Sentencia Civil 477/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 632/2022 de 25 de julio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio la parte actora alegaba que, en fecha 1 de diciembre de 2017, firmaron un contrato con la hoy demandada, "Schedir Investment, S.L." un contrato de opción de compra sobre una vivienda unifamiliar aislada con piscina, sita en la CALLE000 nº NUM000, Urbanización DIRECCION000, de Puerto de Andratx, Mallorca. Se adjunta dicho contrato como documento nº 1. Considerando la representación procesal de la parte actora relevante, para el presente procedimiento, hacer constar lo siguiente:

"Estipulación I.-

"La finca se encuentra libre de cargas y arrendatarios y al corriente en el pago de impuestos, gastos de comunidad ordinarios y extraordinarios y todo tipo de gastos y suministros"

"Manifiesta igualmente la concedente que sobre la propiedad no existen expedientes por infracción urbanística alguna o de cualquier otro tipo y que la descripción del inmueble realizada e incluida en el Registro de la Propiedad, no es conforme a la realidad. La descripción real se muestra en el anexo I (plano)"

Condición A.- El precio de la Opción se fijó en la suma de 270.000 €.

Condición B.- El plazo para el ejercicio de la opción debería ser ejercitado entre el 1 de septiembre y el 31 de octubre de 2018.

Condición C.1ª.- En caso de Ejercicio de la Opción, el precio que se fijaba como precio de venta del inmueble, ascendía a 2.700.000 €, correspondiendo a la finca 2.500.000 € y 200.000 € al inventario de mobiliario existente.

Condición C.4ª.- "La propiedad se transmitirá como cuerpo cierto, y en el momento de la escritura pública, estará libre de cualquier carga, gravamen, libre de inquilinos y ocupantes y al corriente en el pago de impuesto, gastos y suministros de cualquier tipo así como de gastos comunes ordinarios o extraordinarios aprobados hasta la fecha.

Condición D.- Ejercicio de la Opción. Incumplimiento del contrato. En el caso de que la opción de compra concedida no se ejercitase dentro del plazo estipulado en el presente contrato por causas imputables a la CEDENTE, la OPTANTE podrá optar entre:

a.- Exigir el cumplimiento del presente contrato, y formalizar la compraventa, abonando la cantidad estipulada por la misma.

b.- Dar por resuelto de pleno derecho el presente documento. En este caso, la parte CEDENTE deberá devolver a la parte OPTANTE/compradora el depósito entregado en su día, y además la parte CEDENTE/vendedora vendrá obligada a indemnizar a la parte OPTANTE/compradora, en un plazo máximo de 5 días laborables desde la fecha fijada para la firma de la escritura pública, con una cantidad igual a la del precio o prima de opción abonada en su día, en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados."

Añadía la demanda que "Los Sres. Evelio Gema procedieron al pago de la prima de la opción, con lo cual el contrato comenzó a desplegar todos sus efectos, tal y como se acordó en la cláusula A. Conforme al texto contractual suscrito, el inmueble gozaba de apariencia de legalidad y la parte vendedora se obligaba a venderlo libre de cualesquiera cargas y gravámenes, con la salvedad de una discrepancia entre la inscripción registral y la catastral, advirtiendo la mercantil vendedora sobre dicha diferencia entre la "descripción" en el Registro de la Propiedad y la realidad existente, tal y como consta en el expositivo primero del contrato."

Destaca la actora que la vendedora, "Schedir Investment, S.L.", tiene como objeto social operaciones y actividades de carácter inmobiliario, de arquitectura y urbanismo (justificante como documento nº 2).

Seguidamente, la demanda narra las vicisitudes seguidas después, en orden a obtener financiación bancaria, contexto en el que terminaron conociendo que gran parte de los metros construidos eran ilegalizables, por lo que solicitaron (mediante burofax de fecha 11 de octubre de 2018, certificado el 15 de dicho mes) la resolución del contrato, denunciando en autos lo que se dirá:

"NOVENO.- Ausencia de información a los Sres. Evelio Gema sobre la gravísima e irremediable situación de ilegalidad del inmueble y la imposibilidad de reformarlo íntegramente.-

Los Sres. Evelio Gema consideran que la mercantil vendedora les debería haber advertido de forma expresa sobre la enorme magnitud del grave problema que afectaba a la vivienda objeto de compra, y la imposibilidad de legalizar las múltiples dependencias construidas y reformadas ilegalmente por la mercantil vendedora.

DÉCIMO.- Ocultaciones de la mercantil vendedora.- Es evidente que de modo capcioso la mercantil demandada ocultó una información absolutamente relevante y esencial para el buen fin del contrato en cuanto al inmueble objeto de venta.

El objeto de la venta era una vivienda unifamiliar aislada con piscina, descrita en el

contrato de opción, con planos y que se compraba como cuerpo cierto.

Esto es lo que los Sres. Evelio Gema creían comprar, pero dada la ilegalidad de prácticamente la mitad de la casa, y el hecho de que ni siquiera se podía legalizar y ni tampoco solicitar ni siquiera una licencia de obra menor, hacía que la casa deviniera en inviable para el fin que se adquirió, siendo todo esto absolutamente desconocido por los optantes-compradores en la fecha de la compra, y ocultado por la mercantil vendedora bajo una apariencia de simple discrepancia entre el registro y

realidad física.

UNDÉCIMO.- Requerimientos previos a la demanda judicial.- Vista esta situación, y antes de finalizar el plazo para el ejercicio de la opción de compra, en concreto el día 11 de octubre de 2018, mis mandantes enviaron un burofax a la empresa vendedora recogiendo todo lo anteriormente relatado, y resaltando lo siguiente:

"La gravedad de las ilegalidades y su imposibilidad de legalización no era conocida por nosotros en el momento en que firmamos la opción, por lo que no resulta posible ejercitar la opción de compra de la vivienda, por las causas expuestas, imputables a Uds., por lo que, conforme a la estipulación D-b) del contrato, damos por resuelto el contrato de opción y solicitamos la devolución en el plazo de 5 días de los 270.000 € transferidos el año pasado, más otro tanto idéntico en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Subsidiariamente a lo anterior, para el caso de que no se proceda a la resolución del contrato, entendemos que por nuestra parte hubo error en la prestación del consentimiento, ya que si hubiéramos sabido el gravísimo estado de ilegalidad del inmueble y su imposibilidad de legalizarlo y reformarlo, no habríamos firmado el contrato de opción de compra y como consecuencia de ello, el contrato de opción es nulo, por lo que se nos deben devolver los 270.000 € transferidos, los intereses devengados por dicha suma y 270.000 € por los daños y perjuicios que hemos sufrido, al ser imputable a ustedes que nos hayan ocultado los problemas descritos.

