Sentencia Civil 659/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 187/2021 de 25 de noviembre del 2022

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- D. Pedro Jesús y Dª Tatiana demandaron a Banco Santander SA. Pedían en el escrito de demanda que se dictara sentencia que declare la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento o error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 480 títulos de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles I/2011, así como la conversión forzosa en acciones de Banco Popular SA, con la condena a restituir a los demandantes el capital invertido de 48.000 euros, minorado en la cuantía de los rendimientos percibidos e incrementado en el importe a que asciendan los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas y de las acciones de Banco Popular resultantes de la conversión, más intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde la Sentencia y con expresa condena en costas a la demandada. Terminaba diciendo la demanda que en ejecución de sentencia debería determinarse la liquidación concreta de la cantidad a pagar por el banco demandado, a partir de los expresados criterios. Con carácter subsidiario solicitaban que se declarase la responsabilidad contractual de la parte demandada y la correspondiente indemnización, con los mismos efectos económicos de la pretensión principal, incluida la condena en costas. Por último y en defecto de lo anterior se pedía la condena de Banco Santander en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Banco Santander, demandado como sucesor en los derechos y obligaciones de Banco Popular SA, entidad con la que contrataron los actores, se opuso a la demanda y pidió su desestimación. Opuso la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, la prescripción de la acción resarcitoria basada en el incumplimiento del deber de información previsto en el artículo 79 bis LMV, opuso que Banco Popular SA cumplió con los deberes de información exigibles conforme a la relación contractual suscrita entre las partes y que la información proporcionada fue acorde a la relación contractual y al cumplimiento de la normativa MiFID, así como que el perfil inversor y profesional de la parte demandante permite afirmar la perfecta comprensión de los productos financieros suscritos; alegó la inexistencia de pérdida derivada de la contratación litigiosa y de nexo causal entre el contrato impugnado y la pérdida alegada.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda. Ha declarado la nulidad, por error vicio del consentimiento, del contrato de adquisición de 480 títulos de Obligaciones subordinadas necesariamente convertibles l/2011, emitidas por Banco Pastor SA, materializado en fecha 13 de abril de 2011, y por un importe de 48.000 euros; así como del posterior canje y suscripción obligatoria de acciones de Banco Popular Español SA y del contrasplit obligatorio ejecutado por el Banco Popular que determinó que las 14.832 acciones antiguas se transformaran en 2.966 acciones nuevas. Ha condenado a Banco Santander SA a devolver a la parte actora los 48.000 euros invertido, incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles y de las acciones fruto del canje; añadiendo que a esta cantidad deben deducirse los importes abonados por la demandada a la parte actora en concepto de rendimientos de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles, así como los intereses legales devengados por dichos rendimientos desde la fecha de abono de cada uno de ellos. También ha condenado al banco demandado a pagar a la parte demandante los intereses legales de la suma invertida desde el 13 de abril de 2011 en que se materializó la orden de compra hasta la restitución de la cantidad invertida. Asimismo, ha acordado que la parte actora restituya a la demandada la propiedad y titularidad de los títulos de acciones canjeadas, así como, en su caso, los importes obtenidos en concepto de dividendos devengados por las mismas (con sus intereses legales) y el importe de dinero recibido, en su caso, por la venta de los derechos de suscripción preferente, junto con sus intereses legales desde la venta hasta su devolución. Ha condenado a la demandada al pago de las costas procesales.

Banco Santander SA recurre en apelación dicha sentencia y pide que en esta alzada se dicte sentencia que desestime la demanda o, en su defecto, acoja las pretensiones de la alegación Tercera del recurso (en esta alegación pide que, no siendo el banco responsable de la fluctuación de las acciones, en caso de estimación de la acción ejercitada por los actores de acordarse que la restitución de las prestaciones entre las partes del lugar a que los demandantes deban entregar al Banco demandado el valor de las acciones obtenidas al vencimiento de los contratos, esto es, 52.950,24 euros con todos los rendimientos percibidos durante la vida de los productos financieros, también que en todo caso el citado importe junto con los rendimientos deba tenerse en cuenta como ventaja experimentada en el ámbito del contrato a fin de cuantificar una eventual indemnización de daños y perjuicios). Termina pidiendo la condena en costas a la parte apelada.

