Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- A fin de poner en su contexto la controversia que se somete a la consideración de este tribunal, hay que partir de las siguientes premisas:
A) El 28 de abril de 2017, LA RESERVA DE SON QUINT, S.L., como promotora y vendedora, y PAUMARES MALLORCA, S.L., como compradora, celebraron un contrato privado de compraventa respecto de la vivienda que identificaron en los siguientes términos: vivienda denominada como DIRECCION000, con una superficie útil interior de 267,56 m2, dos plazas de garaje (...) y un trastero (...) de 30 m. aproximadamente, cuya situación, distribución y calidades (...) se especifican en los planos y memoria de calidades que se adjuntan al presente contrato.
B) A través del presente juicio, la compradora reclama de la vendedora el pago de 74.969 euros en concepto de indemnización por (i) retraso en la entrega de la vivienda y (ii) deficiencias detectadas en la misma.
C) Reconvencionalmente, la vendedora reclama de la compradora el pago de 24.410,85 euros por la ejecución de trabajos extraordinarios de albañilería y electricidad y de 1.711,19 euros como importe correspondiente a la parte proporcional del Impuesto de Bienes Inmuebles y de la tasa de residuos sólidos urbanos de la vivienda de autos correspondiente a 2020.
D) En esta segunda instancia, se alza la parte compradora frente a la sentencia que ha estimado parcialmente las acciones ejercitadas, reduciendo las condenas pecuniarias a 6.971,07 euros en lo que concierne a la actora principal y 24.294,06 euros en lo que atañe a la demandante reconvencional.
SEGUNDO.- En cuanto al plazo de entrega de la vivienda, en el contrato privado quedó estipulado que " la entrega de llaves y formalización de la escritura de compraventa tendrá lugar como máximo a los 24 meses siguientes a la fecha de comienzo de las obras, tomando como referencia para el cómputo de este plazo el día 1 de noviembre de 2016. Dicho plazo de entrega se podrá ver incrementado hasta en 6 meses si median motivos de fuerza mayor ajenos a la promotora, o existen razones técnicas, justificadas por el Director Técnico de la obra, que retrasen dicha entrega".
Pues bien, el examen del acervo probatorio pone de manifiesto la concurrencia de razones técnicas justificadas por el director técnico de la obra que propiciaron el retraso en la entrega de la vivienda. Así, en informe elaborado el 10 de mayo de 2018, por el arquitecto director de las obras, se expresa lo siguiente:
A) A lo largo de estas últimas semanas, he mantenido reuniones con diversos técnicos municipales del Departamento de Obras con el fin de consensuar las modificaciones a presentar. El punto en discordia corresponde al nivel de implantación de la planta baja del DIRECCION001, y consecuentemente a la altura de todo el bloque del referido DIRECCION001. Existe una discrepancia importante entre los niveles que figuran en el plan parcial y la realidad del terreno. Dicha diferencia implica el cumplimiento o no de las alturas del citado portal, según el técnico municipal que lo interprete. (...) Tras diversas reuniones, nos encontramos ante una situación donde resulta totalmente imposible garantizar el informe favorable por parte del técnico municipal, según se encuentra ejecutado el DIRECCION001 a día de hoy. Ello, se debe a que existe una total disparidad de criterio entre los técnicos municipales ante esta interpretación. No existe una unidad de criterio en el departamento y ello se ve agravado ante la inminente prejubilación del actual responsable de Obras, D. Carlos Antonio.
B) Por lo tanto, nos podríamos encontrar que una vez presentado el proyecto de modificaciones (MTO), y tras una demora de unos 8-9 meses aproximadamente (plazo actual de espera para tramitar un expediente de obras en el Ayuntamiento de Palma), se emitiera un informe desfavorable en relación a este punto de la altura del DIRECCION001. Ello conllevaría el tener que demoler la totalidad del bloque completamente finalizado... y reconstruirlo a un nivel inferior. Todo ello, sin contar con el resto de edificios y la urbanización interior del solar estaría completamente concluido y sería prácticamente inviable e incompatible con la entrega y ocupación del resto de viviendas por parte de los compradores.
