Sentencia Civil 68/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 561/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso de apelación, resulta necesario atender a los antecedentes siguientes:

1) En fecha 15 de marzo de 2017 las entidades GREEN GLOVER CAPITAL SL (en lo sucesivo GCC) y CORPEDIFICACIONS SL suscribieron un contrato de Compraventa y Promoción Delegada para la Ejecución de Obra, en el que las partes exponen que:

- GCC es dueña de un solar urbano (Finca UP-1) sobre el que está interesada en construir un edificio de oficinas y sus obras de urbanización interior según el proyecto que identifica.

- GCC es titular de una cuota de copropiedad del 84,4544% de un solar urbano (Finca UP-2), correspondiendo la cuota restante al Ayuntamiento de Barcelona, que CORPEDIFICACIONS está interesado en comprar a los efectos de proceder a la promoción y posterior comercialización de un edificio de viviendas, locales y garajes.

- Las partes han llegado a un acuerdo para que (i) CORPEDIFICACIONS compre a GCC la cuota de copropiedad que ostenta sobre la finca UP-2 y en contraprestación el comprador abone determinadas cantidades; y (ii) CORPEDIFICACIONS ejecute las obras de construcción del edificio de oficinas en la finca UP-1, como promotor delegado y bajo la modalidad llave en mano, a precio cerrado a tanto alzado.

Según reza su cláusula primera, el contrato tiene un doble objeto:

(a) Compraventa (...) del pleno dominio sobre la cuota de copropiedad sobre la finca UP-2 (...), obligándose el Promotor en contraprestación (IVA excluido) a abonar a GCC:

(i) La cantidad de 35.200.000 Euros en los términos, plazos y condiciones que se establecen en la Cláusula 3.2; y

(ii) A abonar a GCC el precio obtenido por la venta, a llevar a cabo por el Promotor de 1.500 m2 residenciales construidos con comunes y tantas plazas de aparcamiento como pisos resulten que se ubicarán en el Edificio de Viviendas a desarrollar por el Promotor en la finca UP-2, que se estima en 5.430.000 Euros, en los términos establecidos en las Cláusulas 3.2 y 5.

(b) La ejecución de las obras del Edificio de Oficinas (...) en las condiciones y plazos que se establecen en este Contrato, en virtud del cual el Promotor, en su calidad de promotor delegado, deberá entregar y poner a disposición de GCC, plenamente construido y con todas las licencias exigibles, el citado edificio, mediante la modalidad llave en mano con precio cerrado a tanto alzado.

Como quiera que el pleito versa sólo sobre la compraventa, vamos a transcribir únicamente las cláusulas 3.2 y 5 del contrato que regulan las condiciones de la misma, en la parte necesaria para la resolución de la controversia planteada relativa al pago del precio aplazado:

3.2 Contraprestación.

El Promotor se obliga en contraprestación (que se fija en 40.630.000 Euros, IVA excluido) a la compraventa de la cuota de copropiedad sobre la finca UP-2 que efectúa GCC a:

(a) abonar en este acto a GCC la cantidad de 2.600.000 Euros (más el IVA aplicable), mediante dos (2) cheques bancarios nominativos en favor de GCC que manifiesta haber recibido salvo buen fin, otorgando carta de pago (se adjunta como Anexo 3.2(a)) copia de los citados cheques bancarios.

(b) abonar, en el momento del otorgamiento de la Escritura Pública, a GCC la cantidad de 32.600.000 Euros (más el IVA aplicable), mediante transferencia bancaria;

(c) abonar el precio obtenido por la venta, por parte del Promotor, de los 1.500 m2 residenciales construidos con comunes y tantas plazas de aparcamiento como pisos resulten que se ubicarán en el Edificio de Viviendas a desarrollar por el Promotor en la finca UP-2 a los clientes finales, que se estima en 5.430.000 Euros (IVA excluido) en los términos establecidos en la Cláusula 5 ("Pago Aplazado"), en el momento en que se formalice la escritura pública de dichos inmuebles; si bien, si llegada la Fecha Límite a que se hace referencia en la Cláusula 5, los inmuebles que no hubiesen sido vendidos, se entregarán a GCC, conforme a lo establecido en la citada Cláusula.

A estos efectos, como garantía específica parcial para responder de las obligaciones del Promotor relativas al Pago Aplazado, el Promotor entregará en el momento del otorgamiento de la Escritura Pública un aval bancario a primer requerimiento ("Aval Pago Aplazado"), conforme al modelo que se adjunta como Anexo 3.2 (a), por un importe de dos millones de Euros (2.000.000 Euros), a emitir por entidad financiera de primer orden y con renuncia del avalista a los derechos de excusión, orden y división (...).

5. PAGO DEL PRECIO APLAZADO.

5.1 Abono del Precio Aplazado:

El Promotor abonará a GCC el Precio Aplazado no más tarde de la fecha más cercana de las dos siguientes: 18 meses desde la concesión de la licencia de obras para la construcción del Edificio de Viviendas o el 31 de diciembre de 2019 ("Fecha Límite") conforme a las siguientes reglas:

(a) Las Partes han acordado que el Promotor proceda a la venta a clientes finales de los 1.500 m2 residenciales construidos con comunes y tantas plazas de aparcamiento como pisos resulten y que estarán ubicados en el Edificio de Viviendas a promover por el Promotor en la finca UP-2, abonando el total precio de su venta a GCC en el momento de la firma de la escritura pública de venta de dichos inmuebles.

(b) Las citadas ventas deberán realizarse por el precio de mercado que resulte aplicable en cada momento, y en ningún caso por debajo del precio global de 5.430.000 Euros, que tendrá en todo caso la condición de precio mínimo convenido. Por tanto la citada cantidad podrá ser modificada al alza en función de la evolución del mercado durante el período de comercialización de los citados pisos y plazas de aparcamiento y será abonada progresivamente a GCC a medida que se escriture cada una de las fincas, sin detraer cantidad alguna. En caso de venta por importe superior, y una vez GCC conozca el valor de venta definitivo de las citadas unidades, emitirá una última factura rectificativa con el fin de ajustar las cantidades finales de IVA repercutido al Promotor con el precio finalmente percibido por la venta de la finca UP-2.

(c) A los efectos de determinar las Unidades que el Promotor ha de vender cuyo importe deba abonarse a GCC, las Partes acordarán las viviendas y plazas de garaje, cuya ubicación y tipología será en proporción al proyecto del edificio de viviendas que redactará el Promotor. Cualquiera diferencia en exceso o defecto implicará que las Partes devendrán copropietarios, a efectos meramente económicos, de una determinada vivienda y/o plaza de garaje; dicha unidad deberá ser vendida a la mayor brevedad posible y el importe de la venta será distribuido entre las Partes conforme a su respectiva cuota.

