Sentencia Civil 1425/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1709/2022 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos que non en N.º 1.322/2019 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, a instancias de doña Caridad, frente a don Balbino, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, establece medidas en favor de la menor, Herminia, nacida el día NUM003 de 2018, fruto de la relación convivencial mantenida entre los litigantes, y es recurrida en apelación por el demandado.

El apelante concreta al inicio del recurso que apela la Sentencia respecto de la medida relativa al régimen de visitas padre e hija, tanto respecto al reŽgimen ordinario de fines de semana alternos en cuanto a su extensión y al no haberse establecido visita intersemanal, como respecto al régimen vacacional de verano, así como respecto de la decisión relativa a que todos los traslados para las recogidas y entregas de la menor para el desarrollo del régimen de visitas sean de su cuenta; concreta también que apela frente a la cuantía de la pensión alimenticia establecida, y frente a la decisión de retroactividad de dicha prestación a la fecha de interposición de la demanda. La demandada se opone al recurso, y el Ministerio Fiscal por su parte, si bien se opone al recurso en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, y en cuanto a la pretensión de visita intersemanal, manifiesta que debe estimarse en cuanto a la pretensión revocatoria deducida en relación con la retroactividad establecida para dicha prestación, así como respecto del el régimen de visitas de fines de semana alternos al considerar que debe extenderse desde la tarde del viernes a la del domingo, y respecto del régimen de visitas correspondiente al periodo vacacional estival, al considerar que se debe disfrutar por ambos progenitores en semanas alternas, tal y como se estableció en sede de medidas provisionales.

SEGUNDO.- Planteados en la forma resumidamente expuesta en el anterior Fundamento de Derecho los términos del debate de la alzada, con objeto de ofrecer una respuesta ordena a las concretas cuestiones litigiosas planteadas por el apelante, y en cierta medida por el Ministerio Fiscal para ante esta segunda instancia, esta Sala seguirá en la presente Resolución el orden expositivo del recurso de apelación.

La primera cuestión que plantea el demando apelante es su disconformidad con el régimen de visitas establecido en el punto 3 del Fallo, tanto con respectos al régimen ordinario, como al régimen vacacional de verano, y con respecto a la decisión de que todos los traslados para las entregas y recogidas de la menor sean llevados a cabo por él, medida la relativa al régimen de visitas con la que el Ministerio Fiscal al interesar que se estime el recurso respecto de los fines de semana alternos y periodo vacacional estival, también viene a discrepar en parte.

Argumenta el recurrente que la medida relativa al régimen de visitas infringe los artículos 94 y 160 del Código Civil, amén del interés prioritario de la menor, y además infringe los artículos 216 y 218 de la L.E.C, así como el artículo 752 del Texto Procesal. Así las cosas, no alcanza la Sala a comprender la alegación apelante relativa a la infracción de los expresado preceptos procesales, y si lo que se quiere mantener por el recurrente es que la Sentencia vulnera el principar dispositivo o de justicia rogada, y el deber de congruencia que impone el artículo 218 de la L.E.C, podemos adelantar ya que desde esta base alegatoria el motivo de apelación no puede tener favorable acogida por parte de este Tribunal de alzada, por cuanto que la medida controvertida, como las demás establecidas en la Sentencia, afecta a una hija que es menor de edad, y en consecuencia el principio dispositivo está atenuado por cuanto que lo que se persigue es que el interés de la menor, que es el prioritario, quede convenientemente tutelado, desarrollándose ex officio en este ámbito la actuación de Jueces y Tribunales, por lo que si la medida establecida tutela adecuadamente el interés de la menor, cuestión que examinaremos seguidamente, por mucho que la misma pueda no coincida con lo que las partes hayan interesado, la Sentencia que la establece no vulnera el principio dispositivo, ni mucho menos puede ser considerada como resolución incongruente, ni falta de la debida motivación pues la que se expone, compártase o no, permite comprender sin dificultad alguna el sentido de la decisión, y tampoco puede considerarse infringido el artículo 752 de la L.E.C, pues aunque es verdad que el Juez a quo se refiere a la falta de una reconvención expresa por parte del demandado, argumento este errado puesto que en esta sede procesal, conforme a lo expuesto, no es precisa la reconvención para instar medidas, lo cierto es que con ello se está refiriendo el Juzgado a quo sólo a la medida relativa a la guarda y custodia de la hija, medida que no es controvertida en esta alzada, y resuelve la custodia en favor de la madre, desestimando las pretensiones del padre al respecto, en puridad no porque este no haya formulado reconvención, sino porque considera que es la custodia materna exclusiva la opción de custodia que tutela más adecuadamente el interés de la menor; y en cualquier caso la medida controvertida en esta alzada es la relativa al régimen de visitas ordinario y periodo estival, en relación con la cual el Juez a quo para nada se refiere a la necesidad de reconvención, sin que la cuestión, merezca ya de mayores consideraciones.

