Sentencia Civil 1426/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1683/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Maximiliano, frente a doña Adelina, presentada Va LexNet el día 14 de diciembre de 2021, se pretendía la modificación de las medidas que vienen establecidas en favor del hijo común de los litigantes, Teofilo (nacido el día NUM000 de 2010), en Sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 (autos de Guarda y Custodia N.º 808/2013 del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga), en la que, y fruto del acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista, se dispuso en esencia atribuir a la madre la custodia del hijo con ejercicio compartido de la patria potestad, el correspondiente régimen de visitas padre e hijo, pensión alimenticia en cuantía de 150 euros mensuales, y gastos extraordinarios por mitad, más los gastos de libros y material escolar también por mitad entre ambos progenitores. Medidas estas que fueron posteriormente modificadas parcialmente en Sentencia de 30 de junio de 2021, dictada en los autos de Modificación de Medidas N.º1.538/2019 del mismo Juzgado, instados por la Señora Adelina frente a don Maximiliano, Resolución en la que, en virtud del acuerdo conseguido por las partes en relación con el régimen de visitas como se hacía constar en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma, se acordó estimar en parte la demanda, y de conformidad a ello se dispuso modificar el régimen de visitas padre e hijo, estableciéndose como tal para el caso de desacuerdo, el de un fin de semana al mes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que dejaría el padre al menor en el domicilio materno, así como tres días intersemanales al mes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas que dejaría el padre al menor en el domicilio materno, comunicando el padre a la madre, en el mes de enero de cada año, la elección del fin de semana y las tres tardes que va a disfrutar durante los doce meses de todo el año; y se acordó mantener el régimen de visitas correspondientes a los periodos vacacionales escolares del menor establecido en la Sentencia de 7 de marzo de 2014, concretándose que el verano comprendía los meses de julio y agosto, y que se disfrutarían entre ambos progenitores por quincenas alternativas, correspondiendo al padre los primeros periodos en los años impares, y a la madre los segundos, y en los años pares corresponderá al padre los segundos periodos, y a la madre los primeros, pudiendo comunicarse telefónicamente cada progenitor con el menor cuando este se encuentre con el otro en horario de 20 a 20:30 horas. También se decidió aumentar la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 350 euros mensuales, fijándose la forma de abono y bases de actualización, y en cuanto a gastos extraordinarios se mantuvo la medida tal y como se estableciera en la precedente Sentencia.

En la demanda rectora de esta litis se suplicaba por el actor la modificación de la medida relativa a la custodia, acordándose en su lugar un sistema de custodia compartida asimétrica en atención al calendario paterno al fin de que el hijo pueda pasar con él y su hermano y los hermanos de su hermano, el tiempo en que el padre tiene disponibilidad; subsidiariamente ampliación del régimen de visitas con una estancia mínima de tres días cada vez que el padre esté en Málaga de permiso, sea fin de semana o sea ínter semanal; y para el caso de que se disponga el régimen de custodia compartida, se acuerde que cada uno de los progenitores atienda los gastos del hijo cuando lo tenga consigo, siendo por mitad los gastos extraordinarios u ordinarios que deban ser abonados ineludiblemente a terceros siempre dentro de los límites razonables acudiendo en otro caso a la decisión judicial. Y para el caso de que lo que se estimase fuese una ampliación del régimen de visitas, la pensión de alimentos que el padre ha de dar a su hijo sea redujese a la suma de 200 euros al mes, en atención a las circunstancias económicas de la madre que se puedan conocer, ya que convive con una pareja que trabaja y aporta ingresos a la unidad familiar, y además por pasar el hijo mayor tiempo en su compañía, permaneciendo el resto de medidas tal y como quedaron establecidas en la Sentencia de junio de 2021.

Por escrito fechado el día 11 de abril de 2022, el demandante, a través de su representación procesal, puso en conocimiento del Juzgado para constancia en el proceso como hecho nuevo que consideraba relevante, que había sido destinado al DIRECCION002 de Málaga en DIRECCION000, habiendo percibido ya en el mes de marzo su primera nómina como funcionario del subgrupo C1 en este nuevo destino, por un líquido de 1.798,84 euros (documentos a) y b) adjuntados), y añadía que adjuntaba como documento c) su calendario y consiguiente disponibilidad laboral desde ese momento para una custodia compartida de cada cuatro días.