(d) Si llegada la Fecha Límite no se hubieran vendido en su totalidad las viviendas y plazas de aparcamiento establecidas anteriormente, GCC podrá optar por prorrogar la Fecha Límite por un plazo adicional de hasta doce (12) meses, y concluido éste, el Promotor entregará a GCC las viviendas y plazas de aparcamiento que no se hubiesen vendido conforme a lo establecido en la Cláusula 5.2

5.2 Pago en Especie:

(A) En caso de que el Precio Aplazado fuese satisfecho en especie mediante la entrega de los elementos o unidades referidas anteriormente, se procederá de la siguiente forma:

(a) Las unidades de viviendas y plazas de aparcamiento que corresponden a GCC serán las que resulten de lo establecido en el apartado (c) de la Cláusula 5.1 anterior. Cualquier diferencia en exceso o defecto implicará que las Partes devendrán copropietarios, a todos los efecto legales, de una determinada vivienda y/o plaza de garaje; dicha unidad deberá ser vendida a la mayor brevedad posible y el importe de la venta será distribuido entre las Partes conforme a su respectiva cuota.

(b) La escritura de propiedad horizontal será otorgada exclusivamente por el Promotor.

(c) Se deja constancia de que los incrementos o decrementos de valor que, en cualquier momento, pudieran sufrir las viviendas y/o plazas de garaje que debieran ser entregadas a GCC en virtud de esta Cláusula, no tendrá implicación alguna en cuanto al número de viviendas o plazas a entregar, ni por tanto habrá ajuste o compensación económica alguna a favor o en contra de ninguna de las Partes.

(B) En caso de que el Precio Aplazado fuese satisfecho en especie mediante la entrega de los elementos o unidades referidas en la Cláusula 5.1 anterior, tal entrega deberá realizarse en las siguientes condiciones:

(a) Los exteriores, acabados y remates del Edificio de Viviendas serán los que especifique el proyecto constructivo.

(b) Las viviendas deberán contar con los servicios que establecerá el proyecto constructivo y estarán acabadas y rematadas conforme a las especificaciones del mismo y de la memoria de calidad de materiales.

(c) Las plazas de garaje se entregarán enlucidas, enrasadas y con el tipo de pavimento que establecerá el proyecto constructivo, debiendo tener las dimensione que en el mismo se prevean.

(d) Todos los elementos deberán contar con los permisos, licencias y autorizaciones legalmente requeridos y, en especial, pero sin limitación, la señaladas en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y en las ordenanzas municipales.

(e) La entrega de las viviendas y plazas de garaje se formalizará es escritura pública y se realizará libre de cargas, gravámenes, arrendamiento y ocupantes y al corriente de gastos e impuestos.

(f) Las viviendas y plazas de garaje deberán contar con calidades similares a las empleadas en el resto de viviendas y plazas del Edificio de Viviendas.

5.3 Aval de Pago Aplazado.

El Aval de Pago Aplazado será devuelto al Promotor en la fecha en que se entregue a GCC el Pago Aplazado y/o se entreguen las citadas unidades de viviendas y plazas de garaje; y en este último caso el Promotor entregará un Aval ("Aval por Defectos") a primer requerimiento por importe de doscientos mil Euros (200.000 Euros) a emitir por entidad financiera de primer orden y con renuncia del avalista a los derechos de excusión, orden y división, conforme al modelo del Anexo 4.2.23, en garantía de los defectos o incorrecta ejecución de las obras de construcción de las citadas unidades y estará en vigor hasta que concurra las dos condiciones siguientes: (i) hayan quedado debidamente subsanados los defectos que en su caso se hubieran hecho constar en el momento de la entrega y (ii) haya transcurrido el plazo de un año a contar desde la fecha de entrega.

2) En fecha 25 de mayo de 2017 las partes otorgaron escritura pública de compraventa por la que, elevando a público el contrato privado de 15 de marzo de 2017, GCC vende a CORPEDIFICACIONS SL la cuota de propiedad del 84,4544% sobre la finca UP-2 por el precio de 40.630.000 €, cantidad que es satisfecha por el comprador en la siguiente forma: a) la suma de 2.600.000 € fue abonada por el comprador al vendedor a la firma del contrato privado; b)la suma de 25.000.000 € es satisfecha mediante la subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario que grava la finca a favor de Caixabank; c) la suma de 7.600.000 € es entregada en el acto mediante cheque bancario; y d) en cuanto al resto del precio, ambas partes acuerdan abonar la contraprestación económica que el comprador obtenga por la venta de 1.500 m2 residenciales construidos con comunes y tantas plazas de aparcamiento como pisos resulten ubicados en la finca UP-2 a los clientes finales, en el momento en que se formalice la escritura pública de dichos inmuebles vendidos, estimándose el valor de dicha contraprestación en 5.430.000 € (IVA excluido); si bien llegada la fecha de 31 de marzo (debe ser un error) de 2019, los inmuebles que no hubiesen sido vendidos se entregarán al vendedor, todo ello conforme se regula en el contrato privado de 15 de marzo de 2017.

3) La mercantil CORPEDIFICACIONS SL adquirió el 15,5456% de la finca registral 13.472 (finca UP-2) del que era propietario el Ayuntamiento de Barcelona mediante escritura de 30 de abril de 2019.

4) En fecha 10 de junio de 2019 CORPEDIFICACIONS SL obtuvo la licencia de obras.

5) En fecha 25 de julio de 2019 CORPEDIFICACIONS SL otorgó la escritura de declaración de obra nueva en construcción sobre la finca de autos en virtud de la cual la promoción estará compuesta por varios edificios (actualmente en construcción).

6) Mediante escritura pública de la misma fecha 25 de julio de 2019 CORPEDIFICACIONS SL vendió en concepto de edificación futura a BCN HOUSING PLACE SL los edificios construidos y ejecutados según el Proyecto Ejecutivo y Memoria de Calidades previsto en la escritura. El precio fijo, alzado y cerrado por la compraventa de la totalidad de los Edificios es de 107.462.159,62 €, resultando que el precio de venta de los 1500 m2 referido en el contrato con GCC resultó inferior al precio mínimo pactado de 5.430.000 €.