Por lo demás, aduce el apelante que la Sentencia infringe los artículos 94 y 160 del Código Civil, porque limita sin razón justificada alguna el régimen de visitas ordinario al no disponer una visita intersemanal padre e hija, como es la practica habitual en la materia, al no extender las visitas de fines de semana alternos a la tarde de los viernes hasta el domingo pese a que la actora en la vista interesó que los fines de semana alternos el padre disfrutase de la compañía de la menor desde la tarde de viernes como venía dándose desde el dictado del Auto de medidas provisionales, y al disponer un régimen vacacional estival limitado a una sola semana, pese a que lo solicitado de contrario por la madre en la vista, fue que el periodo vacacional estival fuese disfrutado por ambos progenitores en semanas alternas hasta que la menor cumpliese 7 años, pero no que se limitase a una sola semana todo el periodo vacacional estival, siendo lo cierto que Herminia cuenta con una edad apta para poder permanecer junto a su padre periodos de tiempo más amplios que los establecidos por el Juez a quo, más cuando al residir el mismo en una localidad de Sevilla y su hija en Málaga, el tiempo de estancia padre e hija se ve muy limitado por los desplazamientos, y respecto de él en momento alguno se ha alegado, y menos aun probado que represente un riesgo para su hija que pueda justificar un régimen de visitas restrictivo, cuando por demás, al ser administrador de una mercantil tiene disponibilidad horaria laboral para poder desarrollar un régimen de visitas amplio, amén de contar con apoyo familiar de precisar de ayuda puntual para el cuidado de Herminia, como se constata en el informe pericial. Pide por ello que sea revocada la Sentencia a fin de que padre e hija puedan disfrutar de su mutua compañía en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde será recogida por el padre o desde las 15 horas si el viernes no fuese lectivo, recogiéndola el padre en el domicilio materno, hasta las 20:30 horas del domingo en que la madre recogerá a la menor en el domicilio paterno (la cuestión relativa a las entregas y recogidas de la menor será objeto de posterior examen), a fin de que se fije una visita intersemanal , debiendo avisar el padre con 48 horas de antelación, que consistirá que consistirá en uno o dos días consecutivos con pernocta, siendo recogida y entregada la menor en el centro escolar; a fin de que se establezca como régimen de visitas para el periodo vacacional estival el que propone.

La demandada apelante se opone a estas pretensiones, argumentando básicamente que el ejecutado incumplió de forma sistemática el régimen de visitas establecido en el Auto de medidas provisionales dictado el 18 de diciembre de 2019, por lo que de accederse a us pretensiones la menor resultaría perjudicada al generarse en la misma una expectativas de estancias con su padre que luego no se dan porque éste incumple.

Por su parte el Ministerio Fiscal, si bien se opone al recurso en lo que se refiere a las visitas intersemanales, sí interesa que el régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos se desarrolle desde el viernes al domingo, y que el régimen de visitas correspondiente a las vacaciones estivales lo sea por semanas alternas como se estableció en sede de medidas provisionales, pues entiende que las decisiones tomadas al respecto no benefician a la menor, máxime teniéndose en cuenta que el progenitor no custodio reside en otra localidad.

Pues bien, para el análisis y correcta resolución de las concretas cuestiones litigiosas planteadas por el apelante y por el Ministerio Fiscal, ha de tenerse presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990.

Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado esta Sala, tras revisar todo lo actuado en función propia de esta segunda instancia, considera que la decisión de instancia relativa al reŽgimen de visitas ordinario en virtud de la cual se limita el mismo al no disponerse visitas intersemanales, a diferencia de lo que se estableciera en el Auto de medidas provisionales, está absolutamente justificada en beneficio e interés de la menor, pues con independencia de que el padre no diese cabal cumplimiento a lo establecido al respecto en el Auto de medidas provisionales, que como es sabido nacen con vocación de interinidad hasta que sean sustituidas por las que, con mayor amplitud probatoria, se establezcan como medidas definitivas en la Sentencia que ponga fin al proceso principal, lo cierto es que la medida pretendida por el recurrente se torna en absolutamente inviable desde el punto y hora en que Herminia reside junto a su madre en la localidad Malagueña del DIRECCION000, en tanto que el padre reside y trabaja en la localidad Sevillana de DIRECCION001, localidades ambas que distan entre sí, consultado Google Maps, 220,2 kilómetros, habiéndose de invertir para el desplazamiento entre una y otra localidad en vehículo por la DIRECCION002, en condiciones normales, una media de tiempo de dos horas treinta minutos, y considerado que Herminia (nacida el día NUM003 de 2018), prácticamente cuenta ya con cinco años de edad, y que está escolarizada en un centro educativo en su localidad de residencia, es incuestionable que no puede fijarse una medida como la interesada por el padre que además incluye pernocta, porque sería tanto como someter a la menor a una total falta de estabilidad en su devenir vital y escolar semanal, dado que la sometería a largos desplazamientos semanales desde Málaga a Sevilla y viceversa, ello en jornadas escolares, comprometiendo incluso el horario escolar de la menor, al pretenderse por el padre también que Herminia pernocte en su compañía y sea reintegrada al centro escolar al día siguiente, lo que supondría que la menor habría de ser levantada prácticamente de madrugada para llegar a tiempo al centro educativo sito en el DIRECCION000; y esa misma inestabilidad vital y escolar se produciría caso de establecerse la visita intersemanal sin pernocta dados los obligados desplazamientos a que se vería abocada la menor el día que se estableciese como visita intersemanal, y ello lógicamente desde salida del colegio, hasta Sevilla, para regresar a Málaga esa misma tarde, a buen seguro cerrada ya la noche, siendo lo cierto que el recurrente en momento alguno ha manifestado su voluntad y disposición para que esta visita intersemanal sea llevada a cabo en el DIRECCION000, infiriéndose de la lectura del recurso por el contrario, que lo que quiere y pretende el apelante es que esa eventual visita intersemanal que interesa se desarrolle en Sevilla, y esto es inviable, más aun considerado que las medidas que se establecen en favor de hijos menores nacen con vocación de permanencia, y lo cierto es que Herminia está ya muy próxima a cumplir séis años, y por tanto a su escolarización obligatoria, debiendo procurase a la menor la mayor estabilidad posible para que pueda cumplir de forma satisfactoria con su horario escolar, pautas escolares, con su rutina semanal, y en definitiva procurar que lleve un régimen de vida semanal normal, estable, y con los menores cambios e incomodidades posibles en sus pautas y rutinas diarias, lo que no se lograría de accederse a la pretensión paterna.

