Sentencia Civil 104/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 350/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.-Antecedentes. Por Dª Eugenia se presentó demanda de juicio ordinario reclamando la nulidad radical del contrato de préstamo hipotecario formalizado el 28 de marzo de 2018 con las consecuencias el artículo 3 de la ley de 23 de Julio de 2008 , instándose de forma subsidiaria la nulidad de la cláusula quinta con nueva liquidación de la deuda en el momento de la cancelación.

Alegaba al respecto que el contrato se suscribió en su momento con Grupo Inverpréstamo SL , transmitiéndose finalmente a la demandada HONSHAZESHONEN SL, que el préstamo fue de 72.400€ destinándose las cantidades : a) 55.800 € a la extinción de la carga hipotecaria anterior, b) 8.600€ a abono de comisión de apertura, c) 2.200€ al pago de honorarios de D. Augusto con quien no se había alcanzado ningún acuerdo o contrato y d) 5.800€ a "Tu gestión InmohomeSL", gestoría que habría realizado los trámites administrativos. Sus servicios profesionales no fueron sin embargo requeridos por la demandante y nunca se rindieron cuentas. Los gastos por tanto ascendieron a un 23% del capital prestado (los 55.800€ de la cancelación). Expone que el tipo fijo de interés fue del 16,38%, siendo un tipo de interés abusivo y usurero, que el plazo de amortización fue de 2.5 años y que se constituyó garantía hipotecaria sobre el domicilio familiar. Ante el impago de cuotas, la demandada inició un procedimiento de ejecución hipotecaria , liquidándose la deuda inicialmente en 104.1633,91€ y con posterioridad en 108.361,56€, sin desglose alguno y que fue abonado, otorgándose carta de pago, tras la venta de la finca y con sobreseimiento del proceso de ejecución por satisfacción extraprocesal. Toda la exposición anterior, tal y como recoge el último párrafo del hecho tercero de la demanda es a mayor abundamiento a la acción de nulidad radical del contrato por usura.

Con carácter subsidiario ejerce otras dos acciones : a) nulidad de la cláusula quinta, cláusula de gastos al obligar a satisfacer 108.361,56€ sin desglosar, imputando las costas y los gastos procesales, al ser una cláusula contradictoria, no transparente , ambigua y que no supera el control de incorporación y b) acción para que se declare la obligación de desglosar con condena a hacerlo , respecto a la suma de 108.361,56€, al incluirse en la "pseudoliquidación", 900€ de gastos de cancelación, 3.378,48€ de gastos de demora y 4.500€ de costas y gastos cuando en el proceso hipotecario no los hubo. Se rechaza igualmente la diferencia en el momento de cancelar puesto que se imputaron en 3 meses 4.197,65€ más cuando aplicando los intereses de demora al tipo del 14.50% la diferencia habría sido de 2.925,67€.

Contestación a la demanda. Se opuso: a) que la demandante no era consumidora tal y como se declaró por Auto de la Audiencia provincial de Santander en el proceso hipotecario, b) que el tipo de interés pactado al 16,38% TAE, 12,5% NOMINAL no era usurario al ser el doble del medio de las tablas del Banco de España el 17,40% debiendo además efectuarse la comparación con "el mercado privado" , siendo el tipo medio de interés el en año 2018 del 16.90%, c) que no se recibió menor cantidad a la consignada, habiéndose dejado constancia del destino de las distintas partidas ( 4344€ de gastos de apertura, 4,256€ de gastos de formalización: Notario, Registrador, Impuestos, Gestoría y tasación, 5.800e por la hoja de encargo de tramitación de financiación y 2.200€ de honorarios del Sr. Augusto que es la persona que contrató la demandante para la búsqueda de financiación y que es ajena a la demandada), haciéndose constar en la oferta vinculante en lo que correspondía y d) que respecto a la acción de nulidad de la cláusula quinta se incurre en defecto en el modo de proponer la demanda al no hacer referencia a las partidas disconformes y en tanto en cuanto, en todo caso, el cálculo e los intereses ordinarios y de demora es sencillo, las comisiones por devolución de recibo, cancelación y gastos de cancelación y asistencia a firma de apoderado están en el contrato y sí hubo costas en el incidente de oposición que como máximo, al tratarse de vivienda habitual importarían 6.107,45€ superiores a las consignadas de 4.500€.

