Sentencia Civil 417/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 62/2023 de 25 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Cuestiones objeto de la apelación

La parte actora BALEARIC SEA VIEW SL ejercita una acción posesorio de suspensión de obra nueva dirigida contra EMEVA GOLF SL , en cuyo suplico se solicita: se dicte sentencia por la que estimando la demanda se condene a la ejecutada a no realizar la explotación ni continuar con la construcción de la pasarela ni otros actos impeditivos de la explotación de la concesión de la pasarela que tiene la demandante hasta el año 2036 por cesión de finca donde se ubica dicha pasarela, con el apercibimiento de que, de no efectuarlo, se acordará la paralización de la misma, y la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de explotar la concesión por lo construido, valorado en 37.031,39 euros.

La demandada se opuso a la demanda alegando falta de competencia en todo a lo que afecta a la supuesta concesión administrativa por ser competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa, falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento y falta de requisitos del interdicto de obra nueva.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, por estimar en primera lugar que la obra estaba terminada al tiempo de ordenarse la suspensión según certificado del arquitecto y final de obra, y porque además no se ha acreditado la legitimación activa de la actora, ni la pasiva de la demandada, quien ostenta un concesión administrativa para construir y explotar la pasarela. Finalmente, la Juez a quo considera que las cuestiones que se susciten en el actor y el Ayuntamiento por el convenio de cesión gratuito del terreno y el supuesto error del Ayuntamiento al conceder una nueva concesión, debería ventilarse ante la Administración, pero no ante la Jurisdicción Civil.

Dicha resolución es apelada por la representación BALEARIC SEA VIEW SL, quien sostiene que la sentencia debe ser revocado por los siguientes motivos:

1º.- De la lenta sustanciación del procedimiento en mahón,

2º.- Infracción procesal por omisión de motivación fáctica de una supuesta carencia sobrevenida de objeto y renuncia de acción.

3º.-Error en la valoración de la prueba toda vez que la obra no estaba terminada al presentarse la demanda.

4º.- Considera que es el poseedor legítimo, toda vez que con la escritura notarial motivador de la inscripción registral de la cesión modal, así inscrita, se acredita el derecho posesorio medial del actora; y más aún acreditada la diversidad de títulos administrativos de las partes. Que la demandada aportó en el acto el juico concesión "sobre. Que la parte actora tiene "concesión uso privativo de obra y explotación por 30 años, por canon único por cesión de terreno", tras el momento de la inscripción registral.

5º.- Impugna la condena en costas, por estimar que la temeridad no está justificada y que en todo caso concurren dudas de hecho.

La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia respecto a dicho pronunciamiento, toda vez que estima que la demandada EMEVA GOLF S.L es ajena al primer procedimiento de Diligencias Preliminares presentado ante otro juzgado de Mahón, del cual no tuvo conocimiento. En segundo lugar, que no concurren los requisitos del interdicto porque la obra estaba terminada, así resulta del propio informe del perito de la demandada , y considera correcta la valoración efectuada por la Magistrada respecto a las conclusiones. En tercer lugar, estima necesaria la confirmación a la condena en costas expuesta en la sentencia.

Vista las cuestiones planteadas por las partes en este recurso procede examinar cada una de ellas.

SEGUNDO.- Demora de los Juzgados de Mahón

En cuanto a la existencia de un procedimiento previo ante el Juzgado núm. 1 por el que se solicita diligencias preliminares, es ajeno a este procedimiento posesorio, dado que se trata de unas diligencias preliminares en las que no fue parte EMEVA GOLF S.L.

En cuanto a la duración del presente procedimiento, cabe destacar el siguiente iter procesal:

1º)la demanda se presenta el día 9 de mayo de 2022.

2º) Por el Juzgado, con carácter previo a su admisión el día 7 de junio de 2022, se requiere a la actora de subsanación por falta de presentación de la tasa.

3º) El día 8 de junio de 2022 ,se presenta la tasa por parte de Balearic Sea View S.L.

4º) El día 17 de junio de 2022 se dicta decreto de admisión a trámite y traslado a la Magistrada para resolver sobre la suspensión.