Por lo que respecta al régimen de visitas de fines de semana alternos, en este punto sí consideramos injustificada la limitación establecida en la Sentencia que viene a disponer que el padre tendrá consigo a su hija menor desde el sábado a las 10 horas, hasta las 20.00 horas del domingo en los meses de octubre a marzo ambos inclusive, y a las 21 horas en los los meses de abril a septiembre, ambos inclusive , pues ciertamente ni la edad de Herminia, ni su escolarización, ni la distancia existente entre las localidades de residencia patena y materna, imposibilitan que este régimen de visitas de fines de semana alternos se desarrolle con la mayor amplitud posible, y en concreto se extienda desde la tarde del viernes, obviamente a la salida del centro escolar de la menor, hasta el domingo a las 20 horas en los meses de octubre a marzo ambos inclusive, y a las 21 horas en los los meses de abril a septiembre, ambos inclusive, lo que propiciará que padre e hija puedan disfrutar más tiempo de su mutua compañía, y con ello que se pueda ver reforzado y fortalecido el siempre conveniente lazo de afectividad paterno filial, a la par que procura a la menor tener mayor tiempo de descanso y ocio en compañía paterna, pues tenida en cuenta la distancia existente entre el DIRECCION000 y DIRECCION001, y que se invierte en el desplazamiento entre ambas localidades una media de dos horas y media, la medida establecida por el Juez a quo supone que Herminia llegaría a Sevilla el Sábado, si todo va bien, a las 12:30 horas, con lo cual el tiempo real y efectivo de estancia y relación de Herminia con su padre y familia extensa es ciertamente muy limitado y reducido, sin que exista justificación alguna para ello, cuando por demás en momento alguno se ha alegado, y menos aun probado que el Señor Balbino suponga riesgo alguno para su hija, que es ajena a todo cuanto haya podido suceder en la relación de sus progenitores. Por lo que en este extremo, en beneficio de la menor, que tiene todo el derecho a relacionarse con su padre de la forma más amplia posible siempre que quede convenientemente salvaguardado su prioritario interés, acogiendo el motivo de apelación tanto del Señor Balbino, al que el Ministerio Fiscal no es opone sino que incluso pide su estimación, revocamos en parte la Sentencia para disponer que el régimen de visitas padre e hija correspondiente a los fines de semana alternos se desarrolle desde la tarde del viernes, a la salida de la menor del colegio, hasta el domingo a las 20 horas en los meses de octubre a marzo ambos inclusive, y a las 21 horas en los los meses de abril a septiembre, ambos inclusive, ello obviamente manteniéndose la medida establecida para los puentes, medida esta que no ha sido cuestionada, tampoco por la actora, lo cual no constituye sino un dato más que abunda en concluir lo injustificado de limitar las visitas de fines de semana alternos en la forma en la que lo ha sido en la Sentencia dictada en la instancia.

