Sentencia Civil 427/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 574/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO: Cláusula 365/360 días

La parte actora solicitaba en su demanda que se declarase la nulidad de: " 5º.- La fórmula de cálculo de intereses conocida como base 365/360".

La sentencia recurrida desestima tal pretensión y la actora interesa que se revoque la sentencia en el sentido declarar tal nulidad.

La cláusula en cuestión establece:

Los intereses devengados por el préstamo calculados con arreglo a los tipos indicados en los párrafos anteriores de este apartado, se devengarán día a día, tomándose como base 1 año de 360 días, calculándose el número de días naturales transcurridos en cada liquidación. La fórmula utilizada para el cálculo de dichos intereses será la siguiente:

capital pendiente x número de días x interés nominal en %, todo ello dividido por 36.000.

Sin necesidad de realizar ningún cálculo matemático, como pretende la recurrente, que nada acredita, ni nada aporta, basta la propia literalidad de la cláusula para alcanzar la conclusión de que se trata de una cláusula de las conocidas como 365-366/360.

La cláusula dice que en el numerador de la fórmula se pondrá " el número de días naturales transcurridos en cada liquidación" y en el denominador 36.000. Por tanto, si las liquidaciones son mensuales, no ofrece dudas que la suma de los doce numeradores, de los doce meses que tiene un año, resultará 365 o 366 (si el año es bisiesto), mientras que en el denominador se dividirá siempre entre 360, que son 5 ó 6 días menos del año natural.

Por tanto, si la demandada no aplicó la fórmula en su literalidad, es a ella a quien le correspondía la carga de tal extremo.

La sentencia de Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 360/2021, de 25 de mayo , analizaba este tipo de cláusulas que incorporan las fórmulas matemáticas habitualmente utilizadas para el cálculo de los intereses. El supuesto que resolvía dicha sentencia era un caso en el que el método empleado era el del denominado «año comercial» 360/360, distinto al que ahora se analiza. Ahora bien, en la sentencia se realizan afirmaciones que resultan de aplicación ahora, aunque la fórmula empleada en el contrato objeto de este procedimiento es la 365/360.

La sentencia decía:

TERCERO.- Previsiones legales sobre el cálculo de intereses

1.- En la fecha de celebración del contrato, en nuestro ordenamiento jurídico no existía ninguna norma que contuviera expresamente la fórmula o método mediante la cual debían calcularse los intereses remuneratorios de los préstamos de dinero. Pero sí había algunas normas que ofrecían cierta orientación al respecto.

2.- El art. 60 CCom establece en su primer párrafo:

«En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días».

La Disposición Adicional Segunda de la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 dio una nueva redacción al segundo párrafo a dicho precepto, que parecía hacer inaplicable las previsiones del primer párrafo a los préstamos, al decir:

«Exceptúanse las letras de cambio, los pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que especialmente para ellos establecen la Ley Cambiaria y del Cheque y este Código respectivamente».

Sin embargo, ni la regulación del préstamo en el CCom contenía ninguna previsión diferente, ni se ha producido con posterioridad ninguna reforma en tal sentido, por lo que, a efectos de los cómputos temporales, actualmente no hay una regla especial para los préstamos de dinero.

3.- En cuanto que la Tasa Anual Equivalente (TAE) engloba los intereses remuneratorios, resultan relevantes las previsiones sobre su cálculo que se contienen en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).

En las cuatro disposiciones citadas se recoge el denominado método con equilibrio o 365/365, es decir, que las anualidades se computan a todos los efectos con 365 días, como prevé el párrafo primero del art. 60 CCom .

4.- Con posterioridad a la fecha de celebración del contrato, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ha mantenido el mismo criterio al hacer mención a la TAE (Anexo II) y también indica que el número de días del año es 365 (366 los bisiestos).

CUARTO.- Las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses. Los usos mercantiles

1.- Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.

Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador:

a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días.

b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días.

c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días.

d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

2.- Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

3.- Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica «el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses».

4.- Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom . Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario , porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

5.- En todo caso, resulta cuando menos dudoso que dicha práctica bancaria pudiera considerarse propiamente un uso de comercio, en el sentido correcto del art. 2 CCom , dado su carácter unilateral y de uniformidad discutible. Como declaró la sentencia 313/1994, de 8 de abril :

«la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica ("oppinio iuris"), que, a su vez, encuentra su origen en una voluntad concorde de las partes, aquí inexistente».

La jurisprudencia de esta sala siempre ha sido prudente en cuanto a la consideración de los usos bancarios como costumbre mercantil, insistiendo en que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios y lo que son meras prácticas bancarias ( sentencias 232/1983, de 29 de abril ; 320/1988, de 21 de abril ; 686/1994, de 11 de julio ; y 394/2011, de 15 de junio ).

6.- Como consecuencia de ello, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), lo determinante es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

QUINTO.- Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios

1 .- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

2.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

En este caso, la cláusula que ahora se analiza, introducida en un párrafo dentro de la cláusula 2.2.5 " Tipo de interés ordinario" no pasa el control de transparencia, pues tras una farragosa descripción del tipo de interés aplicable, se introduce la fórmula para la liquidación de los intereses en los términos expuestos, es decir, fijando el periodo de tiempo a liquidar mediante la fórmula 365-366/360, lo que se considera que ha impedido al actor detectar en que esta fórmula de cálculo incrementaba la onerosidad del contrato en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

La cláusula controvertida es abusiva pues incrementa de forma ineludible la carga económica que debe soportar el actor, y, además, porque desprecia la equitativa consideración de que el interés se debe por el período de tiempo real durante el cual se disfruta de un capital ajeno, y no por otro que pudiese resultar más ventajoso para la entidad bancaria.

Consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la cláusula que establece para el cálculo de intereses remuneratorios una fórmula que toma en consideración el año natural de 365 en el numerador y el año comercial de 360 días en el denominador, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 29/3/2006, por falta de transparencia y ser la misma abusiva y, en consecuencia, se condena a la demandada a realizar un recalculo de los intereses ordinarios aplicando una fórmula 365/365 en años normales y 366/366 en años bisiestos y, si efectuado tal recálculo resultare un saldo a favor de la parte demandante, deberá reintegrarse éste, más los intereses legales desde la fecha de cada cuota excedida.

SEGUNDO.- Comisión de apertura.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29/3/2006 y condena a la recurrente a reintegrar a la actora la cantidad abonada en tal concepto.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento alegando, en lo fundamental, que "en contra de lo que se dice en la sentencia del Juzgado dicho desde el máximo respeto y en estricto sentido de defensa, el TJUE ha venido a ratificar el criterio de nuestro Tribunal Supremo, contenido en la sentencia 44/2019 de 23 de enero, el cual sigue siendo perfectamente válido tras la reciente e indicada sentencia del TJUE".

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección de la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras, en la sentencia, Nº 703, 28 de octubre de 2020, diciendo:

"SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, sin perjuicio de que esta sala no suspendió asuntos en trámite por cuestiones prejudiciales presentadas en otros procedimientos, la cuestión citada fue resuelta por STJUE DE 16 de julio 2020.En consecuencia no procede estimar esta petición.

Por lo que se refiere a la procedencia de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura:

Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2020 , a la luz de la doctrina fijada por la STJUE de 20 de julio de 2020, resolvió modificar el criterio para adaptarlo a la jurisprudencia vigente:

"La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia. Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. " La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. .......11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria."

- " La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."

- " La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto".

- "« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, " En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida".

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

" Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato." Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020. Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar :

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76 .- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- " El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente." En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

La aplicación de dichos razonamientos al caso, en el que al igual que en aquel no se ha practicado prueba acreditativa de los extremos expuestos, nos llevan a revocar el pronunciamiento de instancia relativo a la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura.

En consecuencia, se condena a la entidad prestamista a reintegrar la suma satisfecha por los prestatarios por esta comisión de apertura".

Esta sección de la Audiencia Provincial de Baleares, tras la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, ha dictado la sentencia, de fecha 3 de mayo de 2023, en la que decía:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023 responde a las cuestiones prejudiciales que en relación a la comisión de apertura planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021 . De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:

-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.

-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.

-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.

-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.

Tales razonamientos resultan de aplicación al presente supuesto.

En este caso la cláusula controvertida tiene el contenido siguiente:

Por tanto, conforme a los parámetros expuestos en el fundamento jurídico anterior, el recurso se desestima, pues como se señala en la sentencia de fecha 3 de mayo de 2023, antes citada: " ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que les impone el pago de una comisión de apertura, de su función dentro del contrato de préstamo, ni se desprende del contrato los servicios que se retribuyen por lo que no consta que tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión sin poder valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Tampoco se ha demostrado por la entidad financiera que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, ni, en consecuencia, que el consumidor haya podido comprobar que no existe solapamiento entre los distintos servicios que se retribuyen".

TERCERO: Costas de primera instancia

La estimación del recurso interpuesto por la parte actora supone que su demanda se estima íntegramente y, en consecuencia, procede también estimar el recurso de apelación en el motivo relativo a las costas de primera instancia y condenar a la demanda a su pago a la parte actora ( art. 394 LEC)

CUARTO: Costas de segunda instancia.

El recurso interpuesto por la parte actora se estima, en consecuencia, no se hace imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC)

El recurso de apelación interpuesto por Banca March, SA se desestima por lo que se le imponen las costas de la segunda instancia a la recurrente ( art. 398 LEC).

QUINTO: En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir por la recurrente así como la pérdida del depósito a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,