5º)El día 4 de Julio de 2022 la Magistrada resuelve sobre la orden de suspensión.

6º) El día 15 de julio de 2022, se practica el requerimiento a la demanda a EMEVA GOLF S.L para que suspenda la obra, y la misma contesta al requerimiento en el sentido que no puede suspender la obra porque la misma está terminada.

Examinado la tramitación seguida, debe decirse que no hay un retraso imputable al Juzgado, sino a la propia presentación deficiente de la demanda por la parte actora que no acompaña la tasa. Dicha circunstancia, impide al Letrado de la Administración de Justicia dar curso a la demanda, tal y como se desprende del art.8 de la Ley Ley 10/2012, de 20 de noviembre. El tiempo empleado para admitir y suspender la obra, estaría dentro de los márgenes que pueden considerare normales para la tramitación del procedimiento. Además, el tiempo de la tramitación de este procedimiento, no será tampoco relevante a los efectos de determinar que la obra estaba terminada, por los motivos que se expondrá en el siguiente fundamento de derecho.

Se desestima el motivo de apelación.

TERCERO.- Infracción procesal por omisión de motivación fáctica de una supuesta carencia sobrevenida de objeto y renuncia de acción.

La Magistrada interpreta una frase referida pro el apelante, al tiempo de emitir sus conclusiones en el acto del juicio oral, pudiendo ser un exceso verbal del mismo, pero sin consecuencias en el resultado del proceso, dado que en todo caso la Magistrada funda su determinación de que la obra estaba terminada en otros medios de prueba articulados durante el juicio, y a los cuales, es cierto que añade el comentario del Letrado en fase de conclusiones. Es decir, en las sentencias la Magistrada examina la cuestión controvertida por motivos de fondo mediante la correspondiente valoración de la prueba y no por carencia sobrevenida del objeto ni renuncia de la acción, dado que no es éste el efecto previsto en la sentencia. Luego, los términos o las palabras del letrado son interpretables en uno u otro sentido, pero en todo caso el fundamento de la sentencia se asienta principalmente en los medios de prueba practicados (documental y pericial) y no solo en el supuesto reconocimiento de hechos manifestado por el Letrado.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba toda vez que la obra no estaba terminada al presentarse la demanda.

La sentencia de primera instancia, considera que la obra está terminada, y efectúa la siguiente valoración de la prueba: "En este caso, de la documentación obrante en las actuaciones y de la prueba practicada en el acto de la vista se concluye, sin necesidad de valorar en profundidad toda la documentación remitida por el Ayuntamiento de Mahón, que la demanda formulada por Balearic Sea View, S.L. no puede prosperar, pues al interponer la demanda, el 09/05/2022, así como, obviamente, al acordarse por el Juzgado la paralización inmediata de la obra, la misma se encontraba ya terminada. Así lo demuestra el certificado final de obra acompañado por la demandada (documento nº 10 de la contestación), el propio informe pericial de la demandante (documento nº 4), acompañado a la demanda, que adjunta fotografías donde se observa la obra finalizada, con el local con mesas preparadas para prestar el servicio de hostelería, y que fue ratificado en la vista por el perito Sr. Edmundo, así como por el reconocimiento del letrado de la actora en conclusiones de que la obra se encuentra terminada.".

Por su parte , la demandante estima que la obra no estaba terminada, en concreto cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz y considera que aplicando esa doctrina a este caso, el certificado final de obra emitido por el director de obra, Sr. Eliseo, en fecha 11-6-2022 (documento nº 10 de la contestación), es posterior a la demanda de 4.05.2022. Que el documento oficial sería su registro en el Ayuntamiento que será incluso posterior y que el demandado no ha aportado, la resolución del final de obra registrada ni la emitida por los técnicos del Ayuntamiento, pese a su facilidad de prueba ( art. 217.6 LEC).

