Sentencia Civil 269/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1471/2022 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, por un lado, ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" en reclamación de la cantidad contra Arely como la titular de la línea de crédito al considerar usurario el interés remuneratorio pactado en el contrato de ídem «Créd.Directo n.º NUM000» suscrito el 24 de marzo de 2016 entre "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" y la demandada Arely.

Por otro lado la sentencia de la primera instancia ha estimado también parcialmente la demanda reconvencional - en su pretensión principal - presentada por Arely en pos de la la declaración de nulidad del contrato por aplicación de la Ley de Usura de 23 de julio de 1908.

Corolario de todo lo anterior ha sido que la sentencia de la primera instancia falló que la anulación del contrato implicaba que la demandada reconviniente Arely tiene obligación de entregar a la entidad demandante reconvenida "COFIDIS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA" solamente la suma dispuesta en concepto de capital y condenaba a la entidad COFIDIS S.A. a devolver todas las cantidades percibidas, por cualquier concepto, que superen el importe total del capital dispuesto a determinar en ejecución de sentencia.

Habiendo estimado parcialmente las pretensiones la parte demandante y la de la reconviniente, el Juzgador falló que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Apela primeramente la sentencia "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" solicitando a través del recurso la revocación parcial de la sentencia dictada, para que el Tribunal ad quem, dicte sentencia revocando la de la primera instancia y estime la demanda interpuesta por COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" y condene a la demandada Arely al pago de la suma reclamada de 7.382,12 euros correspondientes a la deuda derivada de la línea de crédito, más intereses y costas.

Arely se opone a lo anterior y, a su vez, e impugna la sentencia de la primera instancia para que el Tribunal de apelación dicte sentencia que desestime los motivos del apelante "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" revocando parcialmente la sentencia de instancia, y declarando la expresa imposición a la parte demandada reconvencional "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" de las costas causadas en primera y segunda instancia.

El interés nominal concertado para la la línea de crédito utilizable con tarjeta revolvente era, en junio de 2016, de un 24,51% anual (TAE) ha sido considerado por la sentencia recurrida, sobre la base de la jurisprudencia derivada de las STS como la sentencia nº 628/2015, de 25 de noviembre de 2015 y la n.º 367/2022, de 4 de mayo, como un interés notablemente superior al normal reputándolo usurario y nulo.

Recurre "COFIDIS, S. A., SUCURSAL EN ESPAÑA" porque, tal y como opuso a la demanda de reconvención, el tipo de interés pactado entre las partes (TAE), se encontraba dentro de lo habitual, según las estadísticas y medias publicadas por el Banco de España para el mismo de tipo de operaciones y las del mercado de tarjeta de crédito revolving.

Al respecto recuerda la reciente STS núm. 1497/2023 27-10-2023 que en la anterior sentencia 258/2023, de 15 de febrero, de Pleno, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving." En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso". Con la siguiente advertencia: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras". En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero. "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. "Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico "Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia establecimos como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercado para las tarjetas de crédito revolving: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

En este caso, el contrato de línea de crédito cuyas disposiciones autorizadas podían realizarse mediante tarjeta data del mes de marzo del año 2016, fecha contemporánea con la publicación de las estadísticas del Banco de España con un desglose especifico de los datos sobre interés promedio de tarjetas de crédito de pago aplazado y "revolving".

Por tanto la comparación deberá establecerse con los datos que aparecen en las estadísticas oficiales publicadas y coetáneas con la fecha de contratación de la línea de crédito que es la de marzo de 2016, y que según el boletín estadístico del Banco de España el promedio TEDR mensual de marzo de dos mil dieciséis era de 20,9450%.

La TAE impuesta en el contrato ascendente al 24,51% supera el tipo de la TEDR del mes de marzo de dos mil dieciséis (20,9450%) y la rebasa en 3,565 puntos porcentuales, y por lo tanto conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el interés no puede ser considerado "notablemente superior al interés normal del dinero" al no superar seis puntos porcentuales y en su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada de reconvención ha de ser estimado al no poder considerarse la existencia de crédito usurario, debiéndose revocar en lo que atañe a este aspecto la resolución recurrida.