En la demanda, se alegaban como alteraciones ciertas acaecidas tras la Sentencia de modificación de medidas dictada pocos meses antes de ser interpuesto dicho escrito rector, en esencia y resumidamente expuesto, que el acuerdo que se alcanzó en la vista de los precedentes autos de modificación de medidas sobre el régimen de visitas y estancias se hizo sobre la marcha, sin haberlo podido contrastar con su actual esposa y en atención a las coordenadas que en ese momento se tenían, siendo lo cierto que la relación con el niño había estado muy perjudicada pese a los esfuerzos paternos, pero que desde entonces su hijo se ha ido acostumbrando a estar más con él, con su hermanito y los hermanos de su hermano, de 11 y 14 años, y desde el mes de junio gracias al cumplimiento del régimen de visitas y ser todo más continuado y ordenado, se ha ido encontrando mucho más integrado y feliz en este núcleo familiar paterno por lo que es el momento de solicitar la modificación de la custodia para que se fije una compartida, o en su caso como mínimo, se amplíen las visitas y estancias para que el niño pueda seguir creciendo con un continuo contacto con su hermano pequeño, con su padre y con los hermanos de su hermano con los que se lleva muy bien y les quiere. Y añadía que le gustaría mucho poder matricular a Teofilo en el colegio DIRECCION001 en el próximo curso escolar de 1º de la ESO, sobre todo por conciliación familiar ya que tanto el hijo de su esposa, Sabino, como el pequeño Vicente van a ese colegio, y él acude a llevarlos todas las mañanas que tiene libres, y así podría llevar también a Teofilo que hasta ahora ha sido siempre un niño más bien solitario, y se siente muy arropado por su hermano y el hermano de su hermano, lo que sería beneficioso para el menor. En definitiva alegaba que había pasado un tiempo prudencial como para que el menor esté ya integrado en el núcleo familiar paterno, y se pueda beneficiar cada vez más de esta vida de familia numerosa que le puede aportar mucho en las etapas de la vida que vienen por delante.

Con respecto a la cuestión económica alegaba que en el anterior proceso no se contaron con todos los datos, principalmente por lo que se refiere a la parte demandada, que además silenció que convivía con otra persona que colabora en la economía familiar, y que ahora atendidas las circunstancias concurrentes que expone, no sólo las de la madre, sino las propias y cargas que ha de asumir, considera que debe reducirse la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 200 euros al mes, más aun considerando que si se amplían las visitas su hijo pasará más tiempo en su compañía.

La demandada se opuso a la demanda interesando su desestimación aduciendo como eje central de su oposición a la estimación de las pretensiones modificativas, que el demandante con absoluto desprecio a los requisitos procesales interesa la modificación de usa medidas adoptadas menos de séis meses antes de mutuo acuerdo, persiguiendo un exclusivo interés económico, obviando por completo el bonum filii; y el Ministerio Fiscal por su parte, contestó interesando el dictado de Sentencia de conformidad con el resultado de la prueba.