La apelada sostiene que a la fecha de la interposición de la demanda de interdicto de obra nueva, no cabía presentar la misma porque la obra que se trataba de paralizar ya estaba finalizada. En aquel momento se aportó incluso certificación de fin de obra suscrita por el arquitecto responsable de la misma. A mayor abundamiento, el propio perito aportado por la actora recurrente, no sólo reflejó en su informe (previo a la demanda, no se olvide) datos suficientes para comprobar que la obra había concluido, datos que la juzgadora a quo ya recogió en sentencia, sino que, en el juicio, reconoció expresamente que, ya en el momento de firmar su informe, la obra había concluido totalmente.

Examinada la documentación, resulta que el certificado final de obra se firma pro el arquitecto em fecha 11 de julio de 2022. Por otra parte, del reportaje fotográfico presentado por la actora con el peritaje del Sr. Edmundo, resultan fotografías de la obra durante la construcción y al término de la misma, y su dictamen está fechada el día 28 de abril de 2022, y por tanto con carácter previo a presentar la demanda. Del mismo dictamen del Sr. Edmundo y sus aclaraciones, resulta que la obra estaba terminada, incluso se observa que ya están instaladas las mesas y los asientos.

En suma, de la documental gráfica y del certificado final de obra del Ayuntamiento consta claramente que la obra estaba terminada a nivel constructivo, aun cuando no se tuviera el final de obra municipal. Dicho criterio, se estima suficiente atendida la finalidad del presente juicio posesorio que es suspender una obra para proteger al actor de la perturbación en su posesión. No obstante, cuando la obra ha concluido , dicha finalidad cautelar , deja de tener sentido. En cuanto a los requisitos administrativos, no son necesariamente exportables al ámbito civil, en el sentido que pueden coadyuvar a resolver un asunto pero en todo caso no son determinantes, lo transcendente es si tiene sentido suspender una obra físicamente terminada, aun cuando no lo esté administrativamente por faltar el certificado del Ayuntamiento. En dicho sentido puede traerse a colación auto del Tribunal Supremo de inadmisión de recurso de casación de fecha 6 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:10872 ª) que inadmite el recurso precisamente por fundarse el concepto administrativo del certificado final de obra y se expresa en los siguientes términos:

"SEGUNDO. El recurso de casación se articula en un único motivo de casación en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 20, 28 y 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, se alega la existencia de interés casacional, citando como opuestas a la recurrida las Resoluciones de la Dirección General del Registro y Notariado de fechas 26 de febrero de 2018, 15 de enero de 2010 y 25 de marzo de 2011. A lo largo del motivo la parte recurrente que la obra no está finalizada al no haberse emitido por la autoridad administrativa el certificado de finalización de la obra.

TERCERO. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguiente razones:

a) Por alegarse la infracción de normas administrativas que carecen de la virtualidad necesaria para sustentar un recurso de casación civil ( artículo 483.2.3º, en relación con el artículo 477.1 de la LEC ).

Alegado en el único motivo en que se articula el recurso de casación la infracción de los artículos 20 , 28 y 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , resulta que tales infracciones no pueden sustentar un recurso de casación civil al tratarse de normas administrativas

Esta Sala ha reiterado que el recurso de casación debe fundarse en la infracción de normas de derecho privado, civiles o mercantiles, con categoría de ley o asimiladas a las leyes ( SSTS de 30 de septiembre de 1991 y 23 de noviembre de 1994 ), pero no en otras de naturaleza administrativa ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 , 31 de diciembre de 1991 , 19 de mayo de 1992 y 28 de octubre de 1994 ), o de carácter reglamentario ( SSTS de 30 de septiembre de 1991 y 29 de junio de 1993 , 2 de enero de 1998, RC n.º 1877/1994 y de 14 de abril de 2003, RC n.º 2603/1999 ). De manera que la disposición de naturaleza administrativa solo podrá ser invocada en un recurso de casación en apoyo de la infracción de la norma civil o mercantil sustantiva aplicable a la controversia ( ATS de 25 de enero de 2005, RQ n.º 1242/2004 ), lo que no acontece en el presente caso al ser tales preceptos los únicos citados como infringidos en el recurso.".