C) Ante esta posibilidad y por criterio de absoluta prudencia y seguridad jurídica ante los compradores de las 6 viviendas que conforman el DIRECCION001, debo recomendar y/o ordenar, como dirección facultativa, iniciar los trabajos para rebajar en 140 cms el nivel del citado bloque. El situarlo a este nuevo nivel nos situaría en el caso más desfavorable de interpretación de la normativa municipal y no estaríamos a merced de la interpretación absolutamente personal del técnico asignado que, por orden interno municipal, no puede corresponder al mismo que en su día informó favorablemente el proyecto objeto de concesión de la licencia. Todo ello deriva de la solicitud para elevar los niveles de los DIRECCION002 y DIRECCION003 para que las dependencias posteriores de las viviendas en planta baja tuvieran una sensación de mayor amplitud ante la presencia del imponente muro de separación del solar vecino. Por otro lado, como en el proyecto estaba previsto que los DIRECCION003 y DIRECCION001 tuvieran continuidad a nivel de forjados por una cuestión estética de composición de fachadas, también se hizo extensivo el elevar el nivel del DIRECCION001. Según el artículo 117.3 del PGOU del Palma, el pavimento de la planta baja (en todo su perímetro) no podrá situarse por encima de 190 cms respecto al terreno natural. En el caso de nuestro proyecto, al estar incluido en el ámbito de un plan parcial (concretamente de DIRECCION004), el terreno natural se sustituye por el del topográfico del plan parcial, según criterio del técnico municipal que informó inicialmente el proyecto y fue objeto de licencia. En teoría, el DIRECCION001 bastaría con bajarlo 40 cms para darle cumplimiento al artículo 117.3 pero existe una diferencia aún más acentuada si se compara con el nivel del terreno real, cuya diferencia con respecto al pavimento de la planta baja se sitúa en 330 cms. Por tanto, si bien sería suficiente con bajar 40 cms el DIRECCION001, se proyecta bajarlo 140 cms para que quede a 190 cms respecto al terreno natural y así quedar salvaguardados ante la posibilidad que el técnico municipal encargado de la inspección de final de obra no comparta el mismo criterio de interpretación que el técnico municipal que informó favorablemente el proyecto y que fue objeto de concesión de licencia .
En informe de abril de 2019, el arquitecto añade que:
A) Tras valorar la situación y con la intención de no tener ningún problema en el futuro, como pudiera ser la denegación del final de obra por parte del Ayuntamiento, el 17 de Mayo de 2018 se tomó la decisión por todas las partes intervinientes de bajar 1,40 mts la cota de dicho portal.
B) Dichas obras de gran complejidad técnica y que afectaban a la estructura y estabilidad de edificio se desarrollaron entre el segundo semestre de 2018 y primer trimestre de 2019 recibiendo en fecha 12 de Marzo de 2019 certificado emitido por técnico director de las obras en las que se confirmaba y dada por concluida la exitosa maniobra de descenso del citado portal.
C) La ejecución de dichos trabajos, tanto por la complejidad de los mismos y la accesibilidad de materiales como por los problemas de seguridad que implicaban, han condicionado enormemente los trabajos que se estaban ejecutando en el resto de la obra y, en mayor medida en el DIRECCION003, garajes y urbanización. Dichos trabajos no han podido retomarse a pleno rendimiento hasta la finalización de los trabajos mencionados en el DIRECCION001, lo que ha supuesto un retraso en toda la obra de más de OCHO meses respecto del plazo inicialmente previsto para la entrega de las viviendas .
Por consiguiente, el plazo de dos años previsto en el contrato tiene que considerarse ampliado a dos años y medio.
TERCERO.- Las partes discrepan también respecto del momento en que debe considerarse cumplida la obligación de entrega asumida por la demandada: la recurrente toma como referencia la primera fecha (23 de marzo de 2020) señalada para la firma de la escritura pública de compraventa (que finalmente fue pospuesta como consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por la epidemia de COVID-19), en tanto que la vendedora arguye que " en el mes de febrero de 2020, mi representada comunicó a la actora que su vivienda estaba lista para su entrega, concertando la visita previa a la firma de la escritura de compraventa para el 26 de febrero de 2020" y entiende que hay que estar a la fecha de tal visita.