Con estos planteamientos, tramitado el proceso en cuyo seno el menor fue judicialmente explorado, por la Juez a quo, en fecha 9 de mayo de 2022 se dictó Sentencia (aclarada por Auto posterior respecto de meros errores materiales), cuyo Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a modificar las medidas vigentes, e impone al demandante las costas procesales causadas. Los razonamiento jurídicos esenciales fundamentadores de esta decisión desestimatoria de la demanda, son los que se exponen a partir del Fundamento de Derecho Tercero, en el que se viene a razonar que si bien es verdad que se ha producido un cambio puesto que el padre, Funcionario de Prisiones, al tiempo de la anterior Resolución trabajaba en DIRECCION003, en tanto que ahora lo hace en el DIRECCION002 de DIRECCION000 (Málaga), como también ha variado su domicilio, que no su residencia, puesto que sigue residiendo en Málaga como al tiempo de la anterior Sentencia, ahora vive en una vivienda que ha adquirido en propiedad, mientras que antes lo hacía en un inmueble de alquiler, ello no obstante, no es determinante para modificar el régimen de custodia, cuando se pide tan sólo seis meses después de ser resuelto el anterior proceso de modificación de medidas, donde se modificaba el régimen de visitas, precisando la Juez a quo que no son las condiciones paternas las prioritarias para resolver un cambio de custodia sino las circunstancias que determinen el interés prioritario del menor, y señala que en el caso, el hijo, desde la ruptura, ha estado bajo la custodia de la madre, encontrándose habituado a ello, así como al entorno donde vive y el que le rodea, vivienda propiedad de su madre, donde tiene su propio cuarto, rodeado de sus familiares y amigos, que tiene especialmente, en el colegio. Razona igualmente que en el anterior proceso de modificación de medidas se modificó el régimen de visitas, siendo que en buena lógica es necesario un tiempo para que el menor pueda adaptarse a las medidas acordadas en dicho proceso, adaptación que es compatible con el escaso tiempo transcurrido desde el dictado de la precedente Sentencia y la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis, no siendo factible la petición de una custodia compartida, que supone un cambio muy drástico para el niño que mantiene un exiguo régimen de visitas en las que el menor solo pernocta dos días con su padre al mes, y en virtud de la cual el menor pasaría a convivir con su padre la mitad del tiempo, cambio este que el menor no quiere según resulta de su exploración, siendo el resto de circunstancias que han cambiado fruto de la voluntad paterna y por tanto inatendibles a los efectos debatidos, y además no son determinantes para un cambio del sistema de custodia que, a mayor abundamiento pretende adecuar el padre a sus propias circunstancias personales en función de sus días laborales, solicitando cuatro días conforme a los días que tiene libres, e incluso, solicitando un cambio del centro escolar del niño, que no es del agrado del menor, pretendiendo ahora una organización de la custodia adaptada sólo a sus circunstancias, y sin tener en cuenta las propias de la madre y del menor. Y el resto de circunstancias son las mismas que las que existían al tiempo de precedente proceso, pues la madre reside en la vivienda de su propiedad con su padre, y ambos tienen el mismo trabajo y los mismos ingresos. Y por ello, no apareciendo en los autos el mínimo indicio del que se derive que las necesidades del menor exijan cambio alguno, conforme al artículo 90.3º del Código Civil, atendido el interés del menor y el resultado de su exploración judicial, debe desestimarse íntegramente la demanda, incluso en cuanto a la pretensión de ampliación del régimen de visitas padre e hijo, al considerar adecuado el que fue establecido por acuerdo de las partes, sin perjuicio ello de que cuando el menor se encuentre adaptado en el entorno paterno, pueda solicitarse la ampliación del régimen de visitas, explicando el padre con mayor detalle su disponibilidad.

Frente a lo así decidido y razonado se alza en apelación el demandante, a cuyo recurso se oponen la demandada, y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Insiste el apelante en esta alzada en la pretensión de custodia compartida, y subsidiariamente en la de ampliación del régimen de visitas, motivos de apelación que afirma como principales, y de los que derivan los otros objeto del recurso, entre los que se encuentran la cuestión relativa a la pensión alimenticia en atención al régimen de custodia y visitas y a las nuevas circunstancias conocidas de la madre, y el pronunciamiento relativo a las costas.

Reitera en la alzada las alegaciones de instancia relativas a las circunstancias concurrentes y que eran conocidas al tiempo de la anterior Sentencia, que fueron las consideradas en orden a aceptar el acuerdo alcanzado con la Señora Adelina, y alega que procede las modificaciones interesadas, bien la principal, bien la subsidiaria, dado haber acaecidos cambios desde la anterior Sentencia, como es el hecho de haber conocido que desde hace tiempo, incluso es de presumir que tiempo atrás del anterior proceso de modificación, que la madre convive con su nueva pareja y que por tanto debe contribuir a la economía familiar, el haber conseguido él su traslado, con efecto marzo de 2022, al DIRECCION002 de DIRECCION000, circunstancia esta que ha sido obviada por la Juez a quo, y que además ha probado que junto a su nueva esposa adquirieron, en septiembre de 2021, una vivienda de cuatro dormitorios con intención de que su hijo Teofilo tuviese su propio dormitorio en el círculo familiar paterno, todo lo cual, en su parecer, permite establecer en beneficio de su hijo la custodia compartida en la forma interesada, o en su defecto, la ampliación del régimen de visitas.