Por lo que se refiere a las visitas padre e hijas correspondientes a las vacaciones escolares estivales de la menor, que el Juez de instancia limita a una semana natural (7 días naturales con carácter de consecutivos, empezando por el lunes y concluyendo en el domingo) del mes de agosto, iniciándose esta visita a las 10 horas del día primero de la semana y expirando a las 21 horas del último día de la semana, no alcanza la Sala a comprender la razón de ser de esta medida, respecto de la cual parece que el Juzgador a quo se ha dejado llevar sin más por lo solicitado en la demanda, pues nada se razona al respecto, y a juicio de esta Sala no existe circunstancia alguna acreditada que imponga para la tutela del interés de la hija esta limitación, ciertamente estricta y muy restringida, en el régimen vacacional estival, y de hecho la propia demandante, pese a que se haya opuesto al recurso, en la vista lo que interesó fue que las vacaciones durante el verano se disfrutasen en turnos semanales alternos hasta que la menor cumpliese la edad de siete años, no en absoluto, y difiriendo así de lo que suplicó en la demanda, que se circunscribieran a una semana durante todo el periodo vacacional estival. Y ni siquiera la actividad laboral paterna justifica la restricción de la medida dado que al ser el padre administrador de su propia sociedad, empresa que como afirma el recurrente y no ha sido negado de contrario, cuenta con empleados, como es notorio y por tanto no necesitado de prueba, y sin perjuicio que haya de estar pendiente de la actividad de la mercantil, puede dentro de un orden lógico organizar su horario de trabajo para ajustarlo a sus necesidades personales, en especial al cuidado y atención que precise su hija durante la estancia en su compañía, no habiéndose acreditado que el padre disponga solamente de vacaciones durante una semana natural en verano; y es más, si se examina la pericial practicada se puede comprobar como el perito luego de evaluar a los progenitores, al referirse a la disponibilidad y posibilidades de los mismos para cumplir con sus obligaciones en relación con la menor, refiere que ambos, por tanto también el padre, pueden hacerse cargo de la niña por los trabajos que desarrollan, destacando con relación al padre que dirige la empresa en la que trabaja y por ello su horario es flexible, y amén de todo ello el Señor Balbino cuenta con el apoyo de su familia, y así lo constata y refleja el perito en su dictamen.

En definitiva no concurre ni una sola razón que justifique la limitación impuesta en el régimen vacacional estival, y además la medida tal y como ha sido establecida resulta contraria al interés de la menor, pues coadyuva a distanciar a Herminia de su padre, cuando precisamente debido a la distancia existente entre las localidades de residencia paterna y materna, al igual que decidíamos respecto al régimen de fines de semana alternos, debe procurarse una mayor amplitud del reŽgimen vacacional estival, para así propiciar que se de una mayor fluidez en la relación padre e hija, fluidez de relación que se ve dificultada por el hecho de residir ambos en diferentes localidades, y que sin duda se daría de vivir padre e hija en la misma ciudad o municipio, y nada resulta más beneficioso para la menor que el poder disfrutar de la compañía de su padre durante más tiempo que el de una semana al año, es decir más allá de una semana al año de forma completa, suponiendo el periodo vacacional estival un espacio temporal propicio para que padre e hija puedan convivir con cierta normalidad, y con mayor continuidad que la convivencia que permiten el resto de periodos vacacionales, y por supuesto que la que procura el régimen ordinario de fines de semana alternos, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el proceso en garantía de los derechos de la menor, en relación con esta medida, al igual que acaece respecto de la relativa a la extensión de las visitas de fines de semana alternos, se muestra disconforme con la misma por considerarla contraria al interés de Herminia, y suplica la estimación del recurso de Señor Balbino en este particular.

Y contando Herminia con una edad en la que ya no tiene tanta de dependencia de su madre, consideramos ajustado a derecho y beneficioso para la niña porque a buen seguro evitará que surjan conflictos entre los progenitores que puedan acabar perjudicando a la menor, que este periodo vacacional estival sea disfrutado por mitad entre ambos progenitores, en la forma que interesa el recurrente, y en ello conviene el Ministerio Público, pues así se evita mayor frecuencia en los desplazamientos, y con ello se evitan mayores cargas económicas y personales, estas últimas no sólo con relación a los progenitores sino también con relación a Herminia, y con ello en definitiva se procura evitar un mayor desgaste de la relación de los padres que pueda acabar perjudicando a la menor.

De conformidad con lo expuesto estimamos el motivo de apelación, y revocando la Sentencia, disponemos que el régimen vacacional estival se dividirá en dos periodos que comprenderán: Un primer periodo vacacional: desde el 1 de julio a las 12 horas, al 15 de julio a las 21 horas; desde el 1 de agosto 8 a las 12 horas, al 15 de agosto a las 21 horas, y desde el 31 de agosto a las 21 horas, al día anterior al inicio de los cursos escolares a las 20.30 horas. Un segundo periodo vacacional: desde el día 15 de julio a las 21 horas, al día 31 de julio a las 21 horas; desde el día 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas, y desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 15 horas hasta el día 1 de julio a la 12 horas; correspondiendo a la madre disfrutar del primer periodo en años impares, y al padre del segundo periodo en años pares, y en años impares al padre el primer periodo, y a la madre el segundo periodo.