No se propuso más prueba que la documental por reproducida.

La sentencia desestima la demanda considerando que los intereses no son desproporcionados al ser la media del TAE publicada por el Banco de España de un 8,7% no superándose el doble en el contrato, al constar las cantidades recibidas perfectamente reflejadas en el contrato constando las comisiones y los gastos de intermediación y al superarse el control de transparencia y de incorporación de conformidad a la Ley de condiciones generales de la contratación.

Interpone recurso de apelación la Sra. Eugenia invocando error de derecho en relación al tipo medio de referencia a comparar con el pactado en el contrato, que no es el de créditos al consumo sino el específico del Banco de España para créditos con garantía hipotecaria. No debe aplicarse tampoco el correspondiente el "mercado privado" al no estar sometido al estricto control del Banco de España. Considera, sobre la base de la sentencia del TS de fecha 15 de Junio de 2020 que también cabría subsumir el contrato en el artículo 1 de la Ley al confesar recibir mayor cantidad de la efectivamente recibida y , de forma escueta en el fundamento cuarto, dice tener derecho a conocer el desglose de la deuda antes de cancelarla.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- No se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

El primer motivo de apelación se refiere al carácter desproporcionado del tipo de interés remuneratorio pactado. La sentencia del Instancia parte de la tabla del Banco de España referente a créditos al consumo declarando que no puede establecerse la desproporción al no superar el doble del tipo medio. El recurso pretende que se aplique la tabla específica de créditos hipotecarios también publicada por el Banco de España y el recurrido se atiene a la sentencia o a la aplicación de las tablas del "mercado privado" al no ser la prestamista una entidad de crédito sometida al control y supervisión del Banco de España.

En el caso de autos es incontrovertido que ni la prestamista Grupo Inverpréstamo SL ni la cesionaria del título y préstamo Honshazeshonen SL son entidades financieras cubiertas por el paraguas del Banco de España, estando amparada su actuación en el mercado a través de la ley 2/2019 que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. El grupo Inverpréstamo, prestamista, está incluido en el Registro creado por la Ley y por lo tanto los índices comparativos en el ámbito de intermediación no estrictamente financiera serían los previstos en dicha ley y ello al menos con carácter orientativo dado que es igualmente incontrovertido al haberse resuelto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, que la Sra. Eugenia no es siquiera consumidora ampliándose incluso de esta forma los caracteres y libertades de la contratación en la negociación entre profesionales.

Pues bien el índice publicado de forma oficial por el Ministerio de Consumo referente a la media anual de los tipos de interés máximos de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas recoge un interés ordinario del 16,90%, siendo el TAE pactado del 16,38% en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a cinco años teniendo en cuenta que el nominal fue del 12,50% y que el TAE ya engloba las comisiones y gastos de la operación de financiación.

No supera el contrato siquiera el límite del índice quedando por tanto como única duda al respecto si la comparación ha de llevarse a cabo con dicho índice o con la tabla del Banco de España , bien de crédito al consumo bien de préstamo hipotecario. Pues bien, la sentencia de Pleno del TS de 15 de Febrero de 2023 ha declarado que:

-el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario".

-Aunque en la instancia se ha declarado que ambos contratantes intervenían fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, como particulares, de forma que esa ley no resultaría aplicable, sin embargo, todo lo razonado sobre la inadecuación de la utilización de las estadísticas del Banco de España para determinar el tipo de interés medio de referencia con objeto de integrar el concepto de "interés normal del dinero", a los efectos de la Ley de Represión de la Usura, es íntegramente aplicable al caso.

La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario.

-Por ello, desde el punto de vista de la comparación con operaciones más homogéneas, es más adecuado utilizar como canon de comparación los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, desde cuya perspectiva no puede afirmarse que el tipo de interés remuneratorio pactado en el préstamo litigioso (TAE ligeramente inferior al 15%) resulte "notablemente superior al normal del dinero".

Se desestima por ello el motivo del recurso si bien con la aclaración de que ello no es debido a que el tipo pactado no supere el doble del tipo medio de créditos al consumo de las entidades de crédito, sino por no superar el tipo medio aplicado en el mercado extrabancario computando a estos efectos el TAE consignado en el contrato y no el efecto de otras cantidades que indebidamente se hubieran allí consignado y que hubieran generado el efecto indirecto de una mayor y desproporcionada retribución del capital prestado.

TERCERO.- Por el contrario, procede declarar la nulidad por usurario del préstamo al contener la declaración de tener por recibida una cantidad que no lo fue en base a las circunstancias falsarias y de ocultación del contrato .

En efecto, se declara probado que el día 28 de marzo de 2018, la Sra. Eugenia, otorgó una escritura de préstamo y constitución de hipoteca con Grupo Inverpréstamo SL en la que se hacía constar que la prestataria recibía de esta última en concepto de préstamo un capital de 72.400 euros. La escritura de préstamo aportada con la demanda contiene el siguiente desglose respecto al capital que no llegó a ser entregado a la prestataria al cumplir real o ficticiamente otras finalidades : 8.600€ para el pago de la comisión de apertura y gastos de formalización, 55.800€ para la cancelación de cargas previas, 2.200€ a favor de D. Augusto "por cuenta y orden de la parte prestataria" y 5.800€ a favor de Tu gestión Inmohome SL "por cuenta y orden de la parte prestataria".

En la misma escritura de préstamo, la demandada hipotecó la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Santander fijándose la responsabilidad hipotecaria en 106.946€ A efectos de la hipoteca se tasó la finca en 115.000 euros.

La sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2020 en un asunto similar dejó establecido que : 2.3 . El párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura, declara nulo "el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias".

Con la regulación de este supuesto, que enlaza con el denominado "préstamo falsificado", el legislador quiso sancionar la práctica fraudulenta de remuneración del préstamo de forma encubierta mediante las cantidades no entregadas al prestatario. Esta sala se ha ocupado de este supuesto en diversas ocasiones, junto a otras más antiguas, desde las sentencias de 2 de noviembre de 1982 , 7 de marzo de 1986 , 24 de abril de 1991 , 8 de noviembre de 1994 , 30 de junio de 1998 , 539/2009, de 14 de julio , pasando por la sentencia 677/2014, de 2 de diciembre , que declara que en este caso la aplicación de la Ley de usura se objetiva plenamente, sentencia 628/2015, de 25 de noviembre y, más recientemente, sentencias 132/2019, de 5 de marzo , y 189/2019, de 27 de marzo , aunque en esos casos no quedara acreditado que el prestatario hubiera dejado de percibir parte de la suma prestada).

El presente caso ofrece la particularidad de que lo que se debate es si concurre el supuesto de que "en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada" por haber retenido el prestamista diversas cantidades que no están debidamente justificadas e identificadas.

Debemos señalar que, de forma aislada, el que se cobren por adelantado los intereses no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. De la misma manera que pueden incluirse en la cantidad prestada, y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados. Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida.

Es decir, que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado o que las entregue a terceras personas no comporta necesariamente que se trate de un "préstamo falsificado". En todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlos han sido "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura.

Lo que procede, por tanto, es analizar si concurren esas circunstancias, dentro de las flexibles facultades de calificación jurídica que la jurisprudencia ha venido reconociendo en materia de usura con apoyo, primero, en el derogado art. 2 de la Ley de usura y en la actualidad en elart. 319.3 LEC .

La sentencia recurrida ha omitido valorar si los conceptos y las cuantías de los gastos cobrados por la prestamista con cargo al capital que se declara prestado y que no se llegó a entregar a los prestatarios se encuentran debidamente identificados. La Audiencia se limita a afirmar que no consta "que se recibiera menor cantidad que la que se dice prestada al relacionarse en ese desglose el importe líquido, los honorarios del intermediario y gastos facturados el mismo día de otorgamiento de la escritura pública de préstamo, asumidos por los prestatarios". Respecto de las cantidades no entregadas el juzgado explicó en su sentencia que se trataba de los intereses pactados (3.070 euros), de los honorarios profesionales del intermediario (3.000 euros), la provisión de fondos para gastos (3.000 euros) y los gastos de la propia prestamista que, según la declaración de su representante, recogida en la sentencia del juzgado, se referían a los gastos de tasación de la vivienda y "a una serie de labores de investigación tendentes a averiguar la solvencia de los prestatarios" (3.684 euros).

A la vista de estos hechos probados, esta sala considera que, en realidad, mediante ese "desglose", se está enmascarando que la suma entregada era inferior a la que se suponía prestada, incurriendo en el supuesto descrito en el párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura, que declara nulo el contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.

A esta conclusión se llega mediante la valoración de una serie de circunstancias que concurren en el caso, como son:

i) el pago anticipado de los intereses, dado que se descontaron los 3.070 euros formalmente pactados como intereses de la suma prestada y no se entregaron al prestatario;

ii) la ausencia de detalle de en qué consistieron los servicios de la intermediaria y para cuyo pago la prestamista retuvo 3.000 euros;

iii) la falta de explicación acerca de la relación entre la intermediaria y la prestamista;

iv) la falta de especificación de qué gastos se iban a cubrir con la provisión de fondos de 3.000 euros (de la que tampoco consta rendición ulterior de cuentas);

v) el hecho de que fuera la propia prestamista quien cobrara por hacer la tasación del inmueble hipotecado, y no otra empresa o profesional especializados;

vi) que la prestamista cobrara por unas labores de investigación que no se dice en qué consistieron, ni el coste de su realización (pero que dieron lugar a un descuento del importe entregado de 3.648 euros);

vii) la desproporción de la suma de todas las cantidades descontadas respecto del dinero que se dice prestado ya que, aun partiendo de la cantidad declarada probada en la instancia, si el prestatario recibió 58.546 euros, la exigencia de restitución de 71.300 euros en un plazo de seis meses (sin que se sepa qué gastos fueron efectivamente asumidos por la prestamista), comportaría un interés anual, no del 9% como se declara en el contrato, sino de más del 43%, lo que resulta sin duda desproporcionado para un préstamo garantizado por una hipoteca concertado en 2008 (en la que, por cierto, se daba en garantía una vivienda de valor muy superior al préstamo), por mucho que no se destinara a la adquisición de la vivienda y que el riesgo asumido por la prestamista se basara precisamente en la imposibilidad de conseguir financiación de una entidad de crédito.

La concurrencia de todas estas circunstancias permite concluir que, en el caso, resulta difícil aceptar que todas esas cantidades que los prestatarios no recibieron puedan considerarse como entregadas en beneficio suyo por servicios prestados o gastos que corrieran de su cuenta y, por tanto, que fueran "verdaderamente entregadas" al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura, tal y como antes hemos explicado.

En consecuencia, debemos concluir que nos encontramos en un supuesto comprendido en el párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de usura.

Analizando los hechos probados se descubre la desproporción absoluta entre la cantidad que la prestataria necesitaba para concluir la operación y liberar la carga de la finca , 55.800€ y la suma que se dice percibida en la escritura de préstamo , 72.400€ con imputación de comisiones y gastos desproporcionados en unos casos, comisión de apertura y gastos de formalización por importe de 8.600€ sin terminar de justificarse al no aportarse determinados costes (sí gastos de Notaría 713.94€, Registro 159.67€ y gestoría 950€, pero no costes de tasación ni la diferencia con la elevada comisión de apertura que , efectivamente figura en la escritura y en la oferta vinculante del día 8 de Marzo de 2018). La desproporción ya es absoluta si se toma en consideración: a) que la operación financiera se articuló con carencia de término de restitución de capital, que únicamente se abonaban los intereses ordinarios en el plazo de ejecución restituyéndose el capital prestado (incluyendo partidas excesivas, injustificadas o directamente desviadas del propósito del préstamo) en la última cuota a la finalización del término ordinario de ejecución del contrato, b) que la prestamista en Noviembre de 2018 presentó demanda de ejecución hipotecaria, que se dictó la orden de ejecución por un principal de 77.653,49€ (72.400 de capital, 3.770,83€ de intereses ordinarios y 482,66€ de intereses de demora más intereses devengados desde el 24 de octubre de 2018 en que se certificó notarialmente la deuda). Sin embargo, la ejecutante, para permitir el sobreseimiento por satisfacción extrajudicial exigió en Octubre de 2020 104.163€ que se convirtieron en Febrero de 2021 en 108.361,56€, englobando conceptos (en la primera cantidad exigida que es la única especificada) que en ningún caso habrían podido incluirse en el caso de que la deudora hubiera efectuado el pago judicial para el archivo del procedimiento. Claro está que los trámites judiciales de cuantificación y cierre de la deuda y archivo del procedimiento hubieran podido frustrar la operación de venta de la vivienda que estaba tramitando la deudora. Es significativo además que la carta final de pago ante Notario en fecha 19 de febrero de 2021 solo consignara el abono de 72.400€ a Honshazeshonen S.L. y no los 108.361,56€ realmente abonados , habiendo reconocido la demandada su percepción C) que pese a que la prestamista es Grupo inverpréstamo SL. se adivina al menos una absoluta identidad de intereses con la ejecutante y cesionaria de la operación de crédito Honshazeshonen S.L. puesto que siendo ésta la titular del crédito por cesión , ordenó en los certificados de pago acompañados para poner fin al proceso judicial y poner fin a la venta , que la transferencia se hiciera a Grupo Inverpréstamo S.L. D) Que al menos dos de las cantidades consignadas como parte del préstamo, imputadas a la deudora, integrantes del capital, son injustificadas o directamente simuladas cara a elevar de forma usuraria la retribución del único capital útil percibido (55.800€). En efecto, más allá de los gastos de la operación hay dos partidas que encajan perfectamente con la argumentación jurídico-fáctica de la sentencia del Tribunal Supremo antes parcialmente transcrita. La primera es la referida al abono de 2.200€ a una persona identificada como D. Augusto quien supuestamente cobraría , a través de la prestamista, como comisionista por haber actuado en beneficio de la prestataria buscando financiación o al intermediador. No puede atenderse dicho pago como real y efectivo o en beneficio de la operación y sí exclusivamente de la prestamista al ser a través de quien se realiza el pago, lo que evidencia una relación directa, y al desconocerse de forma absoluta qué hizo, qué facilitó o si fue contratada por la demandante. La segunda y más relevante es el pago de 5.800€, incluyéndolo en el capital del préstamo, a Tu gestión Inhome S.L.. Dicho pago se basaría en la contratación de una empresa para buscar financiación al amparo de la ley 2/2019. A tal fin , supuestamente, se celebró un contrato, tu gestión home S.L. buscó posibilidades de financiación, lo ofreció a la prestataria y ésta escogió a Iverpréstamo. Sin embargo todo es una ficción para incrementar el coste operativo del crédito. Basta con comprobar de la documentación aportada por la propia parte demandada, que siendo la firma de la operación el 28 de Marzo, veinte días antes, la actora firma el contrato con la demandada, el 8 de Marzo. Una vez firmado el contrato, Tu gestión Inhome S.L debía por lo tanto buscar financiadores, exhibir distintas propuestas comparativas a la actora y que ésta decidiera. Lejos de ello, en unidad de acto, el mismo día 8 de Marzo, se firmaron otros dos documentos: la elección de Inverpréstamo como financiera y la oferta vinculante de financiación preparando de esta forma la firma de la escritura. El contrato se presenta (siempre interpretado a los fines de la ley de usura , y no como elemento definitorio de la nulidad de este contrato de intermediación o de la declaración de simulación absoluta o relativa del mismo que no se ha instado, no siendo parte en este proceso dicha sociedad ), como de imposible realización, como una mera ficción a los fines de engrosar la cantidad a devolver por la prestataria como sobrecoste de la operativa global y ello impide considerar el carácter autónomo de las relaciones jurídicas aparentes con la consideración por tanto de las cantidades retenidas en tal concepto como una mera manifestación encubierta de dinero recibido que no lo fue ( en la misma línea que en nuestra sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2022 en la que en un caso similar con otra financiera declaramos que p or mucho que el contrato designe una vigencia del contrato con exclusividad, y por mucho que XXXX SL se comprometiera a cambio de los 144.000€ más IVA a facilitar en 90 días tres distintas ofertas vinculantes de distintas sociedades, dicho compromiso carecía de todo objeto ( en su sentido fáctico de integración en la causa de la negociación y la contratación) puesto que en el momento de la firma del contrato las condiciones del crédito abierto con garantía hipotecaria con la Promotora, ya estaban negociados con el propio Sr. Pedro Miguel, firmándose se forma paralela la oferta vinculante que dio lugar , ya en el plano formal-hipotecario, a la escritura de fecha 2 de julio de 2013.

Considerando por tanto de forma aislada el contrato de intermediación , éste carecía de causa de forma absoluta, e integrado en el contrato de crédito, implica la existencia de una simulación relativa al haber dado lugar a una ficción para elevar el precio para los prestatarios en la forma en que se describe en la oferta vinculante, esto es , obteniendo la financiación también sobre dichos honorarios implicando ello de forma indirecta dicho sobrecoste y de forma directa el reconocimiento de los prestatarios de la recepción de una cantidad a financiar (144.000 más IVA) que quedó en manos de la prestamista ( las demandadas) en concepto de unos honorarios inexistentes al ser nulo el contrato por falta de causa. En ambos casos, tanto como simulación absoluta abstractamente considerado este contrato, como planteado en su unidad contractual final, como simulación relativa, el coste de la intermediación pasa a integrar el coste del crédito, seintegra en el TAE de la operación crediticia y deja sin efecto el TAE consignado del 17,21% correspondiente a un nominal del 15%.

Finalmente se toma en consideración el contenido de la sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de Enero de 2023 que, en otro contexto procesal declaró la identidad societaria de prestamista e intermediaria :... ... Y finalmente, igualmente transfirió la prestamista la cantidad de 3.300 euros a "Tu Gestión Inmohome S.L" respecto de la cual la resolución recurrida acoge el argumento de la prestamista y señala que, según remitió a ésta a los autos, el Sr. Victor Manuel firmó una hoja de encargo solicitando intermediación para la búsqueda y obtención del préstamo hipotecario en la que expresamente se indica el precio de tres mil trescientos euros. Sin embargo, debe considerarse que la supuesta intermediaria es una sociedad unipersonal, siendo su socio único Don Benjamín, quien según consta en los autos (apoderamiento apud acta, etc.) es el Administrador de la sociedad prestamista , vinculación que parece sugerir que la primera de dichas sociedades debe incluirse en el primer apartado del art. 22 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que establece respecto de la actividad de intermediación que las empresas que trabajen en exclusiva para una o varias entidades de crédito u otras empresas no podrán percibir retribución alguna de los clientes. Pero, en todo caso aquella sociedad vinculada a la prestamista no devengó el derecho a la retribución, pues, conforme el apartado tercero del citado artículo se prohíbe a las empresas percibir de los consumidores el precio o los fondos que constituyan el contrato principal, a lo que se une que de tratarse de empresas independientes vendrían obligadas a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito u otras empresas sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor. Y no realizó aquella labor, pues requerida al efecto únicamente aportó la emitida por el Grupo Inverpréstamo, S.L, abundando en la vinculación entre ambas sociedades y que aquellos elevados honorarios no fueron sino un instrumento de ocultar los intereses del préstamo.

CUARTO.- Consecuencias jurídicas y económicas.

La declaración del préstamo como usurario comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, y dicha nulidad afecta a la totalidad de lo pactado, incluidas comisiones y gastos, con la consecuencia, establecida en el artículo 3 de la citada Ley, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo. Lo que implica la procedencia de condenar a la entidad demandada a la restitución de los importes y conceptos reclamados, que derivan de la nulidad de los contratos interesada con excepción del capital que queda limitado a la suma de 55.800€.

Ello conlleva la integra estimación de la demanda (acción principal), debiendo revocarse la sentencia apelada con declaración y condena en los términos interesados en la demanda y declarándose que a los a efectos del artículo 3 de la LRU la consecuencia es la restitución de los 108.361,56€, satisfechos por la actora menos la suma percibida de 55.800€.

QUINTO.- Costas.

A tenor del artículo 394.1 LEC , las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte demandada. Las devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

En atención a todo lo expuesto