Planteados en la forma expuesta los términos del debate de esta alzada, aun cuando lo haya sido de forma resumida, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de Medidas en favor de hijos menores, mantenida en la posterior Sentencia dictada en los autos de modificación de medidas que precedieron al presente, a la custodia compartida por él suplicada, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de las menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida fruto del acuerdo alcanzado entonces por los litigantes en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de divorcio dictada el día 2 de marzo de 2017, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que "... no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Por otro lado, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa se ha de tener también en consideración la voluntad y deseo que puedan expresar los menores en cuanto sujetos de derecho que son, y no meros objeto de derecho, lo que no quiere decir que la decisión judicial haya de atender sin fisuras a la voluntad expresada por el menor, pues lo relevante y trascendental es que con la medida que se adopte el interés del menor quede convenientemente tutelado, y es perfectamente posible que la voluntad y deseo expresados por el hijo menor pueda no resultar coincidente con lo que adecuada tutela de su interés exija.

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la doctrina jurisprudencial y doctrinal expuesta, podemos adelantar desde ya que los motivos de apelación examinados, y por ende el recurso en su integridad puesto que el resto de motivos se supeditan a éstos, están abocados al fracaso toda vez que revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en infracción legal alguna, como tampoco en apreciaciones probatorias que por arbitrarias, ilógicas, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni mucho menos, podemos concluir que haya resuelto de forma contraria al interés del menor.

En efecto, por mucho que no ignoremos que la custodia compartida es el sistema de custodia que el sentir jurisprudencial considera como medida normal de custodia, como tampoco ignoramos las bondades que en abstracto e in genere pueda comportar tal opción de custodia, tampoco se puede obviar e ignorar que es el propio Tribunal Supremo el que tiene también declarado que será establecido tal sistema de custodia cuando sea posible y siempre que lo sea en interés del menor, de modo que, en palabras del propio Alto Tribunal, la manifestación general a favor de la custodia compartida no implica que siempre deba establecerse tal régimen, siendo preciso atender al caso concreto ( S.T.S de 19 de abril de 2022), y es aquí donde quiebra el planteamiento del apelante, pues amén de que no se han justificado más modificaciones ciertas desde que se dictasen las anteriores Sentencias, en especial la recaída en el proceso de modificación de medidas, que pudieran tener trascendencia en orden a un eventual cambio de custodia, que las relativas a residir la unidad familiar paterna en un inmueble adquirido en septiembre de 2021 que cuenta con cuatro dormitorios, y el traslado profesional paterno desde DIRECCION003 a DIRECCION000 (Málaga), la decisión desestimatoria del cambio de custodia tutela adecuadamente el interés del menor, que es el prioritario, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, como sin duda lo es el de los progenitores, pero siempre subordinado al interés del hijo menor.

El hecho alegado por el recurrente, y que pretende hacer valer como alteración de circunstancias, relativo a que al tiempo en que alcanzó el acuerdo con la madre de su hijo en el anterior proceso de modificación de medidas, acuerdo que además no pudo consultar con su actual esposa, desconocía que la madre de su hijo desde hacía tiempo convivía con su pareja en su domicilio como resulta de la prueba de detective aportada, con lo cual no se pudo considerar que la pareja de la Señora Adelina contribuía al sostenimiento de la economía familiar, es de todo punto irrelevante en orden a modificar la custodia del hijo, pues el hecho de que la madre pudiera convivir con su pareja en su domicilio, por demás propiedad de ella, en nada incide en el régimen de custodia del hijo, y aun de haber sido conocido ello al tiempo de la Sentencia de modificación de medidas, habría sido circunstancia absolutamente baladí e irrelevante en aquella litis, dado que su objeto no fue el de modificar la custodia materna que venía establecida, sino la medida relativa al régimen de visitas padre e hijo para los periodos no vacacionales, y la cuantía de la pensión alimenticia, cuestiones ambas en las que ninguna transcendencia tenía el hecho de que la madre conviviese o no con su pareja, resultando por tanto también irrelevante en estos autos tal alegación a efectos de la pretensión de cambio de custodia o eventual ampliación del régimen de visitas, como intrascendente es igualmente a idénticos efectos, la alegación relativa a que no pudo consultar con su esposa el acuerdo entonces alcanzado, primero porque las decisiones que afectan al hijo común, Teofilo, han de ser tomadas por los progenitores, siendo la nueva esposa del padre ajena a ello por cuanto no es titular de la patria potestad sobre el menor, careciendo por tanto de legitimidad para decidir sobre él, y segundo porque el acuerdo, precisamente, lo que tuvo por objeto fue acomodar las visitas padre e hijo a las circunstancias paternas, dadas la dificultades laborales que tenía para cumplir con el régimen de visitas que venía establecido, adaptando la medida a la actividad laboral paterna para asegurar la efectividad de las visitas y posibilitar una relación efectiva padre e hijo, y obviamente en ello ninguna trascendencia habría podido tener el que se hubiese conocido entonces la convivencia materna con su pareja, ni siquiera en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, porque la obligación de sostener a Teofilo es de los progenitores del menor, no de esa tercera persona, que al igual que la esposa del Señor Romeo, tampoco detenta la patria potestad sobre Teofilo. Y sea como fuere, insistimos, el hecho de que la madre resida junto a su pareja, carece de entidad para acceder al cambio de custodia, más cuando no se ha probado que ello pueda incidir de forma negativa en el devenir de Teofilo.