Doc. 10 burofax.

Dicho Burofax, fue respondido con fecha 1 de Noviembre de 2018, en el sorprendente sentido de indicar en resumen que se disponía de toda la información (obviando que en todo momento que la vendedora - que sí sabía y conocía (o por lo menos debía conocer) toda la situación de ilegalidad - nada hizo constar al respecto en el contrato de opción, y no sólo eso, sino que se obligó a vender el inmueble libre de toda carga y gravamen.

¿Qué mayor carga que la ilegalidad de casi la mitad de la casa?

La entidad vendedora manifestó que no se ejercitaba la opción por un problema financiero, usando de un modo capcioso la solicitud por parte de las entidades financieras de regularizar los metros cuadrados que no figuraban inscritos a fin de obtener la hipoteca, obviando, que es precisamente por ese trámite por el que se descubrió la realidad urbanística que afectaba a la vivienda.

Doc. 11 burofax de la mercantil cedente-vendedora."

En consecuencia, se solicitaba en el suplico de la demanda que se dictara sentencia con los pronunciamientos siguientes:

"1º) SE DECLARE la resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las partes en fecha 1 de diciembre de 2017.

2º) SE CONDENE a la mercantil demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 270.000 €, y otros 270.000 € en concepto de daños y perjuicios, según establecía el clausulado de dicho contrato.

SUBSIDIARIAMENTE interesa que en la Sentencia SE DECLARE la nulidad del contrato de opción de compra de fecha 1 de diciembre de 2017 suscrito entre la entidad SCHEDIR INVESTMENT S.L. y D. Evelio Y Dª. Gema, al adolecer el consentimiento prestado por D. Evelio y Doña Gema de vicio de error, CONDENANDO a la mercantil demandada a devolver a los actores la cantidad entregada de 270.000 €, más los intereses correspondientes.

En todo caso, con expresa imposición en costas a la demanda."

La parte demandada se opuso alegando, esencialmente, que los actores disponían de toda la información urbanística de la vivienda, por lo que conocían su situación urbanística y contaban con su propio asesoramiento; que si los actores no ejercitaron la opción de compra fue por falta de financiación; y que las zonas ilegalizables no afectaban a ningún elemento esencial de la edificación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia centró el debate en el análisis del pretendido incumplimiento de dos cuestiones distintas: la primera, incumplimiento del vendedor en cuanto a las cláusulas contractuales que declaraban el inmueble libre de cargas y gravámenes y libre de infracciones urbanísticas. La segunda, por incumplimiento por mutación del objeto del contrato (y, en ambos casos, consecuente frustración de su fin). Cuestiones que, una vez analizadas, concluyeron en una desestimación de la demanda en base a los razonamientos cuyos principales puntos se pasan a transcribir:

"Lo cierto es que el contrato no contiene una manifestación o declaración de la vendedora relativa a la inexistencia de infracciones urbanísticas sino que se refiere a la inexistencia de expedientes por infracción urbanística. La parte actora parece equiparar uno y otro concepto y cierto es que, en principio, parece una equiparación hasta cierto punto razonable salvo en el caso de que la parte actora tuviera conocimiento efectivo de la existencia de irregularidades.

En tal caso, la distinción (el uso de un término y no del otro) cobra pleno significado puesto que, siendo conocida la existencia de irregularidades, la manifestación evitaría que la compradora pechara con una inminente sanción urbanística. El hecho de ese conocimiento y sus consecuencias se examinan más abajo.

Pues bien, de la prueba obrante en autos resulta que lo actores tenían conocimiento de la existencia de irregularidades en la vivienda.

- En efecto, en primer lugar, el propio contrato de opción de compra refleja que la realidad registral no se corresponde con la realidad física.

- En segundo lugar, el testigo Roque, abogado que asesoró a los actores en los comienzos de la operación, que es especialista en materia urbanística y que declaró disponer de un equipo de técnicos para el examen de la situación urbanística de los inmuebles en relación a los que le realizan los encargos, manifestó que, previamente a la firma del contrato objeto de autos, pudo apreciar irregularidades en la vivienda y en la piscina, en el sentido de que existían partes que no constaban en Registro ni en Catastro.

- Manifestó así mismo que informó a los actores de la existencia de irregularidades y que los actores se encontraban asesorados, además, por un arquitecto, Ruperto, que tenía contacto directo con ellos y con el que hicieron visitas a la vivienda.

- El testigo indicó que habló con el arquitecto y que esté le comunicó que había informado a los actores de las irregularidades. De hecho, el testigo manifestó que se desvinculó de la operación porque no le gustaba y los actores querían continuar con ella a pesar de las irregularidades, hasta el punto de que firmaron un documento que eximía de responsabilidad al declarante.

El contenido de esa testifical se ve respaldado por la documental obrante en autos. Así, el Documento 7 de la contestación a la demanda (traducido en Documento 11 de contestación) es un email de 20 de noviembre de 2017 remitido por el entonces abogado de los actores, Roque, a los actores en el que les comunica que ha realizado su examen inicial de la operación, desde un punto de vista legal, y que no tiene buenas noticias y les expone que hay una discrepancia considerable entre los metros reales y los inscritos y que todas las partes de la edificación que conforma la realidad física de la vivienda deben ser inscritos en el Registro.