SEGUNDO. Control de incorporación. I. Lo concluido en el anterior fundamento jurídico obliga a la sala al estudio de la procedencia de las demás pretensiones contenidas en la demanda de reconvención particularmente, y de forma subsidiaria a la anteriormente desechada, se ejercitó la que perseguía que se declarase la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio por no superar los controles de incorporación y transparencia.

II. La cuestión del control de incorporación de cláusulas contractuales ha sido ampliamente tratada en la actualidad en la conocida como jurisprudencia menor, habiéndose pronunciando esta sala al respecto por primera vez en nuestra sentencia dictada el pasado 28 de junio de 2023 (Rollo 57/2022), Ponente Sr. Martín Calvo. En la que decimos:

En relación a los intereses remuneratorios conviene precisar, como resulta de la STS n.º 628/2015, de 25 de noviembre, que:

«La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente»

La STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones" (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las "contraprestaciones" de la redacción originaria fue sustituido por el de "los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por ello, no cabe analizar a pretexto de la legislación protectora de consumo el desequilibrio en el precio del contrato, por lo que no cabe analizar tal desequilibrio respecto de los intereses remuneratorios del préstamo.

Sin embargo dicha STS también afirmó que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

[.] No constando la entrega de la INEu el contrato litigioso ni siquiera llega a superar el primero de los filtros antes señalados: el control de incorporación.

En efecto, el control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la STS, a 28 de mayo de 2018 - ROJ: STS 1901/2018:

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de

?una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato»

La Directiva 2008/48/CE, incorporada a nuestra legislación a través de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCC) a la que queda sujeto el contrato litigioso, ha considerado que «(18) Los consumidores deben estar protegidos contra las prácticas desleales o engañosas, especialmente en lo que se refiere a la información facilitada por el prestamista, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) (1). No obstante, en la presente Directiva conviene adoptar disposiciones específicas sobre la publicidad relativa a los contratos de crédito y sobre algunos elementos de información básica que deben facilitarse a los consumidores para que puedan comparar diferentes ofertas. Dicha información debe proporcionarse de forma clara, concisa y destacada, mediante un ejemplo representativo. Cuando no se pueda indicar el importe total del crédito, a saber, la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor, debe indicarse un importe máximo, en particular cuando el contrato de crédito dé al consumidor libertad para disponer de los fondos con una limitación respecto del importe. El importe máximo debe indicar la cantidad máxima del crédito que se puede poner a disposición del consumidor. Además, los Estados miembros deben conservar la libertad de regular en su Derecho nacional los requisitos en materia de información por lo que respecta a la publicidad en la que no incluye información sobre el coste del crédito.» y más adelante que «(30) La presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. (.) Los Estados miembros están facultados para establecer el régimen jurídico de la oferta del contrato de crédito, (...) Si dicha oferta se hace al mismo tiempo que se comunica la información precontractual prevista en la presente Directiva, debe transmitirse, al igual que cualquier otra información adicional que el prestamista desee facilitar al consumidor, en un documento aparte que podrá adjuntarse a la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.». Por ello el art. 10 LCC (Información previa al contrato) dispone que:

1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II.

3. Dicha información deberá especificar:

a) El tipo de crédito. b) La identidad y el domicilio social del prestamista, (.) c) El importe total del crédito y las condiciones que rigen la disposición de fondos. d) La duración del contrato de crédito. e) En caso de créditos en forma de pago diferido por un bien o servicio y de contratos de crédito vinculados, el producto o servicio y su precio al contado. f) El tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, (.) g) La tasa anual equivalente y el importe total adeudado por el consumidor, ilustrado mediante un ejemplo representativo que incluya todas las hipótesis utilizadas para calcular dicha tasa.(.) h) El importe, el número y la periodicidad de los pagos (.) i) En su caso, los gastos de mantenimiento (.) j) En su caso, la existencia de costes adeudados al notario (.) k) Los servicios accesorios al contrato de crédito, en particular de seguro, (.) l) El tipo de interés de demora,(.) m) Una advertencia sobre las consecuencias en caso de impago. n) Cuando proceda, las garantías exigidas. o) La existencia o ausencia de derecho de desistimiento. p) El derecho de reembolso anticipado (.) q) El derecho del consumidor a ser informado de forma inmediata y gratuita del resultado de la consulta de una base de datos para la evaluación de su solvencia, conforme al artículo 15, apartado 2. r) El derecho del consumidor a recibir gratuitamente, previa solicitud, una copia del proyecto del contrato de crédito (.) s) En su caso, el período de tiempo durante el cual el prestamista queda vinculado por la información precontractual.