Los únicos cambios ciertos acaecidos desde la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2021, son los relativos a la adquisición de una vivienda por parte del Señor Romeo y su esposa, en septiembre de 2021, dotada de cuatro dormitorios, y el traslado profesional paterno a la provincia de Málaga, pero aun cuando una y otra circunstancia estén acreditadas, y se trate de cambios que pudieran resultar favorables para una custodia compartida, lo cierto es que, como bien concluye por la Juez a quo, tales alteraciones carecen de la entidad suficiente como para procurar en este caso un cambio en la custodia, cambio que resulta contrario al interés de Teofilo. En efecto, consta que el domicilio adquirido por el recurrente y su esposa, cierto es, está dotado de cuatro dormitorios y que ello posibilita que Teofilo tenga su propio dormitorio en la vivienda patera, a diferencia de lo que acaecía con anterioridad, como el propio hijo reconoció en su exploración judicial, pero ello no puede tener el alcance pretendido en orden a una modificación del régimen de custodia para establecer la compartida pretendida por el recurrente, por cierto con una distribución de tiempos acomodada sólo a sus propias necesidades y deseos e ignorando por completo las necesidades y circunstancias maternas y deseos del menor, con cambio de colegio incluido que el menor no quiere, ni tan siquiera para ampliar la visitas, cuando lo cierto es que Teofilo, judicialmente explorado, exploración que fue practicada cuando el menor tenía once años de edad, prácticamente doce, y por tanto con un importarte grado de madurez evolutiva, no sólo mostró su rechazo al cambio de custodia y ampliación de visitas con su padre, así como al cambio de colegio que el padre quería, sino que también manifestó que su padre no le dejaba permanecer sólo en su dormitorio y que solo podía hacerlo para dormir o hacer los deberes, lo que parece valora negativamente el menor, y si bien es razonable que el padre procure que Teofilo se integre en la vida y devenir del núcleo familiar paterno, lo que no cabe obviar es que el hecho de que Teofilo cuente en la vivienda paterna con su propio dormitorio, es una circunstancia accesoria, procura mayor comodidad habitacional al hijo cierto es, pero no puede ser considerado como circunstancia determinante para dar lugar a un cambio a custodia compartida, sistema de custodia este al que Teofilo muestra un claro y rotundo rechazo, habiendo expreado en varias ocasiones a lo largo de su exploración que no se siente cómodo en casa de su padre. Obviamente este rechazo que expresa Teofilo a la custodia compartida, e incluso a permanecer más tiempo junto a su padre en el domicilio paterno, puede obedecer al hecho de la falta de relación constante y regular entre padre e hijo desde que se produjera la ruptura y se adoptasen medidas en favor de Teofilo en la Sentencia de 7 de marzo de 2014, lo que dio lugar a la modificación posterior, y de ahí la importancia de dar y procurar dar tiempo a Teofilo para que se adapte a estar con su padre y el núcleo familiar de éste, lo cual es incompatible, como bien afirma la Juez a quo, con el hecho de promover, tan solo séis meses después de la Sentencia de 30 de junio de 2021, una nueva demanda de modificación instando, no ya ampliación de régimen de visitas, sino con carácter principal el cambio de custodia, y sólo de forma subsidiaria la ampliación de las visitas, pues es muy difícil que se logre la adaptación de Teofilo en tan corto periodo de tiempo, y de hecho en el caso no se ha logrado como resulta de la exploración judicial del hijo, en la que el menor expresa de forma clara su rechazo a la custodia compartida y su deseo de permanecer junto a su madre, así como que no se había habituado al cambio en el régimen de visitas, y que no se iba a habituar porque no está cómodo con su padre y su novia.

Otro tanto cabe decir del traslado laboral paterno, pues por mucho que el Señor Romeo trabaje ahora en Málaga, más concretamente en DIRECCION000, y resida en Málaga, lo cierto es que con anterioridad su familia ya residía en Málaga, y él cuando su actividad laboral se lo permitía, también lo hacía, con independencia de que se desplazase a DIRECCION003 y pernoctase allí los días necesarios para desarrollar su actividad laboral, y si dificultades horarias laborales tenía en ese entonces para detentar la custodia de su hijo, e incluso para mantener con él un régimen de visitas regular y normalizado, y de ahí que hasta en dos ocasiones conviniese en la custodia materna, y que en el proceso de modificación de medidas se adaptase el régimen ordinario de visitas a sus necesidades laborales, las mimas dificultades horarias laborales tiene en su nuevo centro de trabajo, en su nuevo destino, no concretada por demás su disponibilidad, por lo que el cambio de destino desde Morón a Málaga, en puridad, aun siendo cierto, carece de entidad para dar lugar al cambio de custodia, e incluso a una ampliación del régimen de visitas, cuando el menor en el corto espacio de tiempo trascurrido desde el dictado de la anterior Sentencia tan siquiera ha logrado adaptarse al régimen de visitas con su padre establecido en aquella Resolución, y si ello es así, cuanto menos para que sea establecida la custodia compartida o una ampliación de visitas, que el menor tampoco desea. En resumen lo que consta es que Teofilo, diga lo que diga el apelante, durante el tiempo transcurrido desde la anterior Sentencia, a la fecha de la demanda rectora de esta litis, aun más a la fecha en la que fue judicialmente explorado, no la logrado integrarse de forma satisfactoria en lo que no viene a suponer para él sino todo un nuevo núcleo familiar.

Y en ausencia de toda otra razón justificada que imponga el cambio de custodia en interés del menor, por mucho que puedan concurrir otras circunstancias fácticas que podrían o pudieren resultar favorables para la custodia compartida, precisamente la tutela de este interés prioritario impone que sea desaconsejable modificar un régimen de custodia, como también ampliar las visitas, como resuelve la Juez a quo, que en nuestro parecer no ha decidido las cuestiones litigiosas planteadas contrariando el interés prioritario del niño, sino todo lo contrario; y no es que las decisiones desestimatorias petrifiquen la situación del menor, sino que atienden a procurar el régimen de vida que responde de forma más satisfactoria e idónea a sus necesidades y deseos, que han sido obviados por su padre, prueba de lo cual es que se ha pretendido incluso someter al menor a un cambio de colegio que el menor no quiere en manera alguna, necesidades y deseos los de Teofilo que están por encima de los deseos y las necesidades de sus progenitores, razones por las cuales confirmamos las decisiones desestimatorias del cambio de custodia y ampliación del régimen de visitas.