El Documento 9 de la contestación (traducido en el Documento 11 de la contestación) es un email de fecha 30 de noviembre de 2017 remitido por el entonces abogado de los actores, Roque, a los actores (en copia aparece también la inmobiliaria) en el que Roque comunica a los actores que ha hablado con el arquitecto Ruperto y que éste ha confirmado todas las irregularidades de la edificación. También les dice que tiene conocimiento de que el arquitecto ha informado al actor ( Evelio) de las irregularidades y de las zonas ilegales, especialmente, el área donde actualmente se encuentra el gimnasio.

También obra en autos la contestación a ese email por parte del actor. Se trata del Documento 20 de la contestación (traducido en el Documento 23 de la contestación), email de 30 de noviembre de 2017 remitido por el actor a su abogado (en copia aparece también la inmobiliaria, entre otros) en el que el actor resta importancia a las posibles consecuencias de las irregularidades (en concreto, le indica que no tiene problemas en que el gimnasio y uno de los garajes desaparezca, caso de que fuera necesario).

La parte actora, en sus conclusiones (no así en la demanda), parece indicar que el conocimiento de los actores se limitaba a que había una diferencia entre los metros inscritos y los reales pero que desconocían la gravedad de las irregularidades y sus consecuencias.

- En primer lugar, de la documental y las testificales expuestas más arriba parece claro que el conocimiento de los actores iba más allá de una mera discrepancia de metros. Conocían que esas discrepancias constituían irregularidades urbanísticas, conocían que esas discrepancias conformaban zonas de construcción ilegal y sabían que existía riesgo de que esas zonas tuvieran que desaparecer (los términos usado por el actor en el email Documento 20 es "block off " y "removed").

- En segundo lugar, incluso admitiendo que no tuvieran conocimiento de la gravedad de las irregularidades y de sus consecuencias (esto es, de cuantos metros conformaban las zonas fuera de ordenamiento y qué implicaba esto en términos de restricciones al dominio), lo cierto es que esto no es algo que pueda imputarse a la parte demandada.

En nuestro caso, no es que las irregularidades fueran de fácil conocimiento, es que, de hecho, los actores conocían la existencia de irregularidades. Incluso asumiendo que desconocieran que los elementos fuera de ordenación no podrían ser legalizados, lo cierto es que cuando suscribieron el contrato de opción de compra decidieron pechar con ese riesgo, más aún si tenemos en cuenta que contaban con un asesoramiento especializado tanto en derecho urbanístico, por el abogado Roque, a quien repelía la operación hasta tal punto que busco cubrirse de responsabilidad con la firma por parte de los actores de una exención de su responsabilidad y, finalmente, decidió desvincularse de la operación, como en sus aspectos técnicos, por el arquitecto Ruperto (que, además, según resultó de la prueba que es un técnico local, especializado en la zona).

En definitiva, teniendo conocimiento de las irregularidades, y de acuerdo con la doctrina vista más arriba, compete a la parte compradora desplegar la diligencia necesaria para saber los efectos que esas irregularidades van tener en la compra proyectada y si, en ausencia de esa diligencia, decide suscribir el contrato de opción de compra y el resultado no se acomoda a su expectativa, no puede imputar ese resultado fallido a la parte contraria.

Lo dicho hasta ahora afecta también a los 2 subapartados que se han examinado más arriba:

- Así, incluso en el caso de que se tomara una definición de cargas y gravámenes distinta a la que resulta de la jurisprudencia extractada y se considerasen como tales las irregularidades urbanísticas, difícilmente puede apreciarse un incumplimiento de contrato imputable a la vendedora cuando, al tiempo de su suscripción, la parte compradora tenía conocimiento de que efectivamente existían esas cargas, entrando dentro de la diligencia que debía desplegar el determinar hasta qué punto podrían afectar a su futuro dominio.

- Igualmente, no parece muy razonable imputar a la demandada la concurrencia de un incumplimiento contractual por la concurrencia de una infracción urbanística que la compradora conocía o podía conocer desplegando la diligencia que le resulta exigible.

- Y, además, como he dicho antes, a la vista de que los actores tenían conocimiento de las irregularidades, la redacción del contrato (que se hizo -al menos inicialmente con la intervención del abogado de los actores) cobra pleno significado. Las partes no incluyeron una manifestación de ausencia de infracciones urbanísticas, algo que habría sido contradictorio con el conocimiento de que existían irregularidades, sino que incluyeron una manifestación de ausencia de expedientes de infracción urbanística en curso y, al mismo tiempo, sí incluyeron la manifestación de que la realidad física no se correspondía con la realidad registral."

En consecuencia, la resolución hoy apelada consideró, por un lado, que no podía apreciarse la existencia de un incumplimiento resolutorio imputable a la demandada. Y, en cuanto al error en el consentimiento, entendió procedente reproducir las consideraciones anteriores, a través de las cuales llegó a la conclusión de que la parte actora tenía conocimiento de las irregularidades y omitió desplegar la diligencia exigible para determinar el efecto limitativo que esas irregularidades pudieran tener en el derecho de dominio sobre el inmueble; por lo que concluyó que el error ha de reputarse como inexcusable, no pudiendo, en consecuencia, dar lugar a la anulación del acto jurídico.

Por lo tanto, se desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Considera la parte apelante que la que concurre una aplicación indebida de la normativa contenida en el RDL 7/2015 y Ley de Consumidores y usuarios, exponiendo que el contrato objeto de autos fue suscrito por las partes el 1 de diciembre de 2017, refiriendo el art. 27 de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, en su texto refundido del citado Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que (en énfasis es añadido en el recurso):

"Artículo 27 Transmisión de fincas y deberes urbanísticos

1. La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma.

El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como

en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico- real.

2. En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título:

a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda.

b) Los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 7.

3. La infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil."

Refiere la apelante que este artículo tiene carácter imperativo y prescribe la obligación que tiene la parte vendedora o transmitente de hacer constar en cualquier contrato de transmisión la situación urbanística de la finca cuando cuente con edificaciones fuera de ordenación, debiendo describir de manera detallada las mismas, debiendo informar sobre su potencial posible legalización o su obligación de demolición, para correcto conocimiento y aceptación por la parte compradora.

Precisando que, de la verdadera magnitud del problema de que adolecía la vivienda, no eran conocedores los Sres. Evelio Gema "..., ya que nunca fueron informados ni advertidos de las reales dimensiones de las ilegalidades existentes."