Esta compraventa formaba parte de una operación más amplia contenida en el contrato marco de compraventa de cosa futura de 25 de octubre de 2018 por el que CORPEDIFICACIONS vendió a Iniciativa Sant Just SL (antigua denominación de BCN HOUSING PLACE) doce promociones inmobiliarias relativas a doce inmuebles distintos, entre las que se encuentra el proyecto Can Batlló, nombre con el que se conocía el relativo a la finca UP-2. En el citado contrato marco se convino que las partes firmarían una escritura de compraventa de cosa futura en relación a cada promoción inmobiliaria, siendo la escritura de 25 de julio de 2019 la correspondiente a la finca UP-2.

7) BCN HOUSING PLACE SL es una sociedad de la que, tras la operación documentada en el contrato marco, CORPEDIFICACIONS es titular del 34% de las participaciones sociales.

8) En fecha 26 de julio de 2019 GCC remite un burofax a CORPEDIFICACIONS solicitando la remisión del proyecto del edificio a fin de negociar el acuerdo relativo a la identificación de viviendas y plazas de garaje correspondientes a 1500 m2. Dicho burofax fue contestado por CORPEDIFICACIONS proponiendo la celebración de una reunión.

9) GCC encargó a Fincas Forcadell la selección de viviendas y tasación de las mismas, que elaboró un informe.

10) En noviembre de 2019 tuvo lugar una reunión entre GCC, CCORPEDIFICACIONS y Fincas Forcadell para analizar el informe realizado por esta última.

11) En fecha 16 de diciembre de 2019 CORPEDIFICACIONS remite un burofax a GCC recordando que el precio de los 1500 m2 obtenido en la venta a BCN HOUSING PLACE fue inferior al mínimo pactado y emplaza a GCC para comparecer en la Notaría el 30 de diciembre para hacerle entrega de cheque bancario por importe de 5.430.000 € en concepto de pago del precio aplazado.

12) En fecha 17 de diciembre de 2019 GCC remitió un burofax a CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE requiriendo a la primera la entrega de los inmuebles identificados en el informe de Fincas Forcadell. Este burofax fue contestado por CORPEDIFICACIONS mediante otro de 19 de diciembre remitiéndose al contenido de la carta de 16 de diciembre emplazando para el pago del precio aplazado. GCC contestó con burofax de 20 de diciembre solicitando la escritura pública de venta. CORPEDIFICACIONS respondió manifestando que pondría a disposición de GCC la documentación requerida en la notaría en la fecha señalada para el pago del precio aplazado.

13) El día 30 de diciembre de 2019 compareció en la notaría únicamente CORPEDIFICACIONS, no haciéndolo GCC.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por GREEN CLOVER CAPITAL SL (GCC) contra las mercantiles CORPEDIFICACIONS SL y BCN HOUSING PLACE SL, en la que la actora formula una petición principal y varias subsidiarias.

GCC alega que, llegada la fecha de 31 de diciembre de 2019, CORPEDIFICACIONS no cumplió con su obligación de entregarle el precio obtenido por la venta a clientes finales de las viviendas y aparcamientos a los que se refería la cláusula 5.1 del contrato porque dicha venta no llegó a producirse, de modo que CORPEDIFICACIONS viene obligada a entregar a GCC las viviendas y aparcamientos. En base a tal alegación, la actora solicita, con carácter principal, que se declare la obligación de CORPEDIFICACIONS de entregar a GCC las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2 de la finca UP-2 a que se refiere el contrato y se condene a la demandada a dicha entrega en los términos establecidos en el contrato. Asimismo, solicita que se declare la obligación de BCN HOUSING PLACE de cumplir con sus deberes de tutela aquiliana de los derechos contractuales de GCC y de abstenerse de realizar cualquier acto o negocio jurídico que pueda tener por finalidad o por efecto la obstaculización del cumplimiento por parte de CORPEDIFICACIONS de la obligación de entrega mencionada y se condene a BCN HOUSING PLACE a abstenerse de realizar tales actos. La acción dirigida contra BCN HOUSING PLACE SL se fundamenta en el conocimiento que dicha entidad debía tener del contenido del contrato de 15 de marzo de 2017, habida cuenta las circunstancias siguientes: miembros del Consejo de Administración de CORPEDIFICACIONS eran también miembros del Consejo de Administración de BCN HOUSING PLACE; la mercantil BCN HOUSING PLACE es una sociedad constituida y participada por CORPEDIFICACIONS en un 34% y en el 66% por otros accionistas del grupo inversor Scranton; y la financiación obtenida por CORPEDIFICACIONS para adquirir la finca fue facilitada por Scranton.

La actora refiere que CORPEDIFICACIONS ha intentado hacer imposible el cumplimiento de la obligación subsidiaria de entregar las viviendas y aparcamientos a GCC mediante su cesión (no confirmada) a BCN HOUSING PLACE para que esta última las explote en arrendamiento. En base a tal alegación, y para el caso de que la finca UP-2 haya sido vendida por CORPEDIFICACIONS a BCN HOUSING PLACE, la demandante solicita, con carácter subsidiario, que se declare el incumplimiento de CORPEDIFICACIONS de su obligación de entrega a GCC de las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2 de la finca UP-2 referidos en el contrato, se declare la infracción de BCN HOUSING PLACE de sus deberes de tutela aquiliana del derecho de la actora a recibir las viviendas y plazas de aparcamiento, y se condene a CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE, solidariamente, a entregar las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes.

Finalmente, para el supuesto de que resultara imposible la entrega de las viviendas y las plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2, la demandante solicita que se declare la obligación de CORPEDIFICACIONS de abonar a la actora la cantidad de 10.826.097,876 € en concepto de cumplimiento equivalente de la obligación de entrega, se declare la responsabilidad solidaria de BCN HOUSING PLACE y se condene a CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE a abonar, solidariamente, a la actora la cantidad de 10.826.097,876 €. La cantidad peticionada es el valor de mercado de las viviendas y plazas de aparcamiento que debieron ser entregadas a la actora, según informe pericial que se aporta.