4. Cualquier información adicional que el prestamista pueda comunicar al consumidor será facilitada en un documento aparte que podrá adjuntarse a la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

5. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

6. En el caso de comunicación a través de telefonía vocal a que se refiere la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, la descripción de las características principales del servicio financiero deberá incluir al menos los elementos considerados en el apartado 3, letras c), d), e), f), h) y k) del presente artículo, junto con la tasa anual equivalente ilustrada mediante un ejemplo representativo y el importe total adeudado por el consumidor.

7. Si el contrato se hubiera suscrito, a petición del consumidor, utilizando un medio de comunicación a distancia que no permita facilitar la información prevista en el apartado 3, en particular en el caso contemplado en el apartado 6, el prestamista facilitará al consumidor toda la información precontractual utilizando el formulario de Información normalizada europea sobre crédito al consumo inmediatamente después de la celebración del contrato.»

Haciendo incluso abstracción de la minúscula letra en la que se recogen las cláusulas del contrato, lo que impide la adecuada lectura y correcto conocimiento de sus cláusulas, al no haberse entregado a la actora la información legal exigida, pues no consta que se recibiera y firmara la INEu, el contrato litigioso no supera el primer control de incorporación por lo que resulta nulo de conformidad con lo previsto en el art. 7.2 LCC.

III. Conforme al criterio expuesto en el apartado anterior, entendemos que no se ha cumplido el requisito de transparencia, en su vertiente de incorporación, al no haberse aportado la correspondiente INEu suscrita por el cliente al tiempo de la contratación, identificándose la cláusula discutida como la sexta del condicionado particular de la cuenta permanente e identificándose con claridad la TAE a aplicar.

Y ello pese a que la demanda reconvencional alegue en su defensa (expositivo fáctico séptimo de la contestación) que en el anverso del formulario de solicitud en su tercer recuadro se recogió la firma del titular junto a la genérica y adhesiva declaración de de haber recibido la sido información previa al contrato "con la debida antelación y a su satisfacción en conformidad con lo previsto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de créditos al consumo y la Orden EHA/1608/2010 " (sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.)

No lo fue de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Hemos de considerar que la cláusula que fijaba el interés remuneratorio no supera los estándares de transparencia al no haberse aportado su texto al expediente por quien estaba legalmente obligada a ello, la entidad bancaria.

Lo que nos lleva a estimar la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda que dio inicio al proceso.

En cualquier caso aunque a efectos dialécticos entendiéramos que se ha cumplido el requisito de transparencia, en su vertiente de incorporación, al haberse hecho referencia indirecta al formulario INEu al tiempo de la contratación, identificándose la cláusula discutida como la sexta del condicionado particular de la linea de crédito Cofidis e identificándose con claridad la TAE a aplicar, es lo decisivo que no supera el control de transparencia (contenido) como ahora se explicará.

TERCERO. Control de transparencia (contenido). I. En nuestra sentencia de 28 de junio de 2023 razonábamos en relación con este específico segundo control que:

Además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, (STS 11 de abril de 2013 ROJ: STS 2254/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2254), es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo ). Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por tanto, que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá (vide STS 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1279 )

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El contrato litigioso es un "crédito" en su modalidad "revolving" a disponer mediante tarjeta. El propio Banco de España ha venido señalando en su portal de atención al cliente que:

«Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar»

(..) En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

(.) en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente. (...)»

El mismo Banco de España reconoce que: " las cuotas elegidas pueden no cubrir los intereses generados, en cuyo caso la devolución puede demorarse un tiempo considerable, lo que ocasiona al final que la deuda crezca de tal manera que difícilmente puede ser satisfecha con esta forma de pago" y considera que las tarjetas revolving "por sus especiales características y complejidad, presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento" señalando que "resulta fundamental reforzar la transparencia en la comercialización del crédito revolving en la fase previa a la contratación, así como durante toda la vigencia del contrato, con el objetivo de garantizar que el cliente dispone de la información necesaria para que pueda comprender la carga jurídica y económica del crédito que va a contratar".