Respecto de las referidas dimensiones, precisa la apelante que no hablamos en este caso de pequeñas infracciones, sino que, en palabras de la pericial de la Arquitecta Dª Angustia y en la pericial judicial del Arquitecto D. Jose Daniel, (página 12 del informe del perito judicial): "se han hecho 197,32 m ilegales, sin licencia y viendo la edificabilidad permitida, se podría legalizar 115,38 m como superficie máxima, siempre y cuando esa ampliación cumpliese toda la legalización vigente y la NNSS de Andratx. Y eso implicaría la necesaria demolición de las zona ilegalizables. Y transcribiendo y compartiendo, suscribe y ratifica lo manifestado por Doña Angustia en su informe: "dada la situación de ilegalidad de los 197,32 m2, resulta imposible asimismo obtener licencia para reformar, rehabilitar o sanear dichas dependencias ILEGALES". Es decir, de un inmueble de 446 m, tenemos que 197,32 son ilegales (casi la mitad), y si bien, tras un expediente se podría legalizar 115,38, no podemos olvidar que 81,94 metros no podrían tener acceso nunca a la legalidad y deben ser demolidos para legalizar el resto.".

Por lo tanto, considera evidente que el vendedor ha incumplido su obligación de entrega pacífica del bien que preceptúa el art. 1461 CC. Y subraya la apelante, en este punto, "... lo declarado por el abogado de los compradores, Luis Francisco, que la familia tenía 4 hijos, con lo que necesitaban todas las habitaciones. De hecho expresamente manifestó que tras la inspección de la arquitecta Dª Angustia, "creo que alguna de las habitaciones se perdía y eso preocupó (a los Sres. Evelio Gema) sobre manera". "Cuando ellos vieron la dimensión de la problemática de la venta decidieron no formalizar la compraventa." .../... "La propia técnico del Ayuntamiento de Andratx, Dª Coro, ratificó lo ya dicho por los peritos, relativo a los garajes y la zona inferior, y en el resto de plantas, los porches cubiertos (los marcados en el plano), y a expresas respuestas al letrado adverso, la habitación de la planta piso que no podría ser nunca superficie habitable. Una vez que por el Letrado Luis Francisco se informó a los compradores de la real entidad de las irregularidades del inmueble, finalmente los Sres. Evelio Gema decidieron no comprar."

Con relación al error en el consentimiento, concluye la representación procesal de la parte apelante que sus clientes creyeron erróneamente que adquirían una vivienda de 5 habitaciones donde existe una discrepancia de metros, pero firman unos planos anexos al contrato con la descripción física de lo que compran, y en la creencia de que simplemente es ilegal uno de los garajes y el sótano de la vivienda (gimnasio), de modo que deben derribarse estas partes y pueden empezar su reforma. Pero cuando saben la realidad, porque su segundo Letrado, el Sr. Luis Francisco, les informa de la entidad de la ilegalidad, deciden no ejecutar la compra puesto que entonces esa vivienda no es lo que creían. Por lo que concluye que, visto cómo terminó, si sus clientes hubieran sido informados desde el principio, no habrían suscrito el contrato; sin perjuicio de que otros, aun sabiéndolo, la habrían comprado.

Finalmente, respecto de las costas, sostiene la apelante que: "..., en caso de verse aceptado este recurso se considera que las mismas deben imponerse en su integridad a la demandada tanto de primera instancia, ante la estimación de la demanda, como las de apelación ante la estimación del recurso. ( art. 394 LEC). Subsidiariamente, en caso de no estimarse el presente recurso de apelación, considerando que existen dudas importantes relativas a cómo sucedieron realmente los hechos controvertidos, la real información de que dispusieron los Srs. Evelio Gema, y derivado de ello las consecuencias jurídicas de los mismos, consideramos no debe existir condena en costas."

Por todo ello, terminó suplicando a la Sala la estimación íntegra de la demanda en su petición principal o en la subsidiaria, con imposición a la adversa de las costas de instancia y del presente recurso de apelación. Y, subsidiariamente, en caso de desestimarse el presente recurso, interesa que, a la vista de la dudas de hecho y de derecho existentes, no se proceda a la condena en costas a la parte apelante.

Por su parte, la apelada afirma, en cuanto al llamamiento que se hace en el recurso al RDL 7/2015, art. 27, y a la Ley de Consumidores y Usuarios, que no cabe la argumentación efectuada de adverso en el correlativo, por cuanto que fueron los propios actores quienes incumplieron previamente el ejercicio de la opción de compra, según el compromiso adquirido, ya que, voluntariamente, dejaron de cumplir con el pago fijado para ejercitar la opción de compra suscrita con mis mandantes. Añadiendo que: "Precisamente, en cuanto a lo contemplado en la norma transcrita de adverso, el contrato de opción de compra que nos ocupa refleja en su expositivo primero "que la descripción del inmueble realizada y contenida en el Registro de la Propiedad no es conforme a la realidad. La descripción real se muestra en el anexo I (planos)". Además, se acompaña nota registral, como anexo II; y para finalizar, que se vende como cuerpo cierto. Todo ello, a fin de que resultase totalmente sencillo a los compradores y sus técnicos, con las respectivas constructoras, la determinación de las zonas de mayor cabida existentes en el inmueble y su real repercusión, las cuales fueron expresamente aceptadas por los actores. En el supuesto de que lo acontecido previo a la firma contractual no se hubiera producido como manifestamos, y los actores hubieran ejercitado la opción de compra, podrían, en ese supuesto, valorar la interposición de la correspondiente acción rescisoria de la compraventa; lo que, insistimos, no concurre en el supuesto que nos ocupa."

Finalmente añade que, además "..., en el presente caso, la pretensión resolutoria del contrato por incumplimiento ex artículo 1124 del Código Civil es contradictoria con la alegación de dolo o error ya que la resolución implica la inicial validez del contrato y los vicios del consentimiento su nulidad ( art. 1300 del Código civil). Pero, además, la resolución contractual exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso que podría dar lugar a acciones indemnizatorias ( SSTS de 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994)."