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido, atendida la naturaleza cautelar del procedimiento posesorio de suspensión de obra y los requisitos exigidos, entre ellos que la obra no está terminada, pudiendo citar sentencia núm. 329/2008, de 5 de noviembre, de esta misma Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial, en su FJ 2º, que recuerda la siguiente doctrina:

"En definitiva, este proceso 'tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial' ( STS 14 junio 1985 ). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar" ( sentencia de la Sección 4ª de 27 de abril de 2004 ). Dichas precisiones tienen plena vigencia con respecto al proceso disciplinado en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ".

En suma, debe ratificarse por acertada la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de primera Instancia sobre el concepto de "obra terminada".

Se desestima el recurso de apelación.

QUINTO.- Finalmente se cuestiona el título posesorio de la demandada, frente al derecho de la actora .

La apelante invoca una concesión administrativa del uso de la explotación del vuelo por 30 años, superior a los 20 años previstos por la concesión de la demandada.

La apelada estima:

a) Que Menturfe SL nunca vio otorgada a su favor concesión alguna sobre el vuelo del solar en cuestión (toda concesión precisade una resolución administrativa en tal sentido, pero también de un acuerdo entre las partes tras constatarse el cumplimiento de los requisitos exigidos, acuerdo éste que no se produjo en ningún caso).

b) Que no existió transmisión alguna por parte de Menturfe SL a Balearic Sea View SL, con aquiescencia expresa del Ayuntamiento, de una concesión que ni tan siquiera había existido.

c) Que no le consta al Ayuntamiento, en el expediente

administrativo correspondiente, solicitud alguna de transmisión de concesión.

d) Que Emeva Golf SL, cuenta con los oportunos permisos para

la realización de las obras y de desempeño de actividad, en una terraza cuyo derecho de vuelo consta concedido por resolución de concesión administrativa.

La sentencia de primera instancia no consideró título suficiente el presentado por la actora, de acuerdo con la siguiente valoración de la prueba efectuada por la misma: "A mayor abundamiento, tampoco parece que la demandante ostente legitimación activa y la demandada legitimación pasiva, pues habiendo acreditado la demandada su derecho a construir y explotar la pasarela, mediante los documentos procedentes del Ayuntamiento de Mahón de otorgamiento de la concesión, que la demandante admite ya en la demanda, cuando refiere que Emeva Golf, S.L. ha construido una pasarela según acuerdo municipal de licencia de obras expt. CM 2116LO0135 de octubre de 2018, resulta cuestionable que Balearic Sea View, S.L. ostente tal derecho, habida cuenta de que la documentación de la cesión de Menturfe, S.L. carece de solidez, por cuanto una concesión administrativa está sometida a unos requisitos estrictos para su válida transmisión e, incluso, parece dudoso que la mercantil cedente tuviera una concesión en vigor cuando supuestamente cedió su derecho a la actora; en

todo caso, si el Ayuntamiento de Mahón erró al otorgar la concesión administrativa al demandado, será una cuestión a resolver con la Administración, no en la jurisdicción civil y,menos aún, por medio del interdicto de obra nueva, que carece de efectos de cosa juzgada".

Examinada de nuevo la prueba practicada nos encontramos con la siguiente documentación, extraída del expediente administrativo:

Menturfe SL, que no Balearic Sea View SL, cedió en fecha 4.12.2007 al Ayuntamiento una parte de un solar para la construcción de un ascensor conforme Plan de Ordenación Urbano Municipal. Que existía una propuesta para que a cambio de la cesión gratuita, Menturfe s.l obtuviera la concesión de la explotación de una terraza, pero ni el contrato ni el pliego de condiciones de dicha concesión llegó a firmarse, según obra en el expediente administrativo (vid. expediente Ayuntamiento).

Por el contrario, por acuerdo de 16 de diciembre de 2019, de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Mahón, se concedió el uso del vuelo de 66 m2 de dominio público a Ovidio, para la construcción de una pasarela vinculada a la actividad de bar restaurante por un periodo de 20 años (vid. doc. 2, y 3 de la contestación y expediente administrativo - acontecimiento 91-) y se concedió la licencia de obra para su construcción.

