Sentencia Civil 43/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 10/2008 de 25 de abril del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 10/08

Nº Procd. Civil : 446/06

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 43

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000446 /2006, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2008; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Carolina , representada por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA LOZANO MURIEL, y dirigida por el Letrado D. ANA BELEN SEVILLANO DEL CANTO, y de otra como apelado no opuesto D. Braulio , interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Lozano Muriel en nombre y representación de Dña. Carolina contra D. Braulio , declarado en rebeldía,: 1. Declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día 30 de enero de 1997, con los efectos legales inherentes a tal declaración. 2.- Asimismo se acuerdan las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia del hijo común habido en el matrimonio, sometido a la patria potestad de ambos progenitores a la madre, sin que haya lugar a establecer régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.- Se establece a cargo de D. Braulio , y en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad de 300 euros mensuales, que ingresará en la cuenta que al efecto designe Dña. Carolina dentro de los cinco primeros dìas de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al I.P.C.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre y al hijo en cuya compañía queda. 3.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de febrero de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal; no habiéndose pasado esta sentencia hasta la fecha indicada, por motivos de huelga, a pesar de haber sido entregada por el Ilmo. Sr.Magistrado-Ponente en fecha 6 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora Carolina , solicitando la íntegra estimación de la demanda rectora de la litis y revocando dicha resolución en cuanto establece que la hija quedará sometida a la patria potestad de ambos progenitores y no acoge la pretensión contenida en la demanda de que sea acordado que la patria potestad sea ejercida de forma exclusiva por la demandante-recurrente.

SEGUNDO.- Se constriñe este recurso de apelación a una única cuestión y ésta es la de si procede o no acordar la suspensión de la patria potestad del padre habida cuenta del incumplimiento por parte del dicho padre de todos los deberes legales que le corresponden respecto de la hija matrimonial y de que el mantenimiento de la patria potestad por el demandado es perjudicial para la menor, sin que el Ministerio Fiscal, que es parte legítima en este proceso de divorcio, al ser menor de edad la hija matrimonial, y cuya intervención en estos procesos matrimoniales, de acuerdo con la función que le está atribuida por la Constitución (art. 124 ) y su propio Estatuto, es preceptiva conforme establece el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se haya manifestado en forma alguna respecto de esta cuestión en su contestación de formulario a la demanda ni al dársele traslado del recurso de apelación, dejando transcurrir el plazo de diez días sin contestar al recurso, dando lugar a que se declarase por el Juzgado precluida y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite, pese a que se hubiera opuesto a la suspensión de la patria potestad en el acto de conclusiones de la vista del juicio oral.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial (S. 24/ab/2000, 10/nov/2005 ), sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (SS. 6/jul/96, 18/oct/96 ), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (SS 12/feb/92, 31/dic/96 ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo, citada, de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E, igualmente en la sentencia, también citada, del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11 , y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C. E ., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la patria potestad puede llevar a su privación cuando así se revele de interés para el menor. Y tal incumplimiento se aprecia en el supuesto enjuiciado, similar al recogido en la STS de 11 de octubre de 2004 , si bien en el presente caso la desatención del padre hacia la hija lo ha sido durante más de cinco años, sin ayuda económica alguna, y consta que existe una gran distancia entre los lugares de residencia de ambos progenitores.

No se ha practicado más prueba al respecto que el interrogatorio de la demandante y la testifical de la propia madre de la actora, ahora recurrente. De la misma se desprende que el padre Braulio , desde hace años, concretamente desde el año 2001, y ya hemos entrado en el año 2008, no solo no ha contribuido al sostenimiento económico de su hija, menor de edad, sino que al abandonar el hogar familiar se llevo de la cuenta infantil de su dicha hija la cantidad de 220.000 pesetas, hecho que dio lugar a su denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 4 (folio 20 de autos). A ello debe añadirse el desinterés del padre por el cuidado y educación de su hija cuando han transcurrido años sin que el recurrente haya tenido relación alguna con ella. En esta situación la lejanía física de los lugares de residencia de padre e hijos es realmente un impedimento para una relación normal, pero no puede servir en modo alguno para justificar el absoluto desinterés del padre.

Todo ello, como señala la STS 11 octubre 2004 , hace necesario declarar que el padre ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares. Ello pudiera sustentar hacerle acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que compartía hasta ahora con la madre de sus hijos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 170 del Código civil , pero sin embargo esta Sala, y en aras del interés de la menor, considera más procedente no llegar a la privación de la patria potestad, con todo lo que ello implica, pero si a la suspensión de aquélla en aplicación de lo dispuesto en el art. 158 CC , pues no se juzga prudente, una intervención decisiva en la vida de la hija menor aun cuando apenas pueda reconocer en el demandado la figura paterna, falta de toda conexión afectiva, pero menos aún obligar a la madre que ha tenido que educar y cuidar a su hija con la ausencia del otro progenitor, a contar con este para cuestiones que aquel desconoce absolutamente, en la crianza de los hijos, todo lo cual repercutiría negativamente en su desarrollo. Por esto la suspensión de la patria potestad se acuerda, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una medida de protección de la niña, que debe ser adoptada en su beneficio, y mantenerse en tanto no se acredite otra situación que haga aconsejable el levantamiento de la medida.

De esta forma damos trascendencia jurídica a la situación de hecho en la que egoístamente se ha instalado el padre que no ejercía la patria potestad, acordando su suspensión.

Nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de los hijos, puedan los Tribunales acordar el alzamiento de la suspensión cuando también se prevé la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación (artículo 170-2 del Código civil ). Así como interesar el derecho a relacionarse con sus hijos, a pesar incluso de tal suspensión en el ejercicio (art. 160 CC ) cuando se acredite debidamente el beneficio que para los menores puede tener reiniciar la relación con su padre, cuando, dada su edad, y el tiempo de ausencia de relación, en la actualidad puede resultar casi un extraño.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en la instancia.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la revocación parcial de la sentencia de instancia determina que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso, a la luz de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carolina , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 1, en los autos de juicio de divorcio nº 446/2006; acordando la suspensión de la patria potestad del demandado Braulio , que será actuada exclusivamente por la madre, la susodicha recurrente Carolina , ratificando, a su tenor, los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se oponen a lo precedentemente resuelto, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.