Seguidamente, la apelada hizo propios los motivos de la sentencia de instancia, que considera ajustada a derecho; añadiendo, no obstante, como motivos de oposición al recurso, los que se dirán:

"En definitiva, en cuanto a la intervención del Sr. Roque, tal y como consta en la sentencia de autos, debemos destacar que hizo firmar a los Srs. Evelio Gema un consentimiento informado, por el que los Srs. Evelio Gema conocedores de la realidad constructiva, decidieron libremente suscribir el contrato de opción, eximiendo de cualquier responsabilidad al letrado; letrado, que a diferencia de lo recogido en la alegación correlativa, concreto con la inmobiliaria mediadora, la totalidad del contrato de opción, sin intervención alguna de mi mandante, baste cotejar su comunicación a la inmobiliaria con el documento final; destacar, que por voluntad de los Srs. Evelio Gema se impuso en el contrato que la edificación no debía sufrir modificación alguna una vez firmado el contrato de opción, lo que es totalmente significativo.

Tras lo que hemos aludido, difícilmente puede aceptarse la alegación de adverso en cuanto al alcance del conocimiento que tenían los Srs. Evelio Gema sobre la situación real de la vivienda y su expresa aceptación del contenido contractual.

En cuanto a la afirmación que se contiene en el correlativo, de que los Srs. Evelio Gema únicamente preveían quitar el gimnasio y el primero de los garajes, ha quedado incluso minimizado por la legalización de los compradores posteriores, tal y como advirtió la responsable del área de urbanismo, que solo han visto afectado un garaje y algunos porches, exteriores a la vivienda, y modificado el destino de la habitación del sótano (gimnasio), sin afectación a ningún otro elemento de la edificación y mucho menos esencial, la vivienda continua con la misma capacidad de habitabilidad.

En cuanto al informe pericial elaborado por la entidad Biniorella Project, doc. 5 de la demanda, siendo el técnico D. Darío, ratificado en el plenario, se acredito que dicho informe se redactó para ser entregado a los Srs. Evelio Gema, a los cuales conocía por otra intervención en su propia vivienda, que la entrega del mismo se produjo antes de la firma del contrato de opción de compra el 1 de diciembre de 2017, que las indicaciones que figuran al final de informe, son cautelas dirigidas a los

propios Srs. Evelio Gema, a fin de que adopten la diligencia debida en el conocimiento de la situación de la vivienda sobre la que él había informado; que su informe presentaba un escenario más restrictivo de que el realmente presentaba la vivienda, estando únicamente afectados 81.5 metros cuadrados, fácilmente subsanables. Que la cita en mayo con los cedentes y optantes era para ir revisando las obras que querían ejecutar en el inmueble, barajando desde tirar todo el inmueble y reconstruirlo a ejercitar reformas más puntuales.

Por mucho que quiera repetir que mi mandante es una promotora inmobiliaria, no se va a convertir en cierto, como depusieron los testigos y el Sr. Ezequiel, este se dedica al ramo de la restauración, tiene dos restaurantes, adquirió la propiedad que nos ocupa con la sociedad ya constituida y así la mantuvo hasta la venta del único bien de dicha patrimonial tenía, sin más.

Por nuestra parte hemos aportado la documentación de la Agencia Tributaria en prueba de que dicha entidad no ha tenido actividad alguna, como cualquier propietario de una vivienda, en cuanto decidió venderla, la alquilo por temporadas estivales, hasta su definitiva venta; sin que, como sabemos, ello suponga actividad profesional para nadie, y de ahí las propias certificaciones de la Agencia Tributaria. (Doc. 30 a 33 de la contestación a la demanda).

Además de las pruebas que hemos referido, relativas al conocimiento de los Srs. Evelio Gema en cuanto a las obligaciones que asumía al firmar el contrato de opción y el conocimiento de la realidad de la construcción que opcionaban, tenemos:

1.- Documento 7 de la contestación a la demanda traducido en el documento 11 de la contestación, El abogado Roque informa detalladamente de la situación de la vivienda en fecha 20.11.2017.

2.- Documento 8 de la contestación a la demanda, el letrado informa a la entidad bancaria, en fecha 22.11.2017, de la situación real de la vivienda, teniendo en copia a los Srs. Evelio Gema.

3.- Documento 9 de la contestación, con traducción en el documento 11 de la misma contestación; reiteradamente analizado en este escrito de oposición, incluyendo la mención al técnico informante a los Srs. Evelio Gema.

4.- Documento 12 de la contestación a la demanda, en el que el Sr. Ezequiel, en fecha 14.08.2018, informa a la inmobiliaria de la propuesta de prorroga y aplazamiento de los Srs. Evelio Gema, lo que ratifico en su declaración en el plenario, debido a la situación financiera de estos.

5.- Documento 16 de la contestación, email del Sr. Evelio, dirigido al Banco Sabadell en fecha 22.10.2017, señalando las circunstancias de la negociación para la compra de la vivienda, su plan de renovar la vivienda, su idea de financiar con la venta de su vivienda en DIRECCION000, y que la compra se realizaría, inicialmente, con la compra de la S.L.

6.- Documento 17 de la contestación a la demanda, email de fecha 23.10.2017, entre la Sra. Gema y el Banco de Sabadell,

7.- Documento 18 de la contestación, con traducción en el documento 23, email de fecha 30.11.2017, entre los Srs. Evelio Gema y su letrado, confirmando la cita para la firma notarial de la hipoteca y pidiendo la situación del contrato de opción.

8.- Documento 18 de la contestación, traducido en el documento 23, email de fecha 30.11.2017, por el que la inmobiliaria traslada el contrato de opción con la redacción definitiva a las partes.

9.- Documento 20 de la contestación, con traducción en el documento 23, email de fecha 30.11.2017, del Sr. Evelio a su letrado, advirtiendo sobre su situación financiera, trasladando que con las ventas de sus propiedades podrá hacer frente a la compra (situación que finalmente no se produjo al no vender), además de reconocer que firmara a pesar de la existencia de la mayor cabida que se le ha venido informando, especial mención a la intervención de Ruperto, su técnico informante.