TERCERO.-Como las pretensiones modificativas deducidas respecto del sostenimiento alimenticio del hijo, como se encarga de precisar el propio recurrente, estaban subordinadas a la eventual estimación de las pretensiones modificativas relativas al cambio de custodia y eventual ampliación de visitas, desestimado el cambio de custodia la instancia y la ampliación del régimen de visitas, decisiones estas de instancia que resultan confirmadas en esta alzada, aquellas pretensiones modificativas también resultaron desestimadas, y en esta alzada, por la misma razón, han de resultar desestimadas las pretensiones revocatorias al efecto articuladas, más cuando no se ha probado cambio alguno desde que se dictase la precedente Sentencia de modificación de medidas, ni en las necesidades del menor, a las que por cierto para nada se refiere el padre, ni en la capacidad económica de ambos progenitores, y el hecho de que la madre pueda convivir junto a su actual pareja en su domicilio resulta irrelevante a tales efectos, pues como ya se ha dicho la pareja materna ninguna obligación alimenticia tiene respecto a Teofilo, siendo sólo sus progenitores, titulares de la patria potestad, los obligados a su sostenimiento. Ni siquiera el hecho de que la actual pareja de la madre pueda contribuir a la asunción de determinados gastos en el ámbito familiar, lo que por demás no está probado, puede ser considerado como alteración relevante de la capacidad económica materna, por razones obvias, que pueda dar lugar a una reducción de la cuantía alimenticia a la suma de 200 euros suplicada por el recurrente, cuantía esta que prácticamente roza la de mínimo vital, cuando las circunstancias económicas de ambos progenitores son las mismas que las concurrentes y consideradas al tiempo de la precedente Sentencia de modificación de medidas, en la que ya el Señor Maximiliano tenía que contribuir al sostenimiento del hijo habido con su esposa, a cuyo sostenimiento ésta igualmente debe contribuir (respecto de los hijos de su esposa no viene obligado a alimentos), y si ha asumido una carga hipotecaria a posteriori, ello no es sino fruto de una decisión libremente asumida por el mismo, y por tanto no puede ser considerada como alteración sustancial que pueda dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia fijada en la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2021.

CUARTO.- Se alza por último el Señor Maximiliano frente al pronunciamiento relativo a las costas procesales, que considera de improcedente imposición, con independencia de que la demanda sea o no estimada, pues está basada en hechos sobrevenidos o conocidos con posterioridad al dictado de la anterior Sentencia, y que en su parecer debía ser hechos valer para su enjuiciamiento en sede de modificación de medidas, por lo que resulta de excesivo rigor imponer las costas al demandante que si ha instado una demanda de modificación lo ha sido a la vista de nuevas circunstancias, no pudiéndose apreciar mala fe en su actuación.

Pues bien, tiene esta Sala reiteradamente declarado que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C, precepto este cuya aplicación no es ajena a los procesos matrimoniales y de menores, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los Tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/1.991, de 22 de abril, y S.T.S de 15 de octubre de 1992), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.T.C. 146/1.991, de 1 de julio), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre, y 147/1.989, de 21 de septiembre), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victoris", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 junio 1.993 y 21 marzo 2000); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victoris" ( S.S.T.S de 29 octubre 1.992, 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002). En el caso de la estimación o desestimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena al litigante vencido cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura.

Aplicada al caso la anterior doctrina, es indudable que desestimada íntegramente la demanda, el pronunciamiento a emitir con relación a las costas, en aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C, es el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es el demandante, como resuelve la Juez a quo, y aunque el citado precepto posibilita como excepción a la regla general del vencimiento objetivo a efectos de eximir de la imposición de costas al litigante vencido, no en base de criterios de buena o mala fe, sino cuando el supuesto presente dudas de hecho o derecho, que habrán de ser judicialmente razonadas, no es este el caso, pues ni a la Juez a quo le ha suscitado duda alguna la resolución de la litis, pues de otro modo así lo habría razonado a fin de no imponer las costas al actor, como tampoco le han sido suscitadas a este Tribunal de apelación, siendo de recordar al recurrente que las dudas que pudieren llevar a aplicar la excepción frente a la regla general, a quien deben serle suscitadas es al Tribunal sentenciador, no a las partes, bastando ya una mera lectura de la demanda para inferir que las pretensiones deducidas se sustentaban en unos alegados deseos del menor, y en una supuesta adaptación del niño al régimen que venía establecido, cuando lo cierto es que tan siquiera había transcurrido el tiempo suficiente para ello, e incluso una de las alteraciones que se han pretendido hacer valer en apoyo de las modificaciones instadas, cual es el traslado del padre, por demás carente de entidad a los efectos pretendidos como se ha expuesto, acaeció una vez presentada la demanda, en cuyo momento la situación y destino laboral paterno era exactamente el mismo que el existente cuando séis meses atrás se dictó la Sentencia de modificación de medidas.

Consideraciones todas las expuestas que nos lleva desestimar, como anteriormente adelantábamos, el motivo de apelación examinado, y en definitiva a confirmar la Sentencia apelada en su integridad.

QUINTO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,