No es de extrañar, dada dicha complejidad, que nuestro ejecutivo haya intentado regular este tipo de créditos y así lo hace actualmente a través de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (que entró en vigor el 2/01/21) que, obviamente por su fecha, no es directamente aplicable al contrato litigioso.

En todo caso hemos de tener presente, como nos enseña la STS de14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2584/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2584) con cita en las SSTS 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre que:

«no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia»

[...] Ciertamente el contrato litigioso expresa la TAE pero la expresión de dicho dato que resulta necesaria en la contratación de productos financieros que generan intereses es, sin embargo, insuficiente para este tipo contractual en el que no está establecido, al contrario que en los préstamos de financiación o consumo, un plazo determinado de amortización. A través del simple dato de la TAE sin mayores explicaciones el consumidor podrá hacerse una idea del coste anual que supone el crédito y compararlo (a efectos de coste anual) con otros contratos y productos, pero nada más. Si no se explica adecuadamente el contrato, ignorará por completo cuándo podrá amortizar el crédito si es que efectúa una sola disposición y, de efectuar sucesivas disposiciones de tarjeta, dado el alto tipo aplicado y el bajo importe de cuota pactado, se verá irremediablemente atrapado pagando altos intereses en cada cuota sin apenas amortizar el capital, con mayor riesgo de incurrir en impagos que harán exponencialmente que el crédito llegue a ser impagable. Por ello, aunque a efectos de inclusión pudiera considerarse cumplidos los requisitos de información que determina el art. 12 LCC con la entrega de la INEu en los términos previstos en el apartado 4. de dicho artículo, resulta necesario un plus de información habida cuenta de las especiales características del producto aquí analizado.

El contrato revolvente litigioso como ya hemos señalado se sujeta a las previsiones de la LCC cuyo art. 11 (Asistencia al consumidor previa al contrato) dispone que:

«Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo»

No consta, pese a así haberlo negado la parte actora, que la entidad demandada hubiera previamente al contrato facilitado algún tipo de explicación adicional al contrato sobre la forma (compleja) en la que opera la tarjeta revolving, sin que las clausulas contractuales predispuestas y la INEu, que pudieran resultar suficientes para otro tipo de contratación bancaria, puedan suplir dicho vacío pues a través de ellas un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no puede, por sí solo, formarse una idea precisa del contenido y efectos del contrato de tarjeta revolving precisando, dada dicha especialidad y complejidad en que se desenvuelve el crédito, una adecuada explicación de sus efectos.

La falta de información precisa determina la ausencia de transparencia. Y aunque es cierto como expone la STS núm. 241/2013 que «la falta de transparencia (en las cláusulas) no supone necesariamente que sean desequilibradas» (apartado 250), tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente. Esto no sucede en las tarjetas revolving cuyo efecto negativo en el consumidor es evidente pues la falta de adecuada explicación provoca - o puede provocar - el sobreendeudamiento que a su vez hará que el consumidor quede "atrapado" en el contrato con evidente riesgo de insolvencia. Por ello consideramos que la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el pago e intereses de la tarjeta revolving litigiosa provoca su nulidad por abusivas en tanto, en contra de las exigencias de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Parafraseando a la Sentencia de la AP Madrid, sección 25, de 24 de abril de 2023 ( ROJ: SAP M 6425/2023 - ECLI:ES:APM:2023:6425):

«. las ESTIPULACIONES CONTRACTUALES cuestionadas, lleva a la SALA a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del REVOLVING- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización»

Y como nos dice la Sentencia de la AP Pontevedra, sección 1, de 31 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP PO 852/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:852)

«En estas condiciones, no resultaba posible que el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención en el anverso del TIN mensual o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual, cuya modalidad de pago venía a entrañar una vinculación a perpetuidad (.) ».

Esta misma resolución, en argumento que hacemos propio, sostiene que:

« (.) la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y en consecuencia, deben reputarse abusivas.