TERCERO.- En cuanto a las entregas y recogidas de Herminia para el desarrollo del régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor no custodio el Juez a quo, viene a disponer en suma que sea el padre el que en todo caso recoja a la menor y la entregue finalizado el periodo de disfrute de la compañía de su hija bien en el domicilio materno, o en el de los abuelos maternos, o en el colegio según corresponda, haciéndose cargo a la postre de todos los traslados de la hija, y frente a ello se alza también el padre, aduciendo que esta medida es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en las Sentencias, entre otras, de 26 de mayo de 2014, 16 de mayo de 2017 ( con cita de las Sentencias de 20 de octubre de 2014 y 27 de septiembre de 2016), doctrina seguida por la denominada jurisprudencia menor, entre ellas por la Audiencia Provincial de Málaga (Sentencia de 15 de diciembre de 2020). Añade que no se alcanza a comprender el razonamiento judicial que aparta la medida de la doctrina jurisprudencial, que resulta contradictorio con lo que se razona en orden a conferir la custodia de Herminia a la madre, y que para nada atiende a la justicia del caso concreto, pues si la madre, enfermera de profesión, tiene flexibilidad horaria, jornada laboral reducida, y la posibilidad de cambiar turnos con compañeros como resulta de la propia documental por ella aportada junto a su escrito de fecha 16 de marzo de 2022, y por ello el Juez a quo ha considerado más idóneo que sea ella la que detente la custodia de Herminia, nada le impide cumplir con la carga de coadyuvar a los traslados de la menor, no siendo admisible que los derechos que un padre solicita en relación con su hija se configure a modo de castigo por haberlos solicitado. Y por otro lado no concurren en el caso circunstancias excepcionales que permitan resolver en el sentido resuelto por el Juez a quo puesto que la madre tiene ingresos, dispone de flexibilidad horaria, cuenta con vehículo propio, por lo que nada impide que pueda recoger a su hija dos fines de semana al mes en el domicilio paterno, como tampoco en los periodos vacacionales, pese a lo cual el Juez a quo ignora todo ello y ni siquiera resuelve que por imposibilidad materna los traslados a cargo del padre pero con la correspondiente compensación económica, lejos de lo cual se ha limitado, a modo de premio a la madre por haber reducido su jornada laboral, a eximirla de toda responsabilidad en los traslados, y a modo de castigo al padre por querer ejercitar sus derechos, imponerle en exclusiva tal carga. Y en base a todo ello suplica que se proceda por la Sala a revocar la Sentencia en este extremo disponiéndose, en definitiva, que las recogidas de Herminia para el desarrollo del régimen de visitas, tanto ordinario como vacacional, sean llevadas a cabo por el padre en el domicilio materno o a la salida del centro escolar, según corresponda, y las recogidas de la menor, finalizada la visita o estancia con su padre, sean llevadas a cabo por la madre en el domicilio paterno. Pretensión revocatoria esta a la que se oponen la demandante, ahora apelada, y el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, no puede compartir la Sala el razonamiento judicial de instancia, ni por ende la decisión tomada sobre el particular que nos ocupa, que ciertamente se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, sin que exista acreditada la concurrencia de circunstancia excepcional alguna que permita imponer al padre en exclusiva la carga de los traslados de la menor para el desarrollo del régimen de visitas y estancias de Herminia con el progenitor no custodio.

Como bien expresa el recurrente el Tribunal Supremo tiene un cuerpo de doctrina en la materia, que se expone entre otras muchas más en la Sentencias citadas en el recurso, en virtud del cual, de ordinario se ha de disponer un reparto equitativo de la carga personal y económica que suponen los traslados de los hijos menores para el desarrollo del régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio, de forma que sea el progenitor no custodio, interesado en la visita o estancia, el que recoja al menor en el domicilio del custodio (o en el centro escolar o en el lugar que se disponga), y el custodio el que recoja al menor, finalizada la visita o estancia, en el domicilio del progenitor con custodio, pudiéndose no obstante establecer otra solución, que puede pasar por disponer que sea uno de los progenitores el que lleve a cabo las entregas y recogidas, con la correspondiente compensación económica, lo que habrá de ser debidamente motivado, o en el mismo sentido sin compensación económica, en casos excepcionales que así lo impongan, atendidas las circunstancias de cada caso concreto.

Esta doctrina ha sido seguida por este Tribunal que, en Sentencias dictadas en supuestos análogos al que nos ocupa ( Sentencias de 23 de junio de 2015 y 22 de abril de 2020, entre otras), en los que hemos dispuesto que sea el progenitor no custodio en cuyo favor viene establecida la visita o estancia, el que recoja al o menores menor en su domicilio, haciéndose cargo de todos los gastos que genere tal visita, tanto los propios, como los del menor o menores, y el progenitor custodio, en el caso la madre, la que, finalizada la visita o estancia, recoja al menor o menores en el lugar de residencia del progenitor no custodio, retornándolos a su lugar de residencia habitual, haciéndose cargo de los gastos derivados de este retorno, tanto de los propios como de los del menor o menores, medida esta que la Sala, ateniéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, considera más equilibrada, con independencia de que en otras ocasiones hayamos podido resolver en otro sentido atendida la justicia de cada caso concreto, y el interés a proteger prioritariamente, que no es otro que el de los hijos menores

En el supuesto enjuiciado no concurre ni una sola razón que, en interés de la hija menor, imponga apartase de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, puesto que la madre es enfermera de profesión, trabaja y cuenta con los ingresos que obtiene por su trabajo, dispone de vehículo propio con el que puede desplazarse, y además, según resulta del documento fechado el día 9 de marzo de 2022, aportado por la propia demandante junto con el escrito de fecha 16 de marzo de 2022 (documento 16), informe de la Consejería de Salud, doña Caridad trabaja con la categoría de enfermera en la DIRECCION003 de Málaga, con un turno diurno de siete horas diarias, de lunes a viernes, en horario de 8 a 15 horas, que puede modificar de 9 a 16 horas, y si bien expresa dicho informe que doña Caridad debe realizar dos turnos de jornada complementaria de 12 o 24 horas, que se desarrollan en fin de semana, también se informa que dichos turnos pueden ser modificados siempre que el trabajador lo necesite tanto con los compañeros de su misma categoría como solicitando cambios en la unidad, por lo que ciertamente, la madre no tiene realmente impedimento alguno, ni personal, ni profesional, ni económico para poder recoger a su hija en el domicilio paterno los domingos de dos fines de semana al mes, como tampoco en los periodos vacacionales, por lo que estimamos el motivo de apelación, y revocamos la Sentencia en el sentido de disponer que sea el padre, progenitor no custodio, el que recoja a la menor en el domicilio materno o en el colegio según corresponda para ejercer el derecho de visitas o estancia tanto en el régimen ordinario de visitas como en el régimen correspondientes a los periodos vacacionales de la menor, y que sea la madre, progenitora custodia, la que recoja a la menor en el domicilio paterno una vez finalizada la visita o estancia, retornándola a su domicilio.

CUARTO.- Se alza también el demandado recurrente frente a la cuantía alimenticia establecida a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su hija, 550 euros mensuales, pretendiendo que tal prestación sea fijada por la Sala en la suma de 250 euros mensuales, que es la cuantía alimenticia que considera más proporcionada a su capacidad económica, que no es la considerada en la instancia, y ello sin el efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda establecido por el Juez a quo. A ambas pretensiones revocatorias se opone la demandante, en tanto que el Ministerio Fiscal, si bien se opone a la relativa a la cuantía, respecto de la planteada con relación al efecto retroactivo dispuesto para dicha prestación económica, interesa que sea estimado el recurso.

Pues bien, comenzando por razones de mera comodidad expositiva de la Sala por la cuestión relativa al efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda conferido a la prestación alimenticia en favor de la hija común, con independencia de cual sea la cuantía en la que finalmente quede establecida dicha prestación cuestión esta de la que más tarde nos ocuparemos, lo cierto es que hemos de confirmar el pronunciamiento dado ser acorde a la doctrina del Tribunal Supremo.

El argumento que expone el apelante en apoyo de la pretensión revocatoria en relación con el efecto retroactivo dispuesto por el Juez a quo es que no puede establecerse tal efecto dado que la menor está recibiendo los alimentos en virtud del Auto de medidas provisionales dictado el día 18 de diciembre de 2019, que además ya dispuso que la pensión de alimentos fuese abonada desde la fecha de presentación de la demanda, y que por tanto establecida ya tal prestación económica en esa primera Resolución, no cabe ya en la Sentencia definitiva de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo. En definitiva lo que viene a argumentar el recurrente es que el Auto de medidas provisionales coetáneas derivado de la admisión de la demanda ex artículo 773 de la L.E.C, es Resolución de primera fijación de medidas, entre ellas la alimenticia, y que por ello la decisión de instancia vulnera la doctrina del Tribunal Supremo sobre la inicial fijación de la pensión de alimentos y su modificación posterior, citándose las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio y 26 de octubre de 2011, 4 de diciembre de 2013, 23 de junio de 2015.

La doctrina más reciente del Tribunal Supremo en la materia se expone de forma muy clara en la Sentencia de 15 de diciembre de 2022, cuyos razonamiento resultan de aplicación al caso que nos ocupa, análogo al supuesto analizado en la citada Resolución, y así expresa el Alto Tribunal: << La doctrina de la sala sobre el devengo de la pensión de alimentos en los procesos matrimoniales (por todas sentencias 412/2022, de 23 de mayo , 644/2020, de 30 de noviembre , 573/2020, de 4 de noviembre , 86/2020, de 6 de febrero y 600/2016, de 6 de octubre ), está basada en un criterio diferenciador que exige distinguir dos supuestos que no cabe equiparar ni igualar en sus efectos: (i) aquel en que la pensión se instaura por primera vez; y (ii) aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En el primer supuesto, debe aplicarse la regla contenida en el párrafo primero del art. 148 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, aunque esta regla puede tener excepciones cuando se trata de evitar un pago duplicado. Pero en el segundo no. En este supuesto, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya establecida con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, lo que hemos declarado es que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente. El presente caso es tratado por la Audiencia Provincial como uno perteneciente al segundo supuesto, porque la menor ya estaba recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales coetáneas acordadas.

Por lo tanto, la razón decisoria de la Audiencia Provincial está fundada en la asunción de que la pensión alimenticia quedó fijada en el auto de medidas provisionales coetáneas y que la sentencia de primera instancia lo único que hizo fue alterar su cuantía por lo que debe considerarse eficaz desde que fue dictada.

Sin embargo, tal consideración no se ajusta a nuestra doctrina.

En la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , con cita de la 600/2016, de 6 de octubre , atribuimos efectividad a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de segunda instancia desde la interposición de la demanda, si bien precisando que se debía descontar lo abonado en virtud del auto de medidas provisionales coetáneas para evitar el pago duplicado (la sentencia de primera instancia no los fijaba y dejaba sin efecto el auto de medidas).

Y en la sentencia 573/2020, de 4 de diciembre , declaramos que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengaban desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas, para evitar un doble pago. La interrogante que se planteaba en este caso era la de la efectividad de la pensión alimenticia determinada como medida definitiva en la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio cuando le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación. Y lo que se consideró fue que la respuesta la ofrecía la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , en la que habíamos declarado:

"No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC ). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional".

Es cierto, que esta doctrina se refiere a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio del art. 771 LEC , pero también lo es que ha de considerarse extensiva a las medidas provisionales coetáneas del art. 773 LEC y a las del art. 775.3 LEC , pues tampoco en su caso la sentencia de primera instancia recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Pues bien, al no haberlo considerado así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 148 CC y conculcado nuestra doctrina, por lo que procede estimar el recurso de casación >>.

Consideraciones jurídicas del Alto Tribunal las expuestas, que han sido seguidas por este Tribunal como no puede ser de otra forma, y que aplicadas al caso de autos, permiten sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo desestimar el motivo de apelación, y consecuentemente confirmar la decisión de instancia que resulta plenamente acorde a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, criterio doctrinal que, por el contrario, resultaría contravenido de accederse a la pretensión revocatoria instada por el apelante, confirmación que no obstante no empece a que se compute lo se compute lo ya abonado en virtud del Auto de medidas provisionales, para evitar un doble pago.

En cuanto a la cuantía, ya hemos expresado que el recurrente considera desproporcionada a su capacidad económica real la suma de 550 euros mensuales establecida por el Juez a quo, y considera cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 250 euros mensuales, y en este sentido suplica la revocación de la Sentencia; pretensión revocatoria esta a la que oponen la demandante y el Ministerio Fiscal.

Pues bien, la pretensión revocatoria articulada respecto de la cuantía alimenticia en favor de la hija sobre base alegatoria consistente en infracción de los artículos 216 y 218 de la L.E.C, no puede tener favorable acogida por parte de este Tribunal pues como se razonaba en anterior fundamento de derecho en materia de medidas de hijos menores el principio dispositivo está atenuado al existir connotaciones de orden público puesto que de lo que se trata es de tutelar adecuadamente el interés prioritario del menor, desarrollándose la actuación judicial ex officio, por lo que el Tribunal no está vinculado ni obligado cuando de menores se trata, a ajustarse con rigor a lo que las partes hayan podido interesar.

Pero lo anterior no quiere decir que se comparta la decisión de instancia, toda vez que atendido todo lo actuado en estos autos principales, si bien es cierto que se estima insuficiente la cuantía alimenticia fijada en sede de medidas provisionales, y en este particular compartimos el criterio del Juez a quo, no es menos cierto que en parecer de este Tribunal la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia, recordemos 550 euros mensuales, resulta desproporcionada, atendida la capacidad económica del obligado, considerada la capacidad económica materna, y las necesidades de la hija entre las que han de ser consideradas la habitacional dado no existir domicilio familiar que pueda serle atribuido en uso, y gastos de escolarización, pues por un lado, los ingresos de la madre, que trabaja como enfermera, incluso tras el cambio de centro de trabajo, cuando menos alcanzan la suma mensual de 1.800 euros, y aunque en su interrogatorio afirmó que hacía frente a las dos cargas hipotecarias que pesaban sobre los dos inmuebles de su propiedad, lo cierto es que reconoció que el inmueble sito en Málaga lo tenía arrendado, con lo cual cabe inferir que con el importe del alquiler hace frente al abono de la cuota hipotecaria, y por lo que se refiere al inmueble en el que reside reconoció abonar 513 euros mensuales, así como que esa era prácticamente la suma que abonaba en concepto de renta en sede de medidas provisionales, con lo cual cuenta con buena capacidad económica, que aunque dispar de la capacidad económica paterna, no puede calificarse precisamente como precaria.

Por otro lado, si bien no es creíble que los ingresos del padre se limiten a los 1.250 euros que reflejan las nóminas aportadas, y en los que se insiste de forma reiterada, no se ha acreditado que sus ingresos mensuales sean de tal entidad que justifique una cuantía alimenticia de 550 euros mensuales como la fijada por el Juez a quo.

Y decimos que no nos resulta creíble que los ingresos del obligado se limiten a los 1.250 euros mensuales que figuran en las nóminas aportadas como salario correspondiente al trabajo que desempeña para la sociedad DIRECCION004, participada mayoritariamente por él, y también administrada, pues resulta contrario a la más elemental lógica considerar que tenga un sueldo incluso inferior al de los trabajadores que la sociedad tiene en nómina, siendo indudable que al ser el administrador de la misma, es el Señor Balbino el que determina el importe de su nómina.

Lo que es indudable, porque así resulta de la documental obrante en los autos, como ya se ha expresado, es que el recurrente es socio mayoritario y administrador único de la entidad mercantil DIRECCION004, sociedad que está activa y consolidad en el tráfico mercantil. En el ejercicio 2.019, la empresa obtuvo un beneficio después de impuestos de 7.537,88 euros, que según afirma el recurrente y acredita, destinó a reservas voluntarias, siendo el importe total de éstas de 98.443,64 euros, con un importe neto de la cifra de negocios de 306.970,33 euros, y un activo corriente de 152.553,10 euros en el que destaca efectivo y otros líquidos equivalentes que asciende a 43.624,30 euros, con unos fondos propios de 108.987,52 euros. Es decir, en el ejercicio 2019, la Sociedad administrada por el recurrente, que por mucho que tenga una personalidad jurídica diferente de su administrador, no puede ser aislada de la propia persona que la administra, tuvo un importante volumen de ingresos, fue capaz de producir beneficios, y mantuvo una plantilla de empleados que supuso un coste para la empresa de 93.609,55 euros, en el que ciertamente se englobó la retribución salarial del demandante. En el ejercicio 2.020 según los datos aportados resultante del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2.020, aportado por el Señor Balbino, la mercantil presentó una cifra de negocios de 278.363,00 euros, con un activo de 111.828,28 euros, contando con dinero en efectivo por importe de 31.840,56 euros, y reservas, es decir beneficios no distribuidos, por importe de 105.981,52 euros, siendo el resultado del ejercicio de -17.274,89 euros, siendo de recordar que en este ejercicio la actividad comercial y económica en general se vio afectada por la crisis que provocó la pandemia derivada de la Covid-19, y aun así se lograron beneficios. En el ejercicio 2021, según los datos resultantes del Impuesto de Sociedades, la Sociedad presentó una cifra de negocios de 237.499,80 euros, un activo de 181.663,59 euros, contando con inversiones financieras a corto plazo de 42.129,62 euros, y activo líquido de 11.846,34 euros, con reservas de 105.981,52 euros, siendo el resultado del ejercicio de - 6.565,09 euros, de donde resulta que la empresa recupera tras haber atravesado la crisis de la pandemia. De este mismo documento se constata como personal asalariado de la empresa 2 personas con carácter fijo, y ninguna con carácter no fijo, y ello así, afirmando el recurrente que él percibe una nómina de la empresa como trabajador de la misma, si a esas dos personas que figuran como trabajadores físicos, se le resta 1, queda otro trabajado, cuyo coste para la empresa en salario bruto es de 30.008,82 euros, cifra resultante de restar a los gastos de personal (sueldos y salarios y asimilados), casilla 271 del I.S, 50.221,14 euros, el importe bruto de la nómina mensual del recurrente, que asciende a 20.212,32 euros (1.684,36 € brutos/mes x 12, con prorrateo de gratificación extraordinaria); conclusión de lo cual sería que un trabajador de la empresa percibe en bruto, más de 9.796,50 euros, que el dueño y administrador de la misma, lo cual no resulta creíble.

Por otro lado, de las declaraciones de IRPF resulta que en el año 2017 el Señor Balbino declara unos rendimientos íntegros de 53.430,45 euros; en el año 2.018 declara por ese concepto, 48.865,88 euros; no aporta su declaración del ejercicio 2.019 (año en que se dio inicio al proceso),y en el ejercicio 2020, se declaran unos rendimientos íntegros de 15.655,09 euros, prácticamente un 30 % de lo que eran sus rendimientos habituales, ello ya estando plenamente inmerso, en este procedimiento judicial en el que una de las cuestiones a debatir era la eventual obligación alimenticia en favor de su hija y la cuantía, lo que no abunda sino en considerar que sus ingresos reales no son los que figuran en nóminas, sino que son superiores habiendo pretendido hacer valer en esta litis una situación económica personal que no es real.

Como bien se razonaba ya en el Auto de medidas provisionales, y en ello se conviene en la Sentencia, de la declaración de renta entonces aportada resultan unos ingresos salariales de 2.732 euros al mes de media, y aunque se afirmaba que una parte de esos ingresos se destinaban al pago de una deuda contraía con su padre, de las propias alegaciones expuestas en el recurso, resulta que esa alegada deuda, según afirma y reconoce, en el año 2022, había quedado regularizada, y por ello ajustado su salario a sus ingresos reales, insistiendo en que son los de 1.250 euros mensuales, incluidas pagas extras, lo cual casa mal con los 2.732 euros que resultaban de la declaración de IRPF como ingresos salariales percibidos de media; es decir si entonces se intentó justificar que esos ingresos resultantes del IRPF no eran los que realmente percibía pues una parte se destinaba a pagar una deuda a su padre, regularizada esta como se reconoce ahora en el recurso, su salario en ningún caso podría ascender al que figura en las nóminas, y en todo caso ronda cuando menos los indicados 2.732 euros mensuales.

Por lo expuesto, atendidas las necesidades de la menor (incluida la necesidad habitacional y escolarización), la capacidad económica paterna, y considerada la capacidad económica materna, estimamos que es cuantía alimenticia más proporcionada a las circunstancias expuestas la de 450 euros mensuales, que por demás coincide con la que en el acto del juicio la propia demandante y el Misterio Fiscal consideraron más ponderada y ajustada a a capacidad económica de ambos progenitores y necesidades de la hija alimentista. Por lo que en el sentido expuesto estimamos en parte el motivo de apelación, y revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia fijamos la cuantía alimenticia que debe abonar el Señor Balbino en favor de su menor hija, la de 450 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución, y con la forma de abono y bases de actualización establecidas en la Sentencia apelada.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,