La codemandada CORPEDIFICACIONS SL se opuso a la demanda con base a las alegaciones siguientes: la única obligación asumida en el contrato por CORPEDIFICACIONS fue la de pagar el precio convenido, pero en ningún caso se obligó a construir; CORPEDIFICACIONS ha vendido la totalidad de la promoción a un tercero cliente final, BCN HOUSING PLACE, con anterioridad al 31 de diciembre de 2019 por lo que nos hallamos ante el supuesto previsto en el apartado 5.1 del contrato y no en el pago en especie mediante la entrega de unidades; el precio obtenido en esta venta fue inferior al importe mínimo fijado en el contrato, por lo que CORPEDIFICACIONS viene obligada a abonar a la actora esa cantidad mínima de 5.430.000 €, suma que puso a su disposición notarialmente; las viviendas y plazas de aparcamiento están sin construir de modo que el pago en todo caso deberá realizarse en metálico; CORPEDIFICACIONS informó a la actora en el verano de 2019 de que estaba llevando a cabo una operación a gran escala con BCN HOUSING PLACE que incluía la finca UP-2; las partes se reunieron en septiembre de 2019 y CORPEDIFICACIONS facilitó a la actora los detalles de la venta de la finca UP-2 llevada a cabo con BCN HOUSING PLACE; a partir de ese momento las partes intercambiaron información para valorar los 1.500 m2 y determinar el importe del pago en metálico que correspondía cobrar a GCC; la actora encargó a Fincas Forcadell un informe tasación de esos 1500 m2 resultando el importe de 10.826.097,876 € que Corpedificacions consideró desorbitado; que GCC nunca puso ninguna objeción a la venta de la promoción a BCN HOUSING PLACE y no requirió la entrega de viviendas y garajes hasta el burofax de 17 de diciembre de 2019; CORPEDIFICACIONS convocó a la actora en la notaría para el día 30 de diciembre de 2019 para hacer pago del precio aplazado de 5.430.000 €, no compareciendo la actora. CORPEDIFICACIONS SL formuló reconvención en la que solicita que se declare que el importe del precio aplazado de la compraventa de la finca UP-2 asciende a 5.430.000 €, o subsidiariamente a 7.203.671,99 €.

La actora se opuso a la demanda reconvencional argumentando que CORPEDIFICACIONS tenía la obligación de construir y de vender los 1500 m2, que BCN HOUSING PLACE no es cliente final a los efectos del contrato, que CORPEDIFICACIONS podía cumplir con la entrega en especie de los 1500 m2 sin necesidad de que la obra estuviese terminada mediante el otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, y que la tasación aportada por CORPEDIFICACIONS es insuficiente.

La codemandada BCN HOUSING PLACE SL también se opuso a la demanda alegando que: la obligación contraída por CORPEDIFICACIONS era la de pagar el precio de la compraventa, no la de construir; en fecha 25 de julio de 2019 CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE suscribieron un contrato de compraventa en virtud del cual la segunda adquirió de la primera la finca UP-2 en cumplimiento de lo previsto en un contrato marco suscrito entre las mismas partes que tenía por objeto esta finca y otros 11 proyectos más por un importe global de 522.368.000 €, operación legítima y dentro de los parámetros de mercado; la actora siempre estuvo informada sobre la venta de la finca a BCN HOUSING PLACE y mostró su conformidad; después de esta venta GCC y CORPEDIFICACIONS se reunieron para fijar el importe del precio aplazado; el verdadero objeto de este procedimiento es la determinación del precio; GCC y CORPEDIFICACIONS ya fijaron el precio en el contrato al determinar el mínimo de 5.430.000 €; y no se dan los presupuestos para aplicar la tutela aquiliana en base a la cual se la ha traído a los autos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona desestima la demanda interpuesta por GCC con condena en costas a la actora y estima la reconvención formulada por CORPEDIFICACIONS SL declarando que el precio aplazado de la compraventa de la parcela UP-2 es de 7.203.671,99 €, sin imposición de costas. Por lo que se refiere a la demanda, la sentencia concluye que CORPEDIFICACIONS no tenía la obligación de construir y en consecuencia desestima las pretensiones de la actora en cuanto todas ellas se fundan en el presupuesto del incumplimiento por CORPEDIFICACIONS de la obligación de entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento.

Por lo que se refiere a la reconvención, la sentencia razona que a lo que las partes quisieron referirse con la expresión "venta a clientes finales" es a la venta mediante oferta pública de los departamentos del inmueble susceptibles de aprovechamiento o uso independiente previo otorgamiento de escritura de propiedad horizontal; no se incluye en tal interpretación la venta efectuada a BCN HOUSING PLACE; en consecuencia, el precio establecido en la misma no puede considerarse alternativo al mínimo previsto en el contrato como aplazado.

La sentencia analiza entonces si las partes acordaron cómo calcular la fórmula para la determinación del precio alternativo al mínimo aplazado tras el cambio de destino de la finca. Señala que las partes estaban negociando un acuerdo económico y por eso GCC pidió a Fincas Forcadell una valoración económica que CORPEDIFICACIONS estimó excesiva. La Juez a quo examina las dos periciales aportadas y considera más adecuada la valoración de 7.203.671,99 € que resulta del informe aportado por CORPEDIFICACIONS y concluye que dicha cantidad es la alternativa al precio mínimo aplazado.

La demandante GREEN CLOVER CAPITAL SL interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que articula en seis motivos: 1) CORPEDIFICACIONS sí tenía la obligación de construir la finca UP-2 y por tanto incumplió el contrato; 2) el cumplimiento in natura del contrato es posible porque la entrega en especie de los 1500 m2 no exige que la construcción esté terminada; 3) las partes estuvieron en negociaciones para modificar la cláusula 5 del contrato pero no lograron alcanzar un acuerdo; 4) el cumplimiento por equivalente del contrato exige valorar las viviendas y plazas de aparcamiento ubicadas en los 1500 m2 en 10.826.097,876 €, y no en 7.203.671,99 €; 5) la tutela aquiliana del crédito y la obligación de BCN HOUSING PLACE de restituir o resarcir in natura; y 6) la sentencia estima sustancialmente la demanda principal y por ello debería condenar en costas a las demandadas. Ambas demandadas se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre la obligación de construir.

La sentencia concluye que el contrato no impone a CORPEDIFICACIONS la obligación de construir. Por su claridad y corrección jurídica transcribimos el contenido del Fundamento de Derecho Quinto porque ello va a facilitar la comprensión de esta resolución.

"De lo anterior se deduce que la construcción de un edificio de viviendas, locales y parkings en la porción de la finca UP-2 objeto de transmisión en el contrato y su comercialización a clientes finales por CORPEDIFICACIONS se contempló como base o presupuesto para determinar la fórmula con la que hallar el precio aplazado alternativo al determinado como mínimo porque aquél era el destino que CORPEDIFICACIONS pensaba, entonces, dar a la porción de finca comprada.

Es cierto que el contrato no previó una fórmula alternativa de determinación del precio aplazado alternativo al determinado como mínimo para el caso de que CORPEDIFICACIONS decidiese un cambio de destino -como tampoco para otras muchas eventualidades que hubiesen podido ocurrir, como acertadamente puntualizan las demandadas-, pero tampoco se estableció obligación (ni expresa ni tácita) de construcción de un edificio de viviendas, locales y parkings ni de su comercialización a clientes finales como objeto del contrato y, desde luego, no se estableció ninguna limitación de las facultades dominicales de la adquirente.