41.- En definitiva. en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.»

II. Reproducimos la cláusula litigiosa con el texto del propio contrato:

[Cláusula 7"Cálculo de los intereses" Los intereses se devengarán diariamente sobre la utilización del correspondiente crédito en base al tipo deudor anual vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad, y se obtiene de la siguiente fórmula . . . . Donde I= Importe total de los intereses mensuales A= saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima del seguro del mes anterior i= tipo deudor/nº de días del año Tipo deudor = tipo de interés nominal do= n.º de días del mes correspondientes al periodo de liquidación . n= número de disposiciones . D= Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondientes al periodo de liquidación. d1= número de días transcurridos desde la distintas disposiciones hasta el último día del mes. R= importe del principal adeudado de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondientes al periodo de liquidación . r= número de reembolsos . d2= número de días desde los diferentes reembolsos días hasta el último día del mes . P= importe del pago de la cuota mensual- intereses del mes anterior- importe de la prima del seguro del mes anterior. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes.]

III. No duda la sala de la falta de claridad del clausulado recogido en el apartado anterior y, sobre todo, de la ausencia de una explicación acerca de cómo mensualmente se iba a conformar la deuda que se iba generando y que se debía satisfacer como consecuencia de las disposiciones y compras que realizase el cliente, que es, a nuestro juicio, el principal escollo para apreciar la pretendida transparencia de las estipulaciones.

Como dice la sentencia madrileña antes parcialmente transcrita, dicha cláusula no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible. Tampoco ofrece[ información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto. Ni, finalmente, incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización. Carencias estas que nos llevan a concluir la falta de transparencia denunciada en la demanda.

IV. En resolución, consideramos que la cláusula de generación de intereses vinculados al uso de la línea de crédito no supera el segundo control de transparencia, relativo a la explicación y comprensión de su contenido, por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria formulada por la Sra. Arely y revocar en lo necesario la sentencia dictada en primer grado, imponiendo a la entidad bancaria las costas derivadas de la estimación de la demanda reconvencional conforme a al art 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

CUARTO. I. En cuanto a las consecuencias de la nulidad, es doctrina de esta sala, coincidente con la mayoritaria proclamada en otras audiencias provinciales que:

La declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios tanto por falta de incorporación como por falta de transparencia (y abusividad) determina que habrán de devolverse las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Pero ha de advertirse que el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato de tarjeta de crédito revolvente por lo que ha de entenderse que no puede tener existencia el contrato sin la presencia del interés so pena de alterar la causa del contrato y convertir lo que era un contrato oneroso en gratuito.

Por ello, teniendo en cuenta lo previsto en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC y en el pfo. primero in fine del art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) procede declarar la nulidad de la integridad del contrato pues no puede seguir subsistiendo sin tales cláusulas, que no pueden ser integradas, y no se aprecia que la nulidad del contrato pueda tener consecuencias perjudiciales para el consumidor que, aunque por usura, también ha impetrado la nulidad del contrato.

Declarada la nulidad contractual el prestatario deberá entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta-, con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades por él abonadas a las que se aplicará el interés legal desde que se hicieron.

La determinación de la cantidad debida podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.

QUINTO.- La demandada reconviniente en su escrito de impugnación de la sentencia aduce que se muestra conforme con el pronunciamiento referido a la estimación parcial de la demanda de Cofidis, tal y como se recoge en el fallo de la sentencia, pero que como motivo del recurso/impugnación alega que procede considerar que se ha estimado su pretensión subsidiariamente articulada y se ha producido una estimación íntegra de la demanda reconvencional formulada por la Sra. Arely, al haberse estimado las pretensiones subsidiarias contenidas en el petitum, al declararse la nulidad del contrato de línea de crédito por falta de transparencia con sus consecuencias legales y por así proclamarlo el principio el principio de efectividad del derecho de La Unión, habiendo señalado la reciente STS de 05 de octubre de 2023 - ROJ: STS 3898/2023- ECLI:ES:TS:2023:3898 que: «Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada.».

Estimamos, pues, el motivo de impugnación de la sentencia.

SEXTO. Costas de segunda instancia. La estimación en lo necesario del respectivo recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,