D. Pedro Jesús y Dª Tatiana se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia de instancia.

Observaciones previas. Antes de abordar el examen del recurso y a la vista de los escritos de las partes, hacemos dos observaciones.

1) Sobre las costas de la alzada. Recordamos una vez más que la petición de la parte apelante de imposición a la apelada de las costas de la apelación es inane y se reduce a una fórmula aparentemente rituaria, pero vacía de contenido. Su inviabilidad deviene de ni siquiera en el caso de que se estime el recurso será posible condenar al pago de las costas de la alzada a la parte apelada, que se ha limitado a la defensa de la sentencia recurrida y no ha provocado actividad procesal, únicamente generada por la apelante.

2) Sobre la facultad revisora del tribunal de apelación. La parte apelada parece entender que este tribunal tiene limitaciones al examinar el recurso, de suerte que solo pueda modificar las conclusiones valorativas de instancia si las mismas son desproporcionadas, absurdas, ilógicas o irracionales, para lo que menciona una jurisprudencia que no dice que el tribunal de apelación deba mantener lo dicho en la sentencia del juzgado de primera instancia si no es absurdo o irracional.

Al resolver el recurso ordinario de apelación, a diferencia del extraordinario de casación sujeto a motivos tasados, este tribunal puede y debe examinar la totalidad de lo actuado en el primer grado de la jurisdicción y valorar la prueba practicada, llegando a partir de ello a una conclusión conforme o discrepante de la alcanzada por el juez de primera instancia.

Ha de tenerse en cuenta que cuando el Tribunal Supremo se refiere al tribunal de instancia lo hace tanto respecto del de primera instancia, como del de apelación o segunda instancia.

En tal cometido, esta Audiencia Provincial no tiene más restricción que la determinada por la configuración del recurso y por lo dispuesto en los artículos 456.1 LEC

-que dispone que el recurso de apelación debe ajustarse "a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" y 465.5 de la misma ley procesal civil, que establece que la resolución que de respuesta al recurso "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso".

Dice la STS de 22 de abril de 2010 (RJ 2010,2475), "la valoración probatoria es una función que corresponde a los Tribunales que conocen en primera y segunda instancia, a los de ésta en la misma medida que a los de aquélla dentro del ámbito devolutivo", lo que confirma la STS de 22 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5448/2015), que sostiene que "En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.

SEGUNDO.- A) Hechos acreditados. Son hechos probados y no controvertidos los siguientes:

a) El día 13 de abril de 2011 D. Pedro Jesús y Dª Tatiana suscribieron 480 títulos de obligaciones Banco Pastor Convertibles 8.25% (Obligaciones I/2011) por importe de 48.000 Euros.

No consta que Banco Pastor SA, cuyos empleados ofertaron el producto, informara a los clientes sobre la naturaleza del producto y su carácter complejo y de riesgo.

Tampoco que les sometiera al test de idoneidad, ni al de conveniencia.

Los citados demandantes eran al tiempo de la contratación inversores minoristas y de carácter conservador, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora.

(Acreditado mediante las afirmaciones contestes de las partes y la Información Fiscal de 2011 adjuntada a la demanda. La información suministrada debe ser acreditada por la entidad, que no lo ha hecho. Tampoco ha probado que se tratara de avezados inversionistas).

b) El 11 de febrero de 2012, al vencimiento del contrato, las obligaciones fueron canjeadas por acciones de Banco Popular (que había absorbido a Banco Pastor SA), con el resultado de que pasaron los demandantes a ser titulares de 14.832 acciones de Banco Popular.

La cotización el día del canje era 3,57 euros/acción, por lo que su valor total era de 52.950,24 euros.

(Acreditada la cotización mediante el historial de cotizaciones remitido por la Bolsa de Madrid.

c) Durante los años 2011 y 2012 los demandantes citados recibieron rendimientos brutos del producto suscrito (obligaciones subordinadas por importe total de 2.983,57 euros. (Consta en las declaraciones fiscales de los años 2011 y 2012 adjuntadas a la demanda).

d) El 7 de junio de 2017 las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones que eran titularidad de los actores.

(Hecho notorio no necesitado de prueba, art. 280.4 LEC).

B) Recurso de apelación y oposición. Recurso. El primer motivo del recurso del banco demandado se ocupa de la que considera incorrecta fijacioŽn del dies a quo del coŽmputo de caducidad e insiste en que la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal está caducada. Considera que el computo debe iniciarse el día 11 de febrero de 2012 en que tuvo lugar la conversión de las obligaciones. Insiste en que en tal fecha se produjo el vencimiento del producto litigioso y consumación del contrato, cuando las obligaciones I/2011 se convirtieron en 14.832 acciones de Banco Popular. Por lo tanto, cuando se interpuso la demanda el 14 de mayo de 2019 la acción había caducado.

El motivo segundo se ocupa de la que considera inevitable desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ya que no hubo perjuicio económico, toda vez que el contrato litigioso generó plusvalía para los demandantes, por lo que el resultado positivo de la inversión no permite el éxito de la petición indemnizatoria. Dice que al finalizar el contrato los actores habían recuperado la inversión y obtenido beneficios por importe de 7.933,80 Euros.

En el motivo tercero alega que no debe hacerse responsable al banco demandado de la fluctuación negativa de las acciones desde que se produjo la finalización del contrato (11 de febrero de 2012) hasta la interposición de la demanda (13 de mayo de 2019), si los actores que podían mantener o vender los títulos prefirieron mantenerlos. Sostiene por ello que en caso de estimación de la demanda deben tenerse en cuenta no solo los rendimientos brutos percibidos por los clientes durante la vigencia del contrato hasta su finalización, sino también el valor de las acciones en el momento del vencimiento del contrato, que era 52.950,24 Euros, que deberían abonase al banco.

Finalmente, reitera la improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada como subsidiaria de último rango.

La oposición al recurso comienza sosteniendo que no ha caducado la acción de anulabilidad, ya que el plazo inicial del cómputo de cuatro años para el ejercicio de la acción debe fijarse en el momento en que los actores tuvieron una completa noción de la realidad de su inversión y de los graves perjuicios sufridos, lo que tuvo lugar cuando se amortizaron a valor cero sus títulos de acciones de Banco Popular, lo que sucedió el 17 de junio de 2017, por lo que no había caducado la acción al interponer la demanda.

Considera correcta la estimación de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento al suscribir las obligaciones subordinadas. Resalta el perfil minorista y ahorrador de los demandantes

Sostiene que, en caso de desestimación de la acción de anulabilidad debe estimarse la acción de indemnización de daños y perjuicios, con arreglo al art. 1101 CC, cuyos requisitos concurren.

No se refiere expresamente a los motivos por los que procedería el acogimiento de la acción de enriquecimiento injusto, subsidiaria de último rango.

C) Respuesta del tribunal.

1) Producto adquirido. Obligaciones subordinadas. Como ha dicho este tribunal en la Sentencia, entre otras, núm 322 de noviembre de 2014 (ROJ:SAP CS 1243/2014- ECLI:ES:APCS:2014:1243), y núm. 728 de 10 de octubre de 2021, las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que ofrece cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

2) Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad. No compartimos el criterio en que el juez de instancia basa la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad basada en el error vicio del consentimiento. Coincide con la parte demandante en que el plazo de caducidad comenzó a correr cuando, acordada la total amortización de acciones de Banco Popular SA el 7 de junio de 201 los actores perdieron su inversión.