10.- Documento 22 de la contestación, traducción en documento 23, email de fecha 29.08.2018, de gran importancia en el presente procedimiento, por cuanto, los Srs. Evelio Gema, al final del periodo de opción, se dirigen a la inmobiliaria manifestando que esperan haber vendido su casa de la CALLE000 en noviembre, que están solicitando licencias, que valoran la posibilidad de demoler la propiedad y reconstruir; lo que a todas luces demuestra que, necesitaban la venta de la CALLE000 para cumplir con el contrato de opción de compra, que se responsabilizaban de la tramitación de la licencia de legalización de la mayor cabida y que incluso, valoraban realizar una nueva edificación; lo que es difícilmente compatible con las alegaciones vertidas en el correlativo de adverso.

11.- Documento 24 de la contestación con traducción en el documento 27, email de fecha 6.08.2018, del Sr. Evelio al Sr. Ezequiel, con copia a su letrado, Sr. Luis Francisco, aceptando la propuesta de prórroga y aplazamiento de pago propuesta, afirman rotundamente que aceptan y reconocen que son ellos los que han causado problemas, ya que asumían que su vivienda en Mallorca ya estaría vendida, y que cuando ocurra cumplirán totalmente, esperan que antes del 31 de octubre.

12.- Documento 25 de la contestación, con traducción en el documento 28, email de fecha 06.08.2018, por el que el Sr. Ezequiel, traslada a los Srs. Evelio Gema, con copia al letrado Sr. Luis Francisco, la propuesta de prorroga y aplazamiento que aceptaría."

Finalmente, consideró relevante la parte apelante el hecho de que, la previsión invocada por la contraparte de la afectación del gimnasio y del primero de los garajes, ha quedado incluso minimizada por la legalización finalmente realizada "por los compradores posteriores, tal y como advirtió la responsable del área de urbanismo, que solo han visto afectado un garaje y algunos porches, exteriores a la vivienda, y modificado el destino de la habitación del sótano (gimnasio), sin afectación a ningún otro elemento de la edificación y mucho menos esencial, la vivienda continua con la misma capacidad de habitabilidad."

Y, en lo relativo a las costas, la apelada considera que de adverso no se introduce ningún elemento que pueda hacer variar el criterio establecido en la sentencia de instancia, y que tampoco concurre ningún tipo de dudas. Por lo que entiende que no puede acogerse la solicitud de que las costas judiciales no sean impuestas a la parte actora, tanto en cuanto a la primera instancia como en cuando a esta la alzada.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio debe concretar la Sala que, en definitiva, el litigio se centra en determinar si el incumplimiento contractual por parte de los Srs. Evelio Gema, que no ejercitaron en plazo la opción de compra, estaría justificado por un previo incumplimien to por la parte demandada constitutivo de causa resolución del contrato de opción de compra suscrito entre las partes en fecha 1 de diciembre de 2017, o, subsidiariamente, por concurrir causa de declaración de nulidad del citado contrato por adolecer del vicio de error en el consentimiento prestado por D. Evelio y Doña Gema.

Concede, en dicho sentido, la apelante especial relevancia al artículo 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, que establece que en las enajenaciones de terrenos debe hacerse constar en el correspondiente título la situación urbanística cuando cuenten con edificaciones fuera de ordenación, de suerte que la infracción de tal disposición faculta al adquirente para rescindir el contrato y solicitar una indemnización.

Sin embargo, más allá de que tal precepto, de naturaleza claramente sancionadora y, por lo tanto, de interpretación restrictiva, está previsto para un acto de "enajenación", cuando el que nos ocupa es calificado pacíficamente en autos como contrato de opción de compra; sucede que tal previsión normativa que determina la necesaria plasmación por escrito de dichas circunstancias, no puede ser considerada "ad solemnitatem" sino "ad probationen". Es decir, bastaría al vendedor con probar que el comprador conocía la verdadera situación urbanística de la finca para, en tal caso, concluir que la facultades de rescisión contractual e indemnización claudicarían.

Siendo esto último lo que ha venido a considerar la sentencia de instancia en base a una serie de argumentos que, en definitiva, están solidamente fundados en pruebas sobre las que se construye una motivación desestimatoria de la demanda, los cuales no han sido desvirtuados en la alzada.

Adviértase, en dicho sentido, que el contrato de autos concedía a los optantes hasta once meses para el ejercicio del derecho de opción, lo que, obviamente, tiene que tener un precio, puesto que, en tal plazo, el optatario o concedente se compromete a no poder ofrecer el inmueble a un tercero y, a la vez, se compromete a mantener un precio -consensuado con el optante- pese a eventuales oscilaciones del mercado, siendo frecuente que el plazo de once meses exista un desajuste con la evolución del mercado -frecuentemente al alza en Mallorca- que, como se ha expuesto, no podría aprovechar ya el concedente. Y, en el caso de autos, el precio de ese compromiso era el de 270.000.- €. Suma importante que, no obstante, vendría ser del 10% del precio final en caso de venta, lo que es concordante con los usos del sector.

Así las cosas, ya muy avanzado dicho amplio periodo para el ejercicio de la opción, la parte optante remitió un burofax resolutorio del contrato hacia mediados de octubre de 2018 que, en el caso de autos, vino precedido de unos antecedentes que no permiten justificar la posición contractual resolutoria, esencialmente fundada en un desconocimiento o en una insuficiente información sobre el alcance de las irregularidades urbanísticas. Nótese que, tales antecedentes, resultan claramente desfavorables a la posición apelatoria en la medida en que aparecen fundados en prueba documental o testifical especialmente solvente por corresponder a personas que, en su momento, asesoraron a la parte optante antes incluso de suscribir el contrato de opción y con suficiente claridad en cuanto a los desajustes entre la realidad física y la realidad administrativa de lo adquirido, que no dejan lugar a dudas sobre el hecho de que la parte actora asumió, a pesar de todo, el riesgo de otorgar el contrato de autos. En el que, además, ya se le avisaba de modo escrito de tal desajuste -que ya conocían los actores por información de los entonces Letrado y Arquitecto de la actora-, cuando se derivaba del contrato que, si bien no existen expedientes por infracción urbanística, "la descripción del inmueble realizada y contenida en el Registro de la propiedad no es conforme a la realidad".