Luego no existe duda que quien ostenta la concesión para la explotación del vuelo de un terreno de dominio público es la sociedad demandada y no MENTURFE ni la actora. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que el actor estime conveniente, pero no contra EMEVA GOLF SL o su administrador, quien es el legítimo titular de la concesión administrativa y por tanto quien ostenta la posesión material, al tiempo de presentarse la demanda.

En suma, no concurren los requisitos previstos por la doctrina para la estimación de la acción posesoria planteada, dado que el actor no es poseedor actual, el demandado si es titular actual de la concesión y la obra tampoco está en construcción sino completamente terminada. En dicho sentido puede citarse sentencia núm. 329/2008, de 5 de noviembre, de esta misma Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial, en su FJ 2º, en la cual se describía los requisitos exigidos para que proceda la acción posesoria de suspensión de obra nueva:

" Respecto del interdicto de obra nueva este Tribunal ha señalado reiteradamente, ad exemplum en la Sentencia de fecha 6-junio-2008 , que: "En cuanto a los requisitos para que prospere un interdicto de obra nueva, los mismos se hallan acertadamente recogidos en la sentencia de instancia y no son objeto de controversia, sino tan solo en su aplicación al caso concreto, con lo cual, y a modo de resumen, señalamos que, a falta de una concreción legal adecuada en los artículos 250.1.5 y 441.2 de la LEC , la doctrina legal exige los siguientes: a) Objetivos, consistentes en, 1º) Que se realice una construcción material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento; 2º).- Que con dicha construcción se perjudique, moleste o se origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y b) Subjetivos, consistentes en la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor".

Se desestima el motivo de la apelación.

SEXTO. - Costas de primera instancia

La desestimación del recurso, conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia, incluida la condena en costas, de conformidad con el principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de la LEC. Pese a ello, debe revisarse la condena en costas por litigar con temeridad, recurrida por la apelante en esta alzada.

Tal y como reseña la sentencia de esta misma Audiencia , Sección Tercera, de fecha 29 de marzo de 2023 (ROJ: SAP IB 572/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:572 ) , con remisión a la doctrina del Tribunal Supremo , el principio de temeridad, es una excepción al principio de vencimiento objetivo, que exige motivación, y se expresa en los siguientes términos:

"Centrado el debate procesal en esta alzada en el pronunciamiento sobre costas que contiene la sentencia apelada, cumple recordar de entrada que nuestro sistema procesal considera la naturaleza de orden público de las normas reguladoras de las costas procesales, circunstancia que determina que el pronunciamiento condenatorio no esté sujeto al principio de rogación ( S TS 398/2008, de 13 de mayo ) y, en segundo lugar, que el criterio general y objetivo que establece dicho sistema es el del vencimiento, de modo que la imposición de costas a la parte vencida será su consecuencia natural, sólo exceptuable en los supuestos legalmente previstos, cuáles son los casos de existencia de serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC ) y de apreciación de mala fe ( art. 394.2 LEC ), debiendo explicitarse en la resolución que así lo acuerde la debida motivación ( SS TC 107/2006 , 53/2007 y 120/2007 , entre otras muchas). El sistema, por último, se complementa con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda (S TS 14.12.15).".

El motivo por el cual considera la Magistrada que deben imponerse las costas por temeridad, es porque la obra estaba terminada al tiempo de presentar la demanda. Sin embargo, siendo cierta dicha circunstancia, no puede obviarse que la actora previamente a interponer la demanda posesoria de suspensión , remitió el día 7 de abril de 2022 un burofax a Emeva Golf, que resultó entregado, por lo que pudiendo en dicha fecha no estar concluida la obra, y habiendo advertido a la demandada de la demanda que pretendía presentar la demanda de suspensión de obra, es por lo que no se estima la temeridad manifestada por la Magistrada de Primera Instancia.

Se estima el recurso sobre dicho punto.

SÉPTIMO.- Costas de Segunda Instancia .

El artículo 398 de la LEC, establece que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se imponen las costas a la recurrente, por lo que no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares,