Sentencia Civil 92/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1429/2022 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima íntegramente la acción personal por la que se pretendía la nulidad por abusiva de la denominada cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 26-5-09, así como los efectos inherentes a dicha declaración, al concluir que la actora no tenía el carácter de consumidor, se alza la representación procesal de Herminia denunciando e insistiendo en la condición de consumidora de la demandante; aduciendo como motivos del recurso los siguientes: 1º por error en la valoración de la prueba en la que incurre la juzgadora de instancia con vulneración del artículo 24 de la CE; en segundo lugar aduce infracción de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC por infracción del artículo 217.1, 2 y 3 de la LEC en la que incurre la sentencia recurrida; en tercer lugar se denuncia infracción del artículo 3 del RDL 1/2007 de 6 de noviembre; en cuarto lugar infracción de los artículos 5.1, 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre CGC; finalmente en quinto lugar por infracción del artículo 8.1 de la Ley 7/1998 en relación con el artículo 1258 del CC, siendo estos dos motivos por error en la valoración de la prueba por nulidad de la cláusula suelo de préstamo hipotecario por no superar el control de incorporación; y error en la valoración de la prueba por estimar ser contrarias a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; argumentando, en conclusión, básicamente al efecto que del resultado de la misma se ha de estimar acreditada su carácter de consumidora pues corresponde la acreditación de tal situación, la contraria, esto es que no es consumidor, a la contraparte, al no haber interesado prueba acreditativa de tal extremo, de modo que siéndole aplicable la normativa tuitiva de consumidores y a virtud de lo dispuesto en la STS, Pleno de 9-5- 13 y posteriores, no justificando la demandada que las cláusulas financieras del préstamo fueran pactadas, ni haber proporcionado la información suficiente sobre la inclusión de la limitación o cláusula suelo, habrá de ser estimada la pretensión sobre la nulidad y consiguiente restitución de lo cobrado de más por la misma.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo planteado, sobre el que en realidad penden y basculan los tres primeros motivos, que por ello encontrarán respuesta en este ordinal.

Se discute la valoración efectuada en la instancia sobre la condición de consumidora de la demandante respecto del préstamo relacionado con la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante. En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

Con base en la normativa y jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, así como los varios casos ya comentados especificados en ella, debemos concluir que en las circunstancias del asunto que nos ocupa se debe de estar conforme con la valoración de prueba efectuada en la instancia. Y ello es así porque en primer lugar la condición de consumidor la debe de probar la parte demandante, lo que no ha hecho.

Para su resolución habrá de traerse aquí de nuevo a colación la doctrina jurisprudencial actual sobre el concepto de consumidor, cuya evolución resume entre otras, la STS de 10-1-18, que ya citábamos en nuestra reciente sentencia de 22 de noviembre de 2023, en el RA 1154-22.

Establece dicha resolución del Alto Tribunal, tras aclarar que por la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre".

Y continúa razonando dicha resolución: "A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre, en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

También la STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems), citada por la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Erróneamente la apelante señala que es la parte demandada la que tiene que probar la no condición de consumidor y usuario de los apelantes, cuando ello, reiteramos, no es así. Los designios probatorios se rigen por el inexorable juego del artículo 217 de la LEC que señala que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

TERCERO.- A la luz de dicha doctrina pues y pese a que atendamos a esa ampliación del concepto a la que ha evolucionado el concepto de consumidor, ni aún forzando la definición del mismo habrá de otorgarse la razón a la apelante, debiendo coincidir con la conclusión alcanzada en la instancia, pues compartiendo que es a la actora a quien corresponde la carga de la prueba de tal carácter como hecho base de su pretensión - art. 217.1 LEC.- aun no constando en la escritura de préstamo la finalidad del dinero concedido, no podemos presumir sin más que ostenten tal condición. Pues de la documental precontractual aportada por la entidad con su escrito de contestación a la demanda, documento 1, podemos apreciar que la finalidad del préstamo es refinanciar varios préstamos personales e hipotecarios previos. Y el documento 3 de la contestación nos enseña que algunas de estas operaciones, muy señaladamente una de las que permanece viva y por tanto es objeto de refinanciación, por importe de 129000 euros, responde a finalidades diversas. Y dado que los prestatarios a la fecha de contratación del préstamo, recordemos tanto la apelante junto con su entonces marido, explotaban en familia un bar, y ostentaban la explotación de fincas agrícolas, no queda acreditado debidamente la condición de consumidores de los mismos en el momento de su contratación. Momento en el que ha de valorarse dicha condición.

Recordemos que hemos señalado más arriba: "A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre, en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). También la STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems), citada por la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193) decía que el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras".

La parte no ha acreditado el destino final de los importes tomados a préstamo de la entidad demandada. Al tratarse de una cantidad relevante, 14.000 euros, consideramos que no era difícil, o al menos imposible, para la apelante acreditar la finalidad de dicho importe. Sea adquisición de un inmueble, un viaje, la adquisición de un vehículo, obras de reforma en el hogar, etcétera. Dado que ya en el escrito de contestación a la demanda, la entidad discutía la condición de consumidores de los actores, la carga de la prueba de acreditar tal condición recaía claramente en estos, sin que la mera y voluntarista alegación de que era el banco el que debió interesar la práctica de prueba, salve la orfandad probatoria que asume la juzgadora a quo como argumentación para desestimar la demanda. Como tampoco que el marido de la actora-apelante tuviera problemas de drogadicción y por ello precisaren de mayor financiación. Estos hechos fueron posteriores a la suscripción del préstamo, que recordemos fue suscrito conjuntamente por ambos cónyuges.

De forma que queda constancia de que la apelante no actuó como consumidora en el préstamo del año 2009 porque utilizaron un importe relevante del préstamo a fines profesionales y/o empresariales, concretamente la de atender el pago de los saldos de préstamos previos afectos al desarrollo y explotación de actividades empresariales.

Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Habremos de convenir que la dedicación de aproximadamente un 40% del salvo vivo pendiente de cancelación, que se refinanció con el préstamo que ahora nos ocupa, a fines claramente empresariales, ni es marginal, ni es insignificante, impidiendo con ello la consideración de consumidor en la actora, como acertadamente señala la sentencia de instancia.

Se desestiman pues los tres primeros motivos del recurso.

CUARTO.- los restantes motivos del recurso, cuarto y quinto, aunque en el recurso quedan numerados como quinto y sexto, encontrarán respuesta conjuntamente en el presente ordinal.

Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, se debe de excluir la aplicación de la normativa de consumidores y, por tanto, los controles de abusividad y transparencia, en contra de lo que se expone en el recurso de apelación, y así lo establece la STS 367/2016, de 3 de junio, cuya doctrina reiteran, entre otras, las STS 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero, resoluciones que excluyen el control de transparencia en el análisis de las cláusulas predispuestas.

Aún aceptando que las cláusulas cuya nulidad se pretende son condiciones generales de la contratación, conforme al 1.1 LCGC, reuniendo los requisitos de contractualidad, predisposición e imposición, generalidad o uniformidad, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a diferencia de la norma citada, permite el control de las condiciones generales utilizadas entre empresarios, pero ello sólo es en teoría, porque la Ley carece de normas sobre el control del contenido, a diferencia de lo que sucede con las cláusulas predispuestas entre empresarios y consumidores en la LGCU.

Así si se aprecia el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Y en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,...".

Y analizando la Ley en los arts. 5 y 7 se contienen supuestos de nulidad que no hacen referencia a justo equilibrio. Por ello, y aun cuando la interpretación de la condición general favorezca al predisponente (art. 6 de la Ley y 1288 Cci), la nulidad de ésta vendrá impuesta por el incumplimiento de la normativa general, esto es, error, dolo, coacción o violencia (art. 1.265 Cci). Se desestima por tal argumento el cuarto motivo del recurso.

En cuanto al control de incorporación, la sentencia recurrida resuelve también conforme a la jurisprudencia del TS, cita la STS de 11-3-2020, añadiendo la Sala la paradigmática STS 314/2018, de 28 de mayo, ya que considera probado que las cláusulas litigiosas superan dicho control por estar redactadas de manera clara, sencilla y comprensible, entendiendo que el adherente tuvo oportunidad real de conocerlas al tiempo de la celebración del contrato. Reiteradamente, el TS ha establecido que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad ( SSTS 241/2013 de 9 de mayo, 314/2018 de 28 de mayo y 395/2021 de 9 de junio, entre otras). Ello requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido la oportunidad de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Atendiendo a lo expuesto, y a la redacción de las cláusulas cuya nulidad se solicita, no se puede acceder a la misma, y es que las cláusulas, como ya expone la juzgadora a quo, son claras en su redacción y sencillas en su comprensión, debiendo ser desestimado el motivo del recurso, pues la apelante tuvo a su disposición plenos medios para acceder a una cabal y completa información sobre la inclusión, contenido y efectos de la cláusula suelo.

Por otro lado no consta acreditado que la inclusión de mentadas cláusulas haya ocasionado desequilibrio a la apelante, o que la entidad bancaria haya actuado movida por la mala fe, procediendo con ello la desestimación del quinto motivo del recurso.

En consecuencia procede con ello la desestimación del recurso de apelación, pues no existen otras cuestiones o motivos del recurso.

QUINTO. Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada que habrán de imponerse a la apelante - art. 398 LEC.-.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, procede la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.