Dispone el párrafo cuarto del 1art. 1301 CC que la acción de nulidad dura cuatro años, que en los casos de error comienzan a correr desde la consumación del contrato.

La STS, Civil, núm. 89 de 19 de febrero de 2018 viene a aclarar y precisar la jurisprudencia anterior que fija el día inicial del cómputo en la fecha en que el afectado pudo tener conocimiento del error. Dice que "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

La STS de del 25 de mayo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2117) dice, en relación con el "dies a quo" para el cómputo de la caducidad:

"Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, diversas sentencias recaídas en relación con un producto de naturaleza similar al litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), han establecido que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición, sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica ( sentencias 337/2020, de 22 de junio; 357/2020, de 24 de junio; y 152/2021, de 16 de marzo)".

Partiendo de este criterio y tal como venimos sosteniendo en casos similares (p. ej. Sentencia de 10 de diciembre de 2018 -Roj: SAP CS 309/2018-; Scia. núm. 972 de 3 de diciembre de 2021), debe considerarse que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas quedó consumado cuando las mismas se canjearon por acciones, que en el presente caso fueron del Banco Popular, lo que tuvo lugar el día 11 de febrero de 2012.

La demanda fue presentada el día 14 de mayo de 2019. Por lo tanto, una vez transcurrido el plazo de cuatro años desde la conversión en acciones el 11 de febrero de 2012, por lo que la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento estaba caducada.

Por lo tanto, discrepando del criterio del resolvente a quo, declaramos la caducidad de la citada acción.

3) Sobre el incumplimiento contractual que se achaca al banco.Ejercitada como subsidiaria, la sentencia dictada estima la de anulabilidad por error vicio, por lo que su parte dispositiva no contiene ningún pronunciamiento respecto de esta.

La conclusión de este tribunal de que ha caducado dicha acción de anulabilidad nos obliga a examinar si debe ser acogida la que pretende la condena al pago de una indemnización de los perjuicios causados por el alegado incumplimiento de la entidad.

a) Sobre la viabilidad del ejercicio de esta acción indemnizatoria del daño derivado del incumplimiento por la entidad de sus deberes de información se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en su Sentencia de 31 de enero de 2019 declara que resulta procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1101 Código Civil, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros.

Nada consta acerca de que se dispensara alguna información a los demandantes, pues la entidad bancaria no ha realizado ningún esfuerzo probatorio en este sentido, teniendo en cuenta que, por su proximidad a la fuente de prueba y consiguiente facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) a ella correspondía la acreditación de que se informó suficientemente a los clientes y que recabó de estos información bastante para conocer sus conocimientos financieros y experiencia inversora.

b) En sus Sentencias de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, que la recuerda, se refiere el Tribunal Supremo a los específicos deberes de información que se imponen en la normativa citada a las entidades que prestan servicios de inversión. Se dice en dichas resoluciones que "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

La STS de 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013-ECLI:ES:TS:2013:2589)

aprecia incumplimiento contractual por parte de la entidad entonces demandada en un relación contractual de gestión de cartera de inversión por no haber observado las normas de disciplina sectorial a la sazón vigentes.

También conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004).

"Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (... ...) Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, (... ...) era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada".

Es doctrina jurisprudencial que los deberes de información que incumben al banco, incluida la fase de negociación o precontractual, integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno no 244/13 de 18 de abril). Por lo tanto, si no se cumplen estrictamente los mismos se esta Žincumpliendo el contrato y queda sujeta la parte infractora del régimen contractual a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1101 y ss CC).

Por lo tanto, no se trata de que el incumplimiento sería previo al contrato y por ello extracontractual y sujeta la acción al plazo anual del art. 1968.2 CC.

Insistimos en que sobre el banco demandado pesa, como profesional que es y con mayor facilidad probatoria por su situación en relación con el objeto del pleito ( art. 217.7 LEC), la carga de acreditar que informó adecuadamente al cliente.

Pues bien, puesto que no se ha probado que los clientes que reclaman fueran informados adecuadamente sobre las características del producto, como tampoco que se evaluara su idoneidad y nada sugiere que no fueran minoristas, hemos de concluir que la entidad financiera no cumplió sus obligaciones contractuales, ya no las que le exige la disciplina sectorial a que se ha hecho referencia, sino las más elementales que impone la buena fe contractual ( art. 1258 CC).

c) Nada apunta a que no necesitaran información, por ser inversores expertos.

Por tomar como referencia o guía los criterios jurisprudenciales, creemos que merece ser tenido en cuenta que al tratar qué clase de conocimientos y experiencia son relevantes a fin de considerar que el cliente está en posesión de los que permiten relajar la obligación de información por parte de la entidad, la STS de 2 de junio de 2017 consideró irrelevante que en la empresa actora del caso hubiera un administrador o licenciado en ciencias económicas, o que estos fueran los estudios del contable de la mercantil. Lo mismo dice la STS de 27 de junio de 2017 (núm. 399) en un supuesto en que quien contrató el producto (en representación de la mercantil cliente) fuera licenciado en económicas y tuviera un máster en fiscalidad, "pues lo esencial no es tanto una titulación académica generalista, como la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en que se contrató". Otra STS de la misma fecha 27 de junio de 2017 (núm. 397) recalca la irrelevancia de que "el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa, por su condición de gerente, o por la formación académica de licenciado en económicas (...), pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos".

d) Conclusión de lo dicho es que el banco incumplió sus deberes de información y que dicha infracción constituye incumplimiento contractual.

4) Verificación de si se ha producido perjuicio económico.

La condena del banco con fundamento en su incumplimiento contractual exige la verificación de que el mismo ha generado perjuicios a los clientes, por lo que debe existir relación causal entre aquel y estos ( art. 1101 CC; Scia. De esta Sección núm. 936 de 25 de noviembre de 2021, entre otras.).

Como dice la STS de 2 de julio de 2019 (Roj: STS 2207/2019) en un supuesto de reclamación basada en el incumplimiento de una entidad bancaria, el incumplimiento contractual es un mero presupuesto de la indemnización de daños y perjuicios, que requiere la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable. Y la prueba de ello corresponde a la parte actora que lo alega ( art. 217.2 LEC).

Dice la recurrente, reiterando lo dicho en el escrito de contestación a la demanda, que los actores no han sufrido pérdidas reales, sino plusvalías, teniendo en cuenta la inversión inicial (48.000 euros), los rendimientos de las obligaciones subordinadas (2.983,57 euros), así como el valor de cotización de las acciones al tiempo del canje el 11 de febrero de 2012 (14.832 acciones x 3,57 eros la acción = 52.950,24 euros).

Los demandantes desembolsaron 48.000 euros en la compra de obligaciones subordinadas. La producción de perjuicio derivado de la inversión dependerá de si al tiempo de la consumación del contrato que, como hemos dicho, tuvo lugar con el canje por acciones el 11 de febrero de 2012, habían recibido menos de lo invertido, computando a tal fin los rendimientos y el valor de las acciones que recibieron en el canje.

Pues bien, efectuado por el tribunal el cálculo de los rendimientos percibidos por la inversión en las participaciones preferentes y la conversión de estas en bonos subordinados, el resultado es el indicado en el anterior apartado A de hechos acreditados, al que nos remitimos, pues la suma de los rendimientos de las obligaciones subordinadas y el valor de cotización de las acciones al tiempo de canje es superior a la inversión de 48.000 euros.

Las acciones resultado del canje deben valorarse según el valor nominal el 11 de febrero de 2012.

No debe reprocharse al banco que no les informara de que dichos titulos podían cambiar de valor y, por lo que ahora interesa, depreciarse, que es lo que sucedió. Es bien sabido que el valor de las acciones en el mercado secundario bursátil puede variar y por ello minorarse y los demandantes no podían ignorar esta posibilidad, pues es hecho notorio la fluctuación de los valores bursátiles, además de que la falta de información que se achaca a la entidad se centra en la suscripción de las obligaciones subordinadas. No es responsable la demandada de la depreciación de las acciones y final pérdida de valor de la acciones después del canje, fecha en que los demandantes pudieron proceder a su venta en el mercado secundario.

Abundando en lo dicho, traemos a colación el criterio contenido en la Sentencia de la AP de Granada, sección 4, de 11 de junio de 2021 ( ECLI:ES:APGR:2021:768 ), con cita de la SAP Ourense de 24 de marzo de 2021:

"Lo que sucedió es que los actores, después del canje por acciones del Banco Popular, conservaron las acciones recibidas (... ...) sus pérdidas se debieron a que, una vez convertidos los bonos en acciones del Banco Popular, decidieron conservarlas (... ...). Así el perjuicio sufrido por los actores no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados, y finalmente en acciones, pues si se suma el valor de las acciones recibidas en el momento de la conversión y el importe de los rendimientos, el importe que se obtiene supera la inversión inicial. Ahora bien, el valor de las acciones a partir de la fecha de la conversión, fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta llegar a perder todo su valor, pero esa pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato. Los inversores decidieron libremente mantener la titularidad de las acciones que cotizando en Bolsa podían ser vendidas inmediatamente, y si se hubieran vendido cuando se recibieron en enero de 2014, o antes del año 2016 que fue cuando empezaron a perder valor, los actores habrían recuperado la inversión e incluso habrían obtenido beneficios".

También lo resuelto por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón en la Sentencia núm. 447 de 8 de julio de 2022, en un supuesto análogo a este.

Lo dicho conduce a la constatación de que los demandantes no sufrieron perjuicio económico derivado de la inversión, por lo que no pueden ser indemnizados con base en el incumplimiento contractual de la entidad.

5) Sobre la acción de enriquecimiento injusto. Ejercitada como última subsidiaria por la parte demandante, no puede prosperar.

La demanda no contiene argumentación específica para esta acción subsidiaria de último rango, por lo que es forzoso entender que su fundamento es el mismo que soporta la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual.

Como ha dicho este Tribunal en varias ocasiones (p. ej. Sentencia núm 515 de 26 octubre 2012) la acción de enriquecimiento injusto es de naturaleza subsidiaria y, por lo tanto, sólo es viable cuando el ordenamiento jurídico no contenga previsiones que sirvan para encauzar la pretensión. Así se dice, entre otras, en las SSTS de 28 de febrero de 2003 (RJ 2003\2723), 4 de noviembre de 2004 (RJ 2004\6484), 8 de mayo de 2006 (RJ 2006,2341) y 30 de abril de 2007 (RJ 2007,2396).

En el presente caso, la parte actora y apelante ha conducido su pretensión -además de por la caducada acción de anulabilidad por error vicio- por la petición de indemnización de perjuicios que dice generados por el incumplimiento del banco y la respuesta del tribunal ya ha sido argumentada. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho.

6) Conclusión de lo dicho es que no procede la estimación del recurso la consecuente desestimación de la demanda, pese a la constatación de que el banco incumplió los deberes de información que le incumben.

7) Costas de la instancia. La desestimación de la demanda a que conduce lo dicho no da lugar, en el presente caso, a la condena de los actores al pago de las costas de la instancia, por cuanto constatamos la concurrencia de serias dudas jurídicas, que justifican la excepción al principio del vencimiento en la materia ( art. 394 LEC).

TERCERO.- La estimación del recurso da lugar a que no hagamos imposición de las costas de la alzada y a la devolución a l parte apelante del depósito constituido para la tramitación del recurso ( art. 398 LEC y Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,