Poco más cabe añadir, en dicho sentido, a los cumplidos argumentos aportados en la sentencia de instancia -transcritos por la Sala en el Fundamento de derecho segundo-, de los que cabe seleccionar los siguientes aspectos:

El contrato no contiene una manifestación o declaración de la vendedora relativa a la inexistencia de infracciones urbanísticas, sino que se refiere a la inexistencia de expedientes por infracción urbanística.

Tal dicción, si bien podría parecer poco relevante, no lo es si se demuestra que la parte optante tenía conocimiento efectivo de la existencia de irregularidades.

Así, en el caso de autos, tal conocimiento se funda en una serie de pruebas que, como se ha expuesto, no han sido desvirtuadas en al alzada, de hecho, en la mayoría de los casos ni siquiera han sido propiamente atacadas. Decía, en esencia, la sentencia:

- El propio contrato de opción de compra refleja que la realidad registral no se corresponde con la realidad física.

- El testigo D. Roque, Abogado que asesoró a los actores en los comienzos de la operación y que es especialista en materia urbanística, "declaró disponer de un equipo de técnicos para el examen de la situación urbanística de los inmuebles en relación a los que le realizan los encargos, manifestó que, previamente a la firma del contrato objeto de autos, pudo apreciar irregularidades en la vivienda y en la piscina, en el sentido de que existían partes que no constaban en Registro ni en Catastro."

- Manifestó asimismo "que informó a los actores de la existencia de irregularidades y que los actores se encontraban asesorados, además, por un arquitecto, Ruperto, que tenía contacto directo con ellos y con el que hicieron visitas a la vivienda."

- El citado testigo indicó también "que habló con el arquitecto y que esté le comunicó que había informado a los actores de las irregularidades. De hecho, el testigo manifestó que se desvinculó de la operación porque no le gustaba y los actores querían continuar con ella a pesar de las irregularidades, hasta el punto de que firmaron un documento que eximía de responsabilidad al declarante."

Además, el contenido de esa testifical está respaldado por la documental obrante en autos, concretada en los siguientes documentos:

- "El Documento 7 de la contestación a la demanda (traducido en Documento 11 de contestación) es un email de 20 de noviembre de 2017 remitido por el entonces Abogado de los actores, D. Roque, a los actores en el que les comunica que ha realizado su examen inicial de la operación, desde un punto de vista legal, y que no tiene buenas noticias y les expone que hay una discrepancia considerable entre los metros reales y los inscritos y que todas las partes de la edificación que conforma la realidad física de la vivienda deben ser inscritos en el Registro.

- El Documento 9 de la contestación (traducido en el Documento 11 de la contestación) es un email de fecha 30 de noviembre de 2017 remitido por el entonces Abogado de los actores, D. Roque, a los actores (en copia aparece también la inmobiliaria) en el que comunica que ha hablado con el Arquitecto D. Ruperto, y que este ha confirmado todas las irregularidades de la edificación. También les dice que tiene conocimiento de que el Arquitecto ha informado al actor ( Evelio) de las irregularidades y de las zonas ilegales, especialmente, el área donde actualmente se encuentra el gimnasio."

De dicha documental cabe destacar la respuesta a ese email por parte del hoy actor, contenida en el Documento 20 de la contestación (traducido en el Documento 23 de la contestación), siendo un email de fecha anterior al contrato, concretamente de 30 de noviembre de 2017, en el que el hoy demandante dice a su entonces Abogado (en copia aparece también la inmobiliaria, entre otros) -siempre según la traducción aportada a los autos-, que "El área de gym en el piso inferior al lado de la piscina. Estamos felices de que esa área pueda ser retirada y por el primero de los garajes para ser quitado, si es requerido. Esto representa la mayoría de las irregularidades y son áreas menores de la propiedad.".

Es decir, aprecia la Sala que en ese correo electrónico el hoy actor no solo resta importancia a las posibles consecuencias de las irregularidades urbanísticas (que la sentencia concreta en que "no tiene problemas en que el gimnasio y uno de los garajes desaparezca, caso de que fuera necesario"), sino que, como hemos visto, también evidencia conocer que puede haber otras irregularidades. Circunstancia esta que devalúa el argumento sobre el que parece quererse hacer bascular ahora el recurso, cuando se remite en este punto lo declarado en juicio por el posterior Abogado de los actores, D. Luis Francisco, en orden a que este afirmó que "la familia tenía 4 hijos, con lo que necesitaban todas las habitaciones. De hecho expresamente manifestó que tras la inspección de la arquitecta Dª Angustia, "creo que alguna de las habitaciones se perdía y eso preocupó (a los Sres. Evelio Gema) sobre manera". Declaraciones que, como se ve, no son tampoco determinantes.

Es decir, no solo se conocían las irregularidades y que están podían ir más allá del gimnasio y uno de los garajes, sino que las manifestaciones del citado testigo no se concretaban sino en una "creencia" de posibilidad de pérdida de un habitación; no en la constatación de tal pérdida. La cual, por otro lado, no se habría finalmente consolidado habida cuenta lo que sostenido la demandada-apelada en orden a que la reconversión realizada por los compradores finales afectaba a algún porche y al garaje existente, nada más.

Llegados a este punto, se aprecia que los optantes conocían la existencia de plurales irregularidades, habiendo sido ilustrados de su alcance por técnicos jurídicos y constructivos, pero decidieron asumir el riesgo de comprometerse en un contrato de opción a once meses vista y con un elevado precio. No siendo, por lo tanto, de recibo el alegato de que "cuando ellos vieron la dimensión de la problemática de la venta decidieron no formalizar la compraventa", pues dicha dimensión era conocida y, desde luego, susceptible de conocimiento -mediante el empleo de la diligencia adecuada- antes de la firma, habida cuenta de la ilustración recibida y sin obviar que, la propia dicción del contrato, ya evidenciaba la falta de correspondencia entre la realidad registral, por un lado, y la realidad constructiva por otro.