A juicio de esta sala, hay que estar al tenor de lo estipulado por las partes: la promotora se comprometió a que en el plazo de dos años (ampliado a dos y medio por la razón ya apuntada) se produjera la " entrega de llaves y formalización de la escritura de compraventa", y no simplemente que se pudiera llevar a cabo una visita del inmueble. Así pues, el retraso se prolongó desde el 1 de mayo de 2019 hasta el 23 de marzo de 2020, es decir, 10 meses y 22 días.
CUARTO.- La petición de resarcimiento por el retraso ha sido rechazada en primera instancia con la siguiente argumentación:
A) Paumares sol·licita una indemnització equivalent als ingressos que hauria pogut obtenir per l'arrendament mensual de l'habitatge durant el temps transcorregut entre el dia en que s'havia d'entregar l'immoble i el dia en que finalment el mateix va ser entregat. Per tant, l'actora no reclama la indemnització d'un concret dany derivat d'un incompliment contractual que s'hagi manifestat, sinó una compensació per lucre cessant.
B) Ara bé, no ha acreditat Paumares que l'habitatge objecte d'aquest plet s'hagués adquirit amb la finalitat d'obtenir rendiments econòmics.
No se comparte este planteamiento por las siguientes razones:
A) La apelante no pretende específicamente una indemnización por lucro cesante (de hecho, no alega haberlo sufrido). El hecho de que se calcule el importe del resarcimiento a partir de lo que hubiera podido obtenerse por el arrendamiento del inmueble durante el retraso no implica necesariamente que se esté reclamando una indemnización por lucro cesante si no que, simplemente, se hace uso de ello para tratar de valorar económicamente el perjuicio general que supone el retraso.
B) Lo que pretende la recurrente es un resarcimiento por " daños y perjuicios por no haber podido disponer mi mandante de dicha vivienda", lo cual supone un concepto más extenso y amplio que el de lucro cesante (el abanico de perjuicios que puede originar un retraso no se agota con el lucro cesante, y no le es ajeno el daño moral).
C) Esta Audiencia Provincial, y en particular esta sección tercera, ha tenido reiteradas ocasiones para pronunciarse acerca de la indemnización por retrasos por parte del promotor en la entrega de viviendas. En este sentido, puede ser citada la sentencia de esta sala de 6 de septiembre de 2005 ( ROJ: SAP IB 1079/2005 - ECLI:ES:APIB:2005:1079), cuya argumentación es asumida en las posteriores de 15 de septiembre de 2005 ( ROJ: SAP IB 1108/2005 - ECLI:ES:APIB:2005:1108), 15 de diciembre de 2005 ( ROJ: SAP IB 1469/2005 - ECLI:ES:APIB:2005:1469) y 11 de octubre de 2006 ( ROJ: SAP IB 1784/2006 - ECLI:ES:APIB:2006:1784):
El primer daño distinto del emergente o del lucro cesante que se reputó indemnizable desde la conocida sentencia de 6 de diciembre de 1912 fue el daño moral. La admisión de este daño tuvo su sede inicial en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero desde finales de los ochenta a finales de los noventa la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de admitir que cabe también indemnizar los daños morales derivados de incumplimiento contractual. En efecto, la jurisprudencia ha pasado de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como "dudosa" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986 ) a la admisión de que "tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 ) y de que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél" ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 ).
El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer por ser un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).
En el caso de autos resulta evidente que el retraso de trece meses en la entrega de la vivienda hubo de frustrar las legítimas expectativas que habían puesto los compradores en la adquisición del inmueble, con las consiguientes zozobra, inquietud e incertidumbre que caracterizan estas situaciones de espera injustificada de algo que se tiene pleno derecho a recibir por haber cumplido el adquirente todas las obligaciones que le incumbían y hallarse incursa en mora la promotora.
En consecuencia, deberá entenderse que carece de todo fundamento el recurso mediante el que se pretende que se exonere a la promotora-vendedora demandada de su obligación de abonar una indemnización por daños morales.
