso, hemos de decir que la demanda rectora de la Litis tiene por fundamento el incumplimiento contractual que la parte actora imputa a la demandada, en relación a la entrega de un paquete en la India, indicándose en la misma literalmente que: <>. Consideran los demandantes que dicho incumplimiento, con base en la legislación de transporte, daría lugar a la devolución del paquete, así como a una indemnización.
En vía de recurso, sin embargo, comienzan aludiendo a la normativa de consumo y las condiciones generales de la contratación, para afirmar que la sentencia yerra al manifestar que la parte había sido debidamente informada, así como que la cláusula exonerando de responsabilidad provoca un desequilibrio importante.
(II). Así la cosas, hemos de recordar que en sede de apelación resulta aplicable en principio el conocido aforismo tantum devolutum quantum apellatum, respecto del cual puede citarse la STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2019 ( ROJ: STS 165/2019 - ECLI:ES:TS:2019:165 ) indicando que:
<<...Cabe afirmar que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).
"El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , rec. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo .
"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). " (Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )...>>.
Igualmente hemos de recordar el art. 456.1 de la L. E. C. según el cual, en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente.
De tal precepto se deduce que el recurso de apelación ha de ceñirse estrictamente las cuestiones que se hayan planteado primero en la instancia, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de los respectivos escritos de alegaciones, de tal suerte que lo no alegado en el momento procesal idóneo a tal fin no puede ser luego alegado en apelación, por haber precluido la posibilidad para ello en atención a las previsiones del art. 136 de la L. E. C., no pudiendo convertirse la apelación en una primera instancia donde el tribunal tenga que pronunciarse sobre cuestiones que se introducen por primera vez y que no se alegaron en el momento procesal oportuno a tal fin pudiendo haberlo hecho.
Ya aludíamos a esta cuestión en la SAP de Guadalajara, Civil sección 1 del 28 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP GU 428/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:428 ) indicando que: <<...se altera la causa petendi", pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos "que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" - prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-06-1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", S S. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-04-2000 (rec. 2129/1995 ), 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-07-2000 (rec. 2616/1995 ) en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación"...>>.
Se trata de la misma postura que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación al recurso de casación, pudiendo citarse al efecto la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 96/2022 - ECLI:ES:TS:2022:96 ) declarando la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en casación. En el mismo sentido se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 06 de julio de 2021 (ROJ: STS 2709/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2709 ) no pudiendo convertirse la casación en una nueva instancia, como tampoco la apelación.
<<...Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 ). No es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 , 1 de febrero de 2000, RC 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 y 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 ) y se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC n.º 5159/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/12/2008 (rec. 5159/2000 )No cabe en casación el planteamiento de cuestiones nuevas. ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia...>>.
Por ello, si bien es reiterada la doctrina sentada por el T. J. U. E. en cuanto a que el juez nacional debe entrar de oficio a conocer sobre las cláusulas contractuales que puedan ser abusivas, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios a tal fin, doctrina esta sobre la que se volverá a continuación, podemos afirmar con carácter general que en sede de apelación la norma es que no puede entrarse a conocer sobre cuestiones diferentes a las suscitadas en la instancia y de las que contenga el propio recurso.
Tal es lo que acontece en el caso de autos, pues se han alegado en apelación cuestiones que no fueron objeto de la demanda inicial, sin que tampoco nos encontremos en alguno de los supuestos donde deba actuarse de oficio, a tenor de lo establecido tanto por el TJUE como por nuestra Jurisprudencia, resultando paradigmática en este sentido la S. T. S. de 23 de enero de 2020 , explicando hasta donde llega el control de oficio que puede asumir un tribunal de apelación. Indica dicha resolución que:
<<...tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ... así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:
"[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas... B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas...
... La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.
7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.
8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):
"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor... >>.
De lo que acaba de exponerse resulta que, en caso de disponerse de los elementos de hecho y de derecho necesarios, si la reclamación en la que se funda la demanda tiene por base una cláusula abusiva habrá de entrarse de oficio a su conocimiento, aunque la abusividad no haya sido alegada expresamente por el consumidor.
En el caso de autos, sin embargo, la demanda no se funda ni tiene por objeto la declaración de abusividad de ninguna cláusula, y en el recurso se alude con carácter genérico al derecho de consumo y a una cláusula de exoneración de responsabilidad que no se identifica debidamente, pero que debe tratarse de la que se estudia en la sentencia de instancia, la cual, a diferencia de lo que sostienen los recurrentes, no parece que sin más exonere de responsabilidad a la entidad demandada, sino que determina la no asunción de responsabilidad por cuestiones que provengan de las autoridades aduaneras y gubernamentales, siendo de cargo del remitente el pago de los gastos impuestos por las autoridades aduaneras, previsión esta que no se observa cause un desequilibrio en perjuicio del consumidor y ni siquiera en el recurso se indica en qué consiste tal desequilibrio.
(III). En cuanto al error en la valoración de la prueba, debemos recordar que esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 29 de abril de 2014 ha dicho:
(i).- ... son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo...las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo",.... la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia.... Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso...
....Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 ,23 de junio de 1986 ,13 de mayo de 1987 ,2 de julio de 1990 ,4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ... "
Dicho esto, puede afirmarse que la sentencia en cuestión contiene una valoración que puede considerarse correcta, ponderada, razonada y razonable de prueba practicada, pues analiza la obrante en el proceso a este respecto, consistente en la grabación y declaración de Doña Felicidad, así como la documental consistente en el propio contrato y la comunicación enviada, valoración de la que no puede considerarse más que correcta y razonada, encontrándonos en definitiva con que la parte apelante valora la prueba practicada de forma distinta a la realizada por la juez a quo, lo cual no comporta que exista error, sino una apreciación diferente en la que la parte considera que la suya debe primar, lo cual sin embargo no es compartido por esta Sala al considerar, como ya se ha dicho, razonable y razonada la valoración de la prueba efectuada en la Instancia, la cual además ha contado con las ventajas de la inmediación en relación al interrogatorio de la testigo, consideraciones las expuestas por las que el recurso no puede prosperar.
TERCERO.- Las costas procesales.
Resulta de aplicación lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la L. E. C., por lo que habiendo sido desestimado el recurso, las costas se impondrán a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