En tales circunstancias, y más considerando que en la decisión de cambio de destino de la promoción CORPEDIFICACIONS actuó de buena fe -esto creo que ya no se discute-, pretender que de la cláusula de 5 del contrato se deriva la obligación de CORPEDIFICACIONS de construir un edificio de viviendas, locales y parkings y la de su comercialización a clientes finales supone una interpretación extensiva e irrazonable en aplicación del criterio de buena fe del art. 1.258 del Código Civil por innecesaria para la satisfacción del legítimo interés de la actora que es la obtención de un importe alternativo al mínimo aplazado previsto en el contrato y que podría construirse como el precio que CORPEDIFICACIONS hubiese obtenido de los 1.500 m2 en el caso de destinar la finca a la construcción del edificio de viviendas, locales y parkings y proceder a su comercialización a clientes finales.

No veo sentido, por lo menos jurídico, a que, tras la cascada de incumplimientos que la actora imputa a CORPEDIFICACIONS SL obvie que el edificio no estaba construido ni sus viviendas comercializadas a clientes finales -que es como se pacta la aplicación de la fórmula para hallar la alternativa al mínimo del precio aplazado- para, después, interesar el cumplimiento de una previsión -la de entrega en especie- cuya efectividad estaba pensada en el contrato, precisamente, para el caso de que pese al previo cumplimiento de aquellas CORPEDIFICACIONS no hubiese podido comercializar todos los departamentos independientes correspondientes a los 1.500 m2 (porque esta la interpretación gramatical que resulta de la cláusula y, más en concreto, de la expresión "no se hubieran vendido en su totalidad las viviendas y plazas de aparcamiento establecidas anteriormente" que en este caso aprecio conforme a la voluntad de los contratantes en el momento de la firma).

En consecuencia, la obligación de entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2 de la Finca UP-2 que sustenta todas las pretensiones de la actora, sólo podría derivar de la prueba de su aceptación de la misma por CORPEDIFICACIONS en un momento posterior al de la firma del contrato y, considero, no existe prueba de esta aceptación (...).

La recurrente sostiene, por el contrario, que CORPEDIFICACIONS sí tenía la obligación de construir la finca UP-2 y que ello resulta de la propia literalidad de la cláusula 5 del contrato, de la condición de promotor inmobiliario de CORPEDIFICACIONS, de la finalidad perseguida por GCC al pactar el precio aplazado y de que el contrato no permite el desistimiento unilateral del deber del pago del precio aplazado.

El motivo no puede ser estimado. La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta, compartiendo la Sala tanto la valoración de la prueba como los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales hemos de hacer las consideraciones siguientes.

Por lo que se refiere a la literalidad de la cláusula 5, cabe señalar, de entrada, que la citada cláusula debe interpretarse a tenor del contenido de todo el contrato. Es innegable que el contrato privado de 15 de marzo de 2017 tenía un doble objeto: primero, la compraventa por parte de CORPEDIFICACIONS de la finca UP-2 (en la cuota del 84,4544% de la que GCC era propietario) a cambio del pago de un precio, y segundo, la ejecución por parte de CORPEDIFICACIONS de las obras de un edificio de oficinas en la finca UP-1 de la que era propietaria GCC.

En la compraventa, la obligación de CORPEDIFICACIONS, como compradora, es el pago del precio, que el contrato fija en 40.630.000 € (IVA excluido), estipulando las partes el pago de una concreta cantidad a la firma del contrato privado, el pago de otra concreta cantidad al otorgamiento de la escritura pública y un pago aplazado de una cantidad mínima que podía variar a la alza.

Ciertamente, CORPEDIFICACIONS compra la finca UP-2 porque " está interesado en promover la construcción de un edificio de viviendas, locales y garajes" sobre la misma, como se indica en el Expositivo del contrato. Ahora bien, que esta fuera la finalidad o la intención de la compradora no la convierte en una obligación para CORPEDIFICACIONS, que es lo que pretende la actora.

Como acertadamente señala la Juez a quo, este destino que la compradora pensaba dar a la finca sirvió como base para determinar la fórmula con la que hallar el precio aplazado alternativo al determinado como mínimo en el contrato, que se fijó en 5.430.000 €. Esto es, como quiera que CORPEDIFICACIONS tenía la intención de construir un edificio y comercializar las unidades resultantes, las partes aprovecharon tal circunstancia para fijar la forma de obtener el precio aplazado. Pero en ningún caso la compradora se obliga ni a construir, ni a comercializar, ni a entregar viviendas y garajes. Nótese que las partes no convienen que el precio aplazado consista en la entrega de viviendas y garajes (como suele ser habitual en este tipo de operaciones de venta de solar que incorporan también una permuta), sino que el precio es una cantidad de dinero cuyo concreto importe se determinará según la fórmula pactada. Es verdad que el contrato contempla el pago en especie, pero nuevamente la sentencia acierta al señalar que esta posibilidad estaba pensada en el contrato para el escenario inicialmente previsto de comercialización a clientes finales de las viviendas construidas para el caso de que CORPEDIFICACIONS no hubiese podido comercializar todas las unidades correspondientes a los 1.500 m2. Acierta también la sentencia cuando pone de manifiesto que el interés de la actora es la obtención de un precio alternativo al mínimo aplazado previsto en el contrato y a dicho interés responde la regulación contractual del precio aplazado. En realidad, la clausula que regula el precio aplazado era de interés para ambas partes. Así, según declaró Benedicto de CORPEDIFICACIONS la compradora estaba interesada en establecer un precio aplazado y en especie por si no podían vender; y según declaró Clemente, la vendedora GCC quería obtener el mayor "recorrido" posible, esto es maximizar la venta y ello se conseguía con un precio aplazado a dos años.

El Tribunal concluye, al igual que la Juzgadora de instancia, que la compradora CORPEDIFICACIONS no se obligó ni a construir ni a comercializar ni a entregar viviendas. Insistimos en que el contrato que nos ocupa es, pura y simplemente, de compraventa, con algunas particularidades en la determinación del precio aplazado. Pero no es un contrato de permuta en el que una parte se obliga como contraprestación a la entrega de viviendas, ni siquiera un contrato mixto de compraventa y permuta. Ello, a pesar de la terminología utilizada por el Sr. Clemente cuando se refiere a la parte del precio " que cobrábamos en pisos y plazas de aparcamiento", " cobrarla en viviendas terminadas", o el perito de Fincas Forcadell que se refiere varias veces al contrato como de permuta. Es una compraventa, no una permuta, por lo que en ningún caso existía tampoco obligación de entregar las viviendas y garajes correspondientes a los 1500 m2 que sirven sólo para determinar el precio aplazado en los términos señalados.