QUINTO.- El actor, para valorar económicamente el perjuicio que le ha irrogado haber recibido la vivienda más tarde de lo que se había estipulado contractualmente, calcula la cantidad que hubiera podido obtener mediante su arrendamiento durante el tiempo en que se ha prolongado el retraso, alegando que hubiera podido percibir 2.800 euros al mes. Sin embargo, este tribunal no reconoce fuerza suasoria al medio de prueba con el que se pretende acreditar este extremo: el perito aportado por el recurrente, con la titulación de arquitecto técnico (que no parece la idónea para conocer en detalle y profundidad la situación del mercado arrendaticio inmobiliario), expresa que el precio medio de un alquiler de una vivienda de semejantes características en el mismo DIRECCION005 y DIRECCION004) en el momento de realización de este informe es de 2.800 € /mes (aproximadamente 95 €/día), tal como se muestra en el ejemplo siguiente , y transcribe lo que parece ser un anuncio inmueble ofrecido en arrendamiento. Pues bien, se desconoce la procedencia del anuncio, si finalmente se halló alguien dispuesto a satisfacer esta cantidad como renta (lo que interesa es qué rentas se pagan, no cuánto piden inicialmente lo arrendadores) y si los inmuebles son realmente equiparables, a lo que hay que añadir que un solo anuncio parece un dato insuficiente para extraer conclusiones mínimamente sólidas y rigurosas.
Descartados el importe de 2.800 euros al mes pero resultando obvio que ver retrasada la disponibilidad de la vivienda a la que se tiene el propósito de dar uso inmediato (aunque sea para destinarla a domicilio familiar del administrador de la sociedad demandante, lo cual constituye una finalidad legítima y tan merecedora de protección como cualquier otra) comporta un perjuicio por las molestias, inquietudes y frustraciones que ocasiona, se reputa ajustado y equitativo fijar la cuantía del resarcimiento en 1.000 euros mensuales, esto es, 10.733,33 euros en total.
SEXTO.- La demandada objeta que, en cualquier caso, la indemnización debe verse reducida por dos motivos:
A) Debemos tener en cuenta que, con la entrega de la vivienda de autos el 1 de mayo de 2019, la actora hubiera tenido que abonar a mi representada una factura por la parte proporcional (8 meses) del importe del IBI y la tasa de residuos de 2019, por importe de 1.632,90 € (IVA incluido) (vid. documento nº 24 de la contestación de la demanda); factura que no ha abonado la actora por haber asumido dicho gasto mi representada en su integridad.
B) Si mi representada hubiera entregado la vivienda el 1 de mayo de 2019, la actora tendría que haber abonado a la promotora, en dicha fecha, el resto del precio de la vivienda, por importe de 689.834,27 €; lo que hubiera provocado que hubiera tenido un gasto financiero por importe de 20.224,08 € (vid. documento nº 26 de la contestación de la demanda), por haberse desprendido de su liquidez con anterioridad, ya fuera por tener que pedirlo prestado, ya fuera por no poder dedicarlo a otros usos.
El primer argumento puede ser aceptado mas no el segundo ya que se fundamenta en meras especulaciones y conjeturas sobre el modo en que la adversa ha financiado la compra, no siendo aptas las elucubraciones para dar pábulo a concesiones o reducciones de resarcimientos. En consecuencia, la indemnización ha de ascender a 9.100,43 euros, cantidad que, adicionada a la condena dineraria en favor del demandante por importe de 6.971,07 euros (no discutido en esta alzada), supone que la obligación de pago a cargo de la demandada alcance los 16.071,5 euros.
SÉPTIMO.- En lo que concierne a las deficiencias en discusión en esta segunda instancia, la primera de ellas se refiere a la ausencia de climatización en la planta sótano de la vivienda. Como se ha apuntado, en el contrato se describe el inmueble objeto de la compraventa en los siguientes términos: vivienda denominada como DIRECCION000, con una superficie útil interior de 267,56 m2, dos plazas de garaje (...) y un trastero (...) de 30 m. aproximadamente, cuya situación, distribución y calidades (...) se especifican en los planos y memoria de calidades que se adjuntan al presente contrato. Pues bien, la controversia se suscita porque la vivienda, con una extensión efectivamente de 267,56 m2, consta de 2 plantas, recibiendo la inferior, en el plano adjunto al contrato, la denominación de "sótano": la compradora entiende que a esa planta sótano le es aplicable lo dispuesto en los planos y memorias de calidades al igual que en la planta superior, en tanto que la vendedora viene a considerar que el sótano en cuestión no merece la consideración de vivienda a efectos de materiales e instalaciones contratados.