Haciendo la Sala propios, nuevamente, los argumentos de la sentencia en orden a que:

"La parte actora, en sus conclusiones (no así en la demanda), parece indicar que el conocimiento de los actores se limitaba a que había una diferencia entre los metros inscritos y los reales pero que desconocían la gravedad de las irregularidades y sus consecuencias. En primer lugar, de la documental y las testificales expuestas más arriba parece claro que el conocimiento de los actores iba más allá de una mera discrepancia de metros. Conocían que esas discrepancias constituían irregularidades urbanísticas, conocían que esas discrepancias conformaban zonas de construcción ilegal y sabían que existía riesgo de que esas zonas tuvieran que desaparecer (los términos usado por el actor en el email Documento 20 es "block off " y "removed"). .../...

En nuestro caso, no es que las irregularidades fueran de fácil conocimiento, es que, de hecho, los actores conocían la existencia de irregularidades. Incluso asumiendo que desconocieran que los elementos fuera de ordenación no podrían ser legalizados, lo cierto es que cuando suscribieron el contrato de opción de compra decidieron pechar con ese riesgo, más aún si tenemos en cuenta que contaban con un asesoramiento especializado tanto en derecho urbanístico, por el abogado Roque, a quien repelía la operación hasta tal punto que buscó cubrirse de responsabilidad con la firma por parte de los actores de una exención de su responsabilidad y, finalmente, decidió desvincularse de la operación, como en sus aspectos técnicos, por el arquitecto Ruperto (que, además, según resultó de la prueba que es un técnico local, especializado en la zona).

En definitiva, los actores quedaron vinculados por una realidad contractual, no justificando en autos la concurrencia de la causa de resolución o de vicio en el consentimiento invocadas, debiendo asumir las consecuencias del contrato firmado, habida cuenta de los términos del propio contrato y en relación con los actos previos, coetáneos y posteriores al contrato, que se mantuvieron hasta casi cubrir el amplio plazo previsto para el ejercicio del derecho de opción de compra, por lo que debe tenerse también el consideración la previsión del artículo 1.282 del Código Civil (CC). Siempre en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que refiere la propia sentencia de instancia en relación con las limitaciones urbanísticas de una finca, en orden a entender que lo esencial es la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocerlas y la diligencia desplegada para llegar a tal conocimiento, remitiéndose el Juzgador "a quo" a la SAP Baleares 122/2018 en los términos siguientes:

"Así, la SAP Baleares 122/2018 , recogiendo esa jurisprudencia del Tribunal Supremo, indica que cuando las limitaciones urbanísticas son fáciles de obtener mediante una mera visita al Ayuntamiento, resulta dentro de la diligencia del adquirente realizar esas comprobaciones y, caso de no hacerlo, no puede apreciarse ni incumplimiento contractual ni vicio en el consentimiento.

En concreto, la sentencia referida indica que: "Es en este punto procedente la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2011 y 3 de noviembre de 2014 en las que se ha señalado que lo decisivo es la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas antes de comprarlas y la diligencia desplegada para llegar a tal conocimiento. En la sentencia de 17 de noviembre de 2006 se señala que no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1 y 1258 CC ), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente lo que no ocurre, desde luego, cuando se trate de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registros o Archivos (Por ejemplo, se encuentre pendiente una modificación del Plan, o una decisión sobre su validez y/o eficacia que conozca ya la parte vendedora pero no haya trascendido al Registro o al Archivo), y es en supuestos como los apuntados cuando puede y debe tener relevancia el deber de información, así como en los casos en que la parte vendedora, mediante maquinaciones o insidias, consigue convencer a la compradora de que, no obstante la información urbanística pública, se dan en el caso otras condiciones que incitan a la adquisición.

No puede entenderse que la parte vendedora ocultara a la compradora la información sobre la situación urbanística de la finca objeto del contrato y si era ella la interesada en realizar unas modificaciones, de la índole que fuera, la diligencia que le era exigible incluía la de realizar las

averiguaciones pertinentes para comprobar que era posible desde el punto de vista urbanístico realizar una modificación obteniendo la oportuna licencia. La información era fácil de obtener como así se hizo después de firmar el contrato, mediante una consulta en el Ayuntamiento".

Bien entendido que, en el caso de autos, no es que las irregularidades -a las que hace referencia la citada jurisprudencia- no fueran conocidas aunque resultaran fáciles de conocer, sino que eran conocidas al contar la parte optante con asesoramiento especializado tanto en ámbito del derecho urbanístico, como en los aspectos técnico arquitectónicos. Por lo que, sin perjuicio de la condición de consumidores de los actores e incluso en la tesis actora de que la demandada era una entidad dedicada al ámbito mercantil inmobiliario, no se aprecia la existencia, en el caso de autos, de un incumplimiento resolutorio imputable a la demandada, ni tampoco de un vicio en el consentimiento constitutivo de nulidad contractual.

QUINTO.- Finalmente, respecto de las costas, sostiene la apelante que: "..., en caso de verse aceptado este recurso se considera que las mismas deben imponerse en su integridad a la demandada tanto de primera instancia, ante la estimación de la demanda, como las de apelación ante la estimación del recurso ( art. 394 LEC).". Pero luego realiza la singular petición subsidiaria, relativa a que, en caso de no estimarse el presente recurso de apelación, se debe considerar que existen dudas de hecho y de derecho, en las que basa la petición de que no debería existir condena en costas para la actora.

Lo que, en la consideración de la Sala, constituye una petición contradictoria en la medida en que, de existir las serias dudas de hecho o de derecho susceptibles de excluir el principio general del vencimiento del art. 394 de la LEC, debieran estas tenerse en consideración, no solo para lo que beneficia al interés de la parte actora apelante.

Y, en cualquier caso, los hechos descifrados en la sentencia tras la prueba, son hechos que acredita la demandada como conocidos por la actora y asumidos por esta al tiempo de concertar el contrato. Por lo que no justifican, para la posición actora, la pretendida existencia de serias dudas en los hechos concurrentes en orden a no aplicar el principio general del vencimiento, ocurriendo lo mismo respecto del derecho aplicable a dichos hechos.

En consecuencia, tampoco puede prosperar el recurso de apelación en cuanto a las costas procesales.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.