A la conclusión anterior no pueden ser óbice las alegaciones de la recurrente. De la condición de promotora inmobiliaria de CORPEDIFICACIONS no se deriva, por sí sola, ninguna obligación de construir para con la vendedora. La utilización en el contrato de la palabra "promotor" para designar a CORPEDIFICACIONS se explica por la parte del contrato de promoción delegada del edificio de oficinas en la finca UP-1 en el que CORPEDIFICACIONS sí asume la obligación de construir.

La Sala considera irrelevante la disertación que hace la apelante sobre la diferencia entre exigibilidad y efectividad de la obligación, porque lo que no hay es obligación.

Tampoco es relevante a los efectos que ahora nos ocupan la finalidad perseguida por la actora. A este respecto, la recurrente transcribe parte de la declaración del testigo Clemente, quien en su día participó en la negociación del contrato por parte de GCC, cuando explica que la intención de GCC " era maximizar en todo lo posible esa parte que cobrábamos al final, que cobrábamos en pisos y plazas de aparcamiento. Y maximizarlo significaba esperarse al final para venderlos, de manera que obtendríamos el mayor precio posible". Y añade " lo que queremos es que se vendan los pisos, que se hagan los pisos; no queremos que se venda el terreno, queremos que se construyan los pisos, que afronten el coste de la construcción de todos esos pisos que van en esos 1500m2 de techo y que se los vendan a clientes finales". Sin embargo no es eso lo que pactaron. Como hemos indicado anteriormente, las partes no pactan que la vendedora cobre el precio aplazado en pisos y garajes, como señala el testigo, sino que el precio aplazado consiste en el producto de la venta de esas unidades en el escenario inicialmente previsto. Lo que sucede, como veremos seguidamente, es que dicho escenario cambió y la fórmula pactada para la determinación del precio alternativo al mínimo ya no sirve en el nuevo escenario.

La recurrente sostiene que la sentencia vulnera frontalmente el art. 1256 CC a cuyo tenor " la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", alegando que el contrato no prevé que CORPEDIFICACIONS pueda desvincularse por su sola voluntad de esa obligación, pero tal afirmación parte de una premisa incierta cual es la existencia de una obligación que hemos declarado inexistente.

Según la apelante, prueba de que CORPEDIFICACIONS tenía la obligación de construir la finca UP-2 y de vender a clientes finales los pisos y garajes entregando a GCC el valor de mercado obtenido es que las partes estuvieron negociando un posible cumplimiento alternativo del contrato. Este argumento merece dos consideraciones. La primera, es que, como ya hemos dicho, el contrato se firma en un escenario inicial en que la compradora prevé comercializar las viviendas, locales y plazas de garaje, esto es, venderlas a terceros. Ese destino varía cuando CORPEDIFICACIONS decide no comercializar las viviendas individualmente, optando por vender la promoción a una sociedad participada por ella, BCN HOUSING PLACE, que va a destinar las viviendas a arrendamiento. En este nuevo escenario, es evidente que la fórmula prevista en el contrato para abonar el precio aplazado alternativo al mínimo fijado resulta inservible. Es en ese contexto que las partes inician una negociación para llegar a un acuerdo económico sobre el importe de ese precio aplazado que no es otro que el precio de mercado de las viviendas y garajes correspondientes a los 1.500 m2. Lo que las partes negocian, lo que discuten, es cuál sea ese precio de mercado. La segunda consideración es que este cambio de destino, que es unilateral porque lo decide CORPEDIFICACIONS, es conocido, aceptado y consentido por GCC. No obstante las manifestaciones contenidas en el escrito de demanda, es un hecho acreditado que GCC tuvo conocimiento en todo momento de la operación llevada a cabo entre CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE y del contrato de compraventa de 25 de julio de 2019. No consta que GCC mostrara ninguna objeción. Al contrario, consta que es entonces cuando encarga a Fincas Forcadell la selección y tasación de las fincas correspondientes a los 1500 m2. La negociación que entablan las partes es para determinar el precio de mercado de esas fincas porque CORPEDIFICACIONS no está conforme con la tasación presentada por Fincas Forcadell por considerarla excesiva. Sobre este extremo volveremos más adelante.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado por la razón fundamental de que el contrato de 15 de marzo de 2017 no establece para CORPEDIFICACIONS ni la obligación de construir, ni la de comercializar, ni la de entregar viviendas y plazas de aparcamiento, conclusión que condiciona toda la resolución.

CUARTO.- Sobre la posibilidad del cumplimiento in natura .

En este motivo de apelación la recurrente denuncia lo que califica de segunda equivocación de la sentencia, consistente, según la apelante, en considerar que la falta de construcción de la Finca UP-2 determina la imposibilidad del cumplimiento in natura del contrato. La actora sostiene que el hecho de que el 31 de diciembre de 2019 CORPEDIFICACIONS no hubiera procedido a construir la finca UP-2 no le impedía entregar a GCC los pisos y aparcamientos ubicados en los 1500 m2 en los términos previstos en la cláusula 5.2 del contrato. La demandante defiende que el cumplimiento in natura del contrato no exigía que la construcción de la finca UP-2 estuviese finalizada y ello porque tanto la formalización de la escritura de obra nueva como la de división de propiedad horizontal pueden otorgarse sin necesidad de que la obra esté terminada, pudiendo encontrarse en construcción. La apelante afirma que CORPEDIFICACIONS no ha procedido a dividir horizontalmente la finca UP-2 por una cuestión puramente económica.

Tampoco este motivo puede ser acogido.

En primer lugar, porque no es cierto que la sentencia se fundamente en la falta de construcción del edificio para desestimar la pretensión de la actora. El párrafo transcrito por la recurrente para ilustrar este motivo no dice lo que afirma la apelante sino que redunda en la inexistencia de la obligación de construir. Y en segundo lugar, porque la conclusión alcanzada tanto por la Juzgadora de instancia como por este Tribunal en orden precisamente a la inexistencia de esa obligación de construir nos lleva necesariamente a rechazar este motivo: si CORPEDIFICACIONS no tenía obligación de construir, no ha incumplido esa pretendida obligación de entrega en que se fundamenta la demanda, ni, consecuentemente, es predicable el cumplimiento in natura. No cabe exigir el cumplimiento in natura de una obligación inexistente.

QUINTO.- Sobre las negociaciones para alcanzar un acuerdo relativo al precio aplazado.

La recurrente admite que las partes estuvieron en negociaciones como señala la sentencia, pero entiende que esta yerra en cuanto al punto de partida de esas negociaciones. Según la actora, el inicio de las conversaciones no fue una imposibilidad de cumplimiento del contrato, sino que " el punto de partida fue que CORPEDIFICACIONS decidió cambiar el destino de la Finca UP-2 y pasar de promocionarla para venderla a promocionarla para arrendarla (buit to rent) a través de BCN HOUSING PLACE". La apelante alude a la declaración testifical del Sr. Clemente que manifestó haber recibido una llamada de Benedicto de CORPEDIFICACIONS que le dice "... como ya no estamos vendiendo los pisos y plazas de parking y nuestra intención es quedarnos todo en arrendamiento, nos tendríamos que poner de acuerdo porque nos interesaría compraros vuestros pisos y vuestras plazas de aparcamiento...". Dice la actora que " las partes estuvieron varios meses negociando por qué precio GCC se daría por satisfecho como alternativa al pago en especie del Precio Aplazado mediante la entrega en especie de los pisos y plazas de aparcamiento ubicadas en los 1.500 m2", que encargó el informe a Fincas Forcadell, que CORPEDIFICACIONS se mostró en sintonía con ese informe en la reunión habida en noviembre de 2019 y que después nada más se supo hasta el burofax de 20 de diciembre. Y concluye el razonamiento afirmando que las partes no llegaron a alcanzar un acuerdo que modificara los términos del contrato, liberando a CORPEDIFICACIONS de su cumplimiento, por lo que llegado el 31 de diciembre el contrato debía cumplirse en sus propios términos, y dado que CORPEDIFICACIONS no había vendido las viviendas y plazas de aparcamiento a clientes finales, porque BCN HOUSING PLACE no puede ser considerado cliente final, aquella debía proceder a la entrega de esas viviendas y garajes correspondientes a los 1500 m2.

La recurrente sostiene que la sentencia se equivoca porque, si bien entiende que las partes no llegaron a ningún acuerdo, la consecuencia que deriva de tal circunstancia no es la que procede jurídicamente ya que, en lugar de acordar el cumplimiento del contrato (en sus propios términos o por equivalencia) opta por buscar un importe indemnizatorio "alternativo" del precio aplazado.

También en este caso el motivo debe ser desestimado.

Nuevamente, la recurrente parte de la premisa del incumplimiento de una obligación inexistente. Pero es que además el razonamiento y la conclusión son erróneas. En primer lugar, queremos llamar la atención sobre las notables diferencias entre lo relatado en el escrito de demanda y lo expuesto en el recurso de apelación. En esta alzada, GCC reconoce abiertamente la existencia de negociaciones entre ella y CORPEDIFICACIONS a partir del mes de julio de 2019 cuando la compradora le comunica que ya no tiene intención de vender las viviendas y que su interés es arrendarlas. Es el cambio de destino a que alude la Juez a quo en la sentencia de instancia y al que se refiere la Sala en el Fundamento Tercero. En contra de lo afirmado por la recurrente, el inicio de esas conversaciones sí fue una imposibilidad de cumplimiento del contrato en los términos convenidos. Ese cambio de destino, que recordemos fue aceptado por GCC, hace imposible la aplicación de la cláusula 5 del contrato: si las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1500 m2 no se van a comercializar, esto es, si no se van a vender a clientes finales porque se van a arrendar, es obvio que el concreto importe del precio aplazado no podía fijarse conforme a los criterios de la cláusula 5. Por eso empiezan las negociaciones entre las partes, negociaciones que tienen por objeto determinar el precio de mercado de las unidades, porque no hay duda de que las partes estaban conformes en que el precio aplazado debía ser el precio de mercado. La negociación versa sobre ese único extremo. Así, no es que las partes buscaran una " alternativa al pago en especie", como afirma la apelante, sino una alternativa al pago aplazado, una fórmula alternativa para la determinación del precio aplazado, que las partes convinieron fuera el precio de mercado. Y tampoco es cierto, como alega la recurrente, que " las partes no alcanzaran un acuerdo que modificara los términos del contrato"; las partes sí modificaron el contrato conviniendo que el precio aplazado sería el precio de mercado pero no se pusieron de acuerdo en cuál fuera éste.

Consecuencia de lo expuesto es la improcedencia de la pretensión actora que postula el cumplimiento del contrato en sus propios términos, ni siquiera por equivalencia, pues solo se puede pretender el cumplimiento de una obligación en sus propios términos, in natura o por equivalencia cuando dicha obligación existe y en el caso que nos ocupa CORPEDIFICACIONS no tenía la obligación de entregar las viviendas y plazas de aparcamiento a GCC.

SEXTO.- Sobre la valoración de las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2.

La recurrente sostiene que el valor económico que debía darse en diciembre de 2019 a las viviendas y plazas de aparcamiento incluidas en los 1500 m2 de techo ascendía a 10.826.097,876 €, resultante de sumar a la cantidad de 9.841.907,16 €, que es el valor de mercado de las distintas unidades consideradas, el porcentaje de un 10% adicional en consideración al valor de mercado de la posición de copropiedad ostentado por GCC en la promoción resultante de la finca UP-2, todo ello según el informe de Fincas Forcadell presentado por la actora. Según la demandante, esta valoración tuvo en cuenta la singularidad de la finca UP-2 así como la exclusividad del proyecto de coliving.

Precisamente en esta última afirmación radica el motivo para rechazar el informe de Fincas Forcadell. Y es que en este informe no se valoran las viviendas y plazas de aparcamiento destinadas a su venta, como contemplaba el contrato, sino las resultantes de un proyecto radicalmente distinto como el propio perito de la parte actora, Sr. Ricardo, reconoce cuando a lo largo de su declaración expone varias veces la singularidad de la promoción por su destino a arrendamiento en la modalidad de coliving.

Así lo entiende correctamente la sentencia cuando razona: "No dispongo de ninguna pericial cuyo objeto sea la obtención de un importe alternativo al mínimo aplazado previsto en el contrato que puede construirse como el precio que CORPEDIFICACIONS hubiese obtenido de los 1.500 m2 en el caso de destinar la finca a la construcción del edificio de viviendas, locales y parkings en el imaginario de las partes a la firma del contrato y proceder la compradora a su comercialización a clientes finales (en los términos en la que esta expresión ha sido interpretada), pero me parece evidente que la aportada por la actora se aleja completamente de aquella.

El estudio de mercado de Fincas Forcadell S.L.U. de los departamentos individuales escogidos que en junto sumarían 1.500 m2 contempla una valoración (9.841.907,16 euros dejando fuera la suma de su 10% por "posición negociadora" de la copropiedad de GCC) superior a la pericial del Sr. Ricardo en relación a elementos que no previeron las partes en el momento del establecimiento para la fórmula del precio alternativo al mínimo aplazado (muchos más espacios comunes, mobiliario o electrodomésticos) e, incluso, el destino "coliving" de la total de la promoción. Es decir, no sólo está más alejada de la obtención de lo que fue pretendido por las partes en el momento de la firma sino que con ella GCC se enriquecería a costa de las negociaciones, de la inversión y del riesgo empresarial asumido en por CORPEDIFICACIONS -y los terceros con los que decidió aventurarse en otro tipo de negocio inmobiliario ".

Así pues, el motivo por el que la sentencia de instancia rechaza la valoración propuesta por GCC es porque el informe de Fincas Forcadell valora algo distinto a lo contemplado en el contrato. Y dicho motivo o razonamiento no es combatido por la apelante que no dedica ningún argumento de su recurso a rebatirlo.

La Sala comparte los acertados razonamientos de la sentencia impugnada. El perito de Fincas Forcadell, Sr. Ricardo, declaró que la finalidad de las viviendas que se le indicó era la de alquiler de media a larga estancia y explicó con todo lujo de detalles en qué consistía la modalidad "coliving" y qué hacía singular a esta promoción, que califica de resort urbano por disponer de piscinas interior y exterior, gimnasio, pistas de pádel, minimarket, sala de eventos, sala de coworking, etc, y porque las viviendas disponían de armarios empotrados, luminaria y cocinas dotadas de todos los electrodomésticos, elementos todos ellos con los que no cuentan las promociones destinadas a la venta. En esta singularidad pretende la actora justificar el mayor valor dado por su perito a las viviendas. Pero es evidente que lo valorado en la pericial de la actora no es lo previsto en el contrato, esto es, el precio de mercado de venta de las viviendas y plazas de aparcamiento. Y esta circunstancia hace inservible la mencionada pericial a los efectos pretendidos.

Por lo demás, la Juez a quo motiva suficientemente su decisión de acoger la valoración contenida en la pericial aportada por CORPEDIFICACIONS para fijar el precio de mercado, que la Sala también estima adecuada.

El motivo, por tanto, también es desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre la tutela aquiliana del crédito y la responsabilidad de BCN HOUSING PLACE.

La demandante principia este apartado de su recurso afirmando que " BCN HOUSING PLACE debe responsabilizarse solidariamente del incumplimiento del Contrato incurrido por CORPEDIFICACIONS", para explicar después en qué consiste la tutela aquiliana del crédito. Según la recurrente, BCN HOUSING PLACE debe responder solidariamente con CORPEDIFICACIONS de la obligación del pago en especie del plazo aplazado mediante la entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento (cumplimiento in natura de la obligación) o, subsidiariamente, del cumplimiento por equivalencia, abonando el importe de 10.826.097,876 , " en la medida en que BCN HOUSING coadyuvó en el incumplimiento por parte de CORPEDIFICACIONS de las obligaciones asumidas frente a GCC en virtud del Contrato".

Esto es, la responsabilidad que se predica de BCN HOUSING PLACE tiene como premisa ineludible el incumplimiento de CORPEDIFICACIONS, incumplimiento que se ha declarado inexistente en sede judicial, lo que excluye necesariamente la tutela aquiliana pretendida por la actora.

OCTAVO.- Sobre las costas de primera instancia.

La apelante alega que la sentencia estima sustancialmente la demanda principal y por ello debería condenar en costas a CORPEEDIFICACIONS y a BCN HOUSING PLACE.

Según la actora, el fallo de la sentencia que declara la obligación de pago de 7.203.671,99 € solo puede corresponderse con el cumplimiento por equivalencia de la obligación de pago en especie del precio aplazado, pretensión que fue ejercitada con carácter subsidiario en la demanda. La recurrente afirma que con la estimación de la acción declarativa deducida en la reconvención por CORPEDIFICACIONS " la sentencia está de facto reconociendo que CORPEDIFICACIONS no cumplió con el contrato" que es lo que la actora denunciaba en su demanda y, pese a ello, le impone las costas. Y termina señalando que la sentencia obvia el criterio jurisprudencial según el cual procede la imposición de las costas en casos de estimación sustancial de la demanda.

En primer lugar, conviene advertir que la sentencia no declara una obligación de pago por parte de CORPEDIFICACIONS, como sugiere la actora, sino que el fallo de la sentencia se limita a declarar que el precio aplazado de la compraventa de la parcela UP-2 es de 7.203,671,99 €. La diferencia es sutil, pero relevante. Aunque el contenido del fallo, en la medida en que determina el importe del precio aplazado que debe abonar la compradora, produce en la práctica un resultado similar al cumplimiento por equivalencia, en realidad no lo es. El cumplimiento por equivalencia de un contrato presupone, por definición, el previo incumplimiento del mismo por una de las partes. Así lo entiende correctamente la actora cuando en su demanda al articular la pretensión subsidiaria de la subsidiaria solicita que se " declare la obligación de CORPEDIFICACIONS SL de abonar a mi representada, en concepto de cumplimiento equivalente de la obligación de entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento correspondientes a 1.500 m2 de la Finca UP-2, la cantidad de 10.826.097,876 €" y se condene solidariamente a CORPEDIFICACIONS y BCN HOUSING PLACE al pago de la citada suma. Esto es, la pretensión de la actora consiste en el cumplimiento por equivalencia de la obligación de entrega de las viviendas y garajes, y hemos concluido que el contrato no imponía a la compradora esa pretendida obligación. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de cumplimiento por equivalencia. En realidad, el fallo de la sentencia sólo determina el importe del precio aplazado fijando el precio de mercado de los 1500 m2 de techo sobre el que las partes no fueron capaces de ponerse de acuerdo en las negociaciones habidas entre ellas desde julio de 2019 a tal fin.

Por lo demás, cabe señalar que la diferencia entre lo peticionado (10.826.097,876 €) y lo concedido (7.203.671,99 €) es de suficiente entidad como para no poder hablar de estimación sustancial de la demanda, sino, a lo sumo, de estimación parcial, aunque tampoco es el caso por las razones apuntadas.

En atención a lo expuesto en la presente resolución, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por GCC y confirmar en todos sus extremos la sentencia impugnada.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso