Sentencia Civil 1434/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 759/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 148/23023, de 13 de abril, dictada en curso del procedimiento ordinario número 208/2022, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), es combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandada, manteniendo, en síntesis, en su contra, (i) infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, los artículos 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la valoración de la prueba documental, y la jurisprudencia que los ha interpretado, indicando que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato no puede ser declarada abusiva por cuanto el control de contenido o abusividad se encuentra vetado para las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato -como es el tipo de interés remuneratorio-, y además, el contrato y, más concretamente, la cláusula de intereses remuneratorios resulta plenamente legible y comprensible, superando en consecuencia el control de incorporación y transparencia material, y (ii) por infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en relación con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de la prueba documental, ya que la normativa bancaria y financiera expresamente validan el cobro de comisiones por posiciones deudoras cuando corresponde a un servicio efectivamente prestado -como es el caso-, ya que en ese supuesto no se generaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que es lo que prohíbe la normativa protectora de los consumidores, pues de lo contrario, se estaría obligando a la demandada a incurrir en un coste imputable única y exclusivamente al impago de la cuota por el actor, motivos en base a los cuales procede a interesar del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que revocando la recurrida de primera instancia, acuerde declarar que el contrato de tarjeta pass objeto de litis no puede ser considerado usurario por cuanto el tipo de interés aplicado no es notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, así como la no acogida de las pretensiones ejercitadas de manera subsidiaria con la demanda, lo que debía traducirse en la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Planteado el debate objeto de controversia para esta segunda instancia en los términos apuntados, de inicio procede mantener que ante la desestimación de la acción ejercitada con carácter principal en demanda, ante el aquietamiento de la parte demandante, debe entenderse que dicho pronunciamiento ha causado estado y, en su consecuencia, nada procede analizar, debiendo quedar centrada la cuestión a debatir, única y exclusivamente, en relación con la subsidiaria ejercitada que sí fue estimada conforme quedara plasmado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva dictada al respecto, debiendo señalar: (i) que, las cláusulas referentes a la definición del objeto principal del contrato y la adecuación del precio y la retribución, y como tal es la cláusula de intereses remuneratorios, no están sujetas a un control de abusividad, ex artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, pero si a un control de transparencia formal, y en lo referente a este apartado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2019 enseña como la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos, en el artículo 5 para establecer los requisitos de incorporación, y en el 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, y así, en el primero de ellos,, en lo que ahora importa, (a) las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, (b) todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, (c) no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y (d) la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; y a su vez, a tenor del artículo 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que (a) el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al artículo 5, y (b) sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, sucediendo que en la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley, resultando que el primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, y el segundo de los filtros del control de incorporación, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula, (ii) que, como indica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16) "esta exigencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que (...) debe entenderse de manera extensiva (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él", (iii) que, en lo referente a las tarjetas, procede diferenciar entre las de débito y las de crédito, y respecto de estas últimas, el cliente podrá devolver el capital dispuesto normalmente a través de dos formas distintas, bien en el mes siguiente a aquél en que se realizan las disposiciones normalmente sin pago de intereses, bien aplazando las compras en cuotas, por los plazos y por los importes que se acuerden con la entidad hasta la amortización total del crédito, en cuyo caso se pagarán periódicamente los intereses que se hayan previsto en el contrato de tarjeta suscrito con el banco, y dentro de esta última modalidad de tarjetas de crédito con pago aplazado se encuentran los denominados créditos renovables (o revolving) a la cual responde la cuestión objeto de autos, señalando la doctrina científica que en éstas la entidad emisora pone a disposición del consumidor una cantidad máxima de dinero cada mes, que puede utilizar del modo que estime más adecuado (adquiriendo bienes o servicios que paga con la tarjeta o sacando el dinero en metálico del cajero automático), y el dinero de que ha dispuesto durante un determinado mes debe ser restituido al prestamista al mes siguiente sin generar intereses, o restituyendo al mes siguiente solo una parte del capital utilizado (una cantidad fija cada mes o un porcentaje del capital dispuesto), de manera que la parte restante se aplaza y sobre ese aplazamiento se cobran los intereses remuneratorios pactados, de modo que el capital devuelto cada mes engrosa de nuevo en la cesta de dinero que él puede disponer con la tarjeta de crédito, hasta el límite máximo pactado, por lo que si cada mes únicamente reembolsa un importe pequeño o un porcentaje bajo del capital dispuesto, se aplaza una parte importante del capital prestado, que generará elevados intereses remuneratorios, intereses que deberán restituirse durante muchos meses, y ese prolongado transcurso del tiempo generará intereses por una cuantía muy elevada, y así será cuanto mayor sea el crédito dispuesto consumido cada mes, y más meses tarde el consumidor en devolver ese capital, (iv) que, como dice sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2023 "[e]n este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aún más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado"; y (v) dicho lo cual, ésto nos reconduce hacia la transparencia de esta cláusula, en donde la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo, hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que (a) se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, (b) los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital, (c) el prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio, por lo que, simplemente, nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más, y la carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", en donde la mera expresión del T.A.E. no dota de transparencia a la cláusula de intereses remuneratorios y así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 declara que "[l]a expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente", de modo que para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas", premisas las reseñadas bajo las cuales este tribunal colegiado de alzada considera que la cláusula controvertida no es transparente, determinando el artículo 11 de la Ley de Crédito al Consumo que los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de julio de 2020, resalta con relación a la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 que la misma "no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46) ..."... "dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él", y en supuestos como el presente la información debe ser cierta, extensa y rigurosa, pues la consecuencia de estos créditos renovables es la generación de unos intereses remuneratorios de elevada cuantía y el conocimiento de este extremo es esencial, estando ante un tipo de crédito donde pequeñas cantidades, como consecuencia del elevado tipo de interés que se aplica (aun cuando no sea usurarios conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) y los sucesivos aplazamientos, se transforman en un elevado importe a devolver a la entidad crediticia, sin que los extractos bancarios reflejen algo tan básico como es el importe que ha ido pagando a lo largo de todo ese tiempo el consumidor y en cuanto se ha reducido el capital dispuesto, pronunciándose en tal sentido esta Audiencia (Sección 4ª) ya hace años, en sentencia de 9 de septiembre de 2019 recogiendo que el adherente debe poder conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, por ello, seguía diciendo, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por lo que, en suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, y así de esta manera debe superarse un control de incorporación o de inclusión de forma que la cláusula aparezca en el contrato de manera legible (así con relación al tamaño de la letra que hoy el artículo 80.1b) de la Ley de Consumidores lo sitúa en 2'5 milímetros); así como el T.I.N. y el T.A.E. aparezca de manera clara en el contrato, y además, que supere ese control de comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula; y aun cuando los términos del interés aplicado aparezcan en el contrato en principio como claros, el consumidor medio (pues el análisis debe de hacerse desde esta perspectiva y no de la del sujeto concreto que suscribe el contrato) conozca el funcionamiento del contrato al cual se adhiere; dicho lo cual, aunque las resoluciones de las diferentes Audiencias sean dispares en este punto (incluso divergen las diferentes Secciones de una misma Audiencia), debemos de considerar que la cláusula no es transparente, y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 11 de julio de 2022 " lo relevante no es, como alega la apelante, que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., estén claros, que lo están (...) Lo relevante es que aun estándolo, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato", y como reseña la sentencia 13 de julio de 2023, Sección 17ª) "en particular si se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda (...) La cláusula transcrita no expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuota mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito", o como indica sentencia la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de junio de 2023 en el condicionado general "no se describe con la necesaria precisión en qué consiste el sistema de amortización; tampoco que, en función de los pagos y disposiciones que se realizan, la devolución del crédito puede llegar a alcanzar una proporción mínima frente al resto de cargas financieras; ni que, en realidad y como es propio de esta modalidad contractual, los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles son financiados junto al resto de las operaciones, por lo que, cuanto menor es el importe de la cuota a pagar, mayor es el plazo que se precisa para saldar la deuda acumulada. Nada se explica sobre la muy gravosa consecuencia de que lo amortizado de capital es mínimo, ni sobre los efectos de la ampliación del límite de crédito por encima del fijado en el contrato, que conducen al consumidor al encadenamiento al pago a lo largo de los años de elevadas cantidades en concepto de interés mientras que el capital apenas disminuye, de tal forma que no existe proporcionalidad alguna entre la suma dispuesta por aquel y lo que realmente se ve obligado a satisfacer", a lo que cabe añadir que el funcionamiento de este sistema renovable y la real carga económica que supone aparece de manera poco comprensible, de forma que no es posible conocer el elevado interés remuneratorio que van a suponer los aplazamientos; además, y esto es importante, tampoco se ha acreditado en modo algún que se hubiera informado al cliente con carácter previo y de forma clara, comprensible y suficiente sobre las características y funcionamiento de esta modalidad de contrato para que pudiera tener conocimiento de la carga económica, destacando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 11 de julio de 2022, que resulta irrelevante que con posterioridad a concertar el contrato la actora/apelada haya podido tener conocimiento del funcionamiento y características del mismo al recibir los extractos mensuales y que no haya pretendido su nulidad hasta este momento, pues lo relevante a los efectos de enjuiciar la transparencia en la contratación con consumidores es la información previa que debe proporcionar la entidad financiera, de ahí que las consecuencias de la no superación de estos controles ya se recogieron en sentencia de esta Audiencia de 29 de septiembre de 2022, suponga la nulidad tanto de la cláusula de intereses remuneratorios así como de las comisiones, dado que el contratante no tuvo oportunidad real de conocer la carga económica de las mismas, y en tal sentido, el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia, por lo que la parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo, pero la conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales, por ello, habrá de estarse al fallo recogido en la sentencia de instancia, habida cuenta que la cláusula contractual relativa al interés remuneratorio no alcanza superar el doble control de transparencia y abusividad, en donde el demandante, en su condición de consumidor, ya que no consta acreditación probatoria alguna en relación al hecho de que éste llegara a comprender la carga jurídica y económica del contrato a todas luces complejo que suscribía, aludiendo expresamente a esta cuestión la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal en sentencia de 27 de marzo de 2019 al decir que "[c]onforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013 , 3088 ), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4660 ), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017 , 4759 ) y 705/2015,de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309)(caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017,171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato (...)", procediendo el tribunal por referencia a hacer suyos cuántos razonamientos se contienen en la sentencia recurrida por ser certeros y ajustados a derecho en referencia a las comisiones por impagos y de disposición de efectivo.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a al parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,