En la sentencia de primera instancia se ha acogido la tesis de la parte demandada pero este tribunal se decanta por la esgrimida por la actora, por las siguientes razones:
A) En el contrato se distingue entre vivienda, plazas de garaje y trastero, y se indican las dimensiones de cada uno de estos elementos, y no hay razón alguna que justifique crear ahora una categoría distinta y no prevista por los contratantes como es la de "sótano". En el contrato se hace referencia a una vivienda con extensión de 267,56 m2, que es lo que suman la planta superior y la planta sótano, y no se estipula que esta segunda no reciba la consideración de vivienda a los efectos de acabados e instalaciones.
B) Tampoco en la memoria de calidades, en la que se describen las características de las viviendas, se contiene mención separada de las plantas sótano, ni indicación de que a éstas no les sea aplicable todo lo recogido en la memoria.
C) El art. 1288 del Código Civil dispone que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, dándose el caso de que ha sido la promotora la que ha redactado el contrato litigioso. Así pues, si en la descripción del inmueble ha incluido la planta sótano como vivienda, deberá asumir las consecuencias de ello.
Esto comporta que la demandada deba ser condenada a hacer pago a la actora del coste de subsanación de la comisión relativa a sistema de climatización. También discrepan los litigantes en lo que atañe al importe de ese coste, discusión que debe ser zanjada en favor de lo dictaminado por el perito de la parte demandada (5.376,80 euros) toda vez que recae sobre la recurrente la carga de acreditar la cuantía de la indemnización que pretende que le sea satisfecha.
OCTAVO.- La segunda deficiencia que debe ser abordada es la relativa a las puertas de la vivienda: en la memoria de calidades se indica que deben ser macizas y lacadas en color blanco y, según el perito de la apelante, no son macizas sino chapadas.
En este punto, se asume plenamente lo razonado por la juez a quo, que no queda desvirtuado por lo desarrollado en el escrito de interposición del recurso:
A) El perito presentado por la actora no ha efectuado ninguna comprobación de que las puertas estén chapadas, limitándose a especular con que puedan no ser macizas por haber sufrido ciertos problemas de humedad. Sin embargo, esta conjetura queda neutralizada por la objeción del perito adverso: las puertas macizas suelen incorporar una chapa cuando se prevé que sean lacadas a fin de mejorar la fijación del lacado, y así se ha hecho en este caso y es esa chapa la que presentó la humedad.
B) Además, el perito aportado por la vendedora ha comprobado, en una puerta igual a las litigiosas, que era maciza.
C) Lo que se arguye por la apelante es que el parecer de este perito no contrarresta el del suyo, ante lo que hay que puntualizar que es la parte demandante la gravada con la carga de probar que las puertas no se ajustan a lo pactado, de modo que lo relevante es que las consideraciones de su perito de ningún modo desvirtúan las del contrario. De hecho, por las razones que se han expuesto, las conclusiones del perito de la demandada parecen más consistentes.
NOVENO.- Como se ha apuntado, reconvencionalmente, la vendedora reclama de la compradora el pago de 24.410,85 euros por la ejecución de trabajos extra y de 1.711,19 euros como importe correspondiente a la parte proporcional del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y de la tasa de residuos sólidos urbanos de la vivienda de autos de 2020. De esta reclamación, se ha estimado lo relativo al Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no se discute ahora, y, del precio por trabajos extra, se ha rechazado lo correspondiente a los ejecutados en el baño de la planta superior, lo que tampoco se discute, y se ha estimado la pretensión relativa a trabajos en la planta sótano de la vivienda, que es lo que se combate en la alzada. Pues bien, el recurso debe ser acogido en congruencia con lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia por cuanto esos trabajos tuvieron por objeto lo que la reconviniente reputa "personalización" de la planta sótano pero que esta sala, con la reconvenida, califica como subsanación de la omisión en la dicha planta de lo que había sido pactado en el contrato.
DÉCIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
