Sentencia Civil 591/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 163/2023 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad fundada con carácter principal en la ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante, ley de represión de la usura o Azcárate). Y, con carácter subsidiario por falta de transparencia y su carácter abusivo en atención al régimen en protección de los consumidores y usuarios establecido con la directiva 93/13/CEE y normativa nacional de transposición.

La sentencia de primera instancia siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo apreció el carácter usuario declarando conforme a ello la nulidad del contrato con uno efectos distintos a los establecidos en el artículo 3 de la ley de la represión de la usura.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

La entidad CAIXABANK, S.A., impugna la sentencia en base a varios motivos:

- Error en la valoración de la prueba al apreciar el carácter usuario.

- Error en la apreciación de la imprescriptibilidad de los efectos restitutorios.

- Error en la determinación de los intereses a devolver en caso de reputar usurario el contrato.

TERCERO.- Alcance del recurso de apelación.

Como primer motivo de apelación, el recurrente alega error en la apreciación del carácter usurario de la modalidad de préstamo en cuestión, alegando la corrección del TAE del 23% y del 24,46% reflejados en la novación de marzo de 2021 y en la liquidación del 21 de mayo de 2022.

Se obvia, sin embargo, varios aspectos fundamentales.

En primer lugar, que tanto procesal como extraprocesalmente el demandado fue requerido para que aportase copia de los contratos y documentos firmados por el cliente, así como la relación de abonos o disposiciones en efectivo realizadas mediante el uso de la tarjeta de crédito, con relación de los cargos o pagos efectuados en devolución del principal, intereses y comisiones. Y, en segundo lugar, que se invoca la novación del contrato cuando el eventual documento contractual no consta firmado y solo consta en autos una liquidación de fecha 21 de mayo de 2022 en la que figura un TAE del 24,46%.

La entidad CAIXABANK, S.A. enfoca su resistencia sobre la base que al no haberse "acreditado el tipo de interés remuneratorio que se habría aplicado al contrato con anterioridad" a la novación, resulta imposible declarar el carácter usurario de las TAE que presuntamente se habría aplicado con anterioridad. Considerando que la falta de aportación de esta documental supone "un defecto procesal" que impide el correcto ejercicio del derecho de defensa. Aduce la entidad de crédito, que no está en condiciones de aportar estos documentos y tampoco resulta obligada a ello en atención a los plazos máximos de conservación de 10 años que impone la ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y de 6 años que establece el Código de Comercio.

Esta alegación no se reproduce en el recurso de apelación que guarda silencio al respecto. No se ataca correctamente el razonamiento del juez de instancia que declara el carácter usurario de la modalidad de préstamo en los términos rogados en la demanda, es decir, desde el inicio de la relación contractual. El recurso de apelación solo pone el acento en la eventual validez del TAE aplicado con la novación del contrato que habría tenido lugar en marzo de 2021 y el aplicado con ocasión de la liquidación efectuada el 21 de mayo de 2022.

Esto implicaría que dado el ámbito y efectos del recurso de apelación tal cual está regulado en el artículo 458 en relación con el 456 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), el pronunciamiento de nulidad del carácter usurario del tipo aplicado en la tarjeta de crédito revolving hasta la eventual novación a efectos de marzo de 2021 no pueda ser revisado.

Y, a su vez, tal circunstancia impediría revisar la corrección del tipo que invoca el apelante con ocasión de la novación del contrato y la aplicación del interés en una posterior liquidación. Como sostenemos en la sentencia de esta sala de fecha 21 de julio de 2023, recaída en el rollo de apelación núm. 325/2023, en la que se invoca la STS 539/2008, de 14 de julio, la nulidad del préstamo usuario comporta una ineficacia del negocio jurídico radical, absoluta y originaria, que no admitiría ninguna convalidación confirmatoria a través de una novación porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.

En cualquier caso, la sala no comparte la postura que adopta la entidad CAIXABANK, S.A. con relación a la falta de aportación del contrato inicial y las liquidaciones. Es cierto, que la ausencia de documental acreditativa del contrato entre las partes y, en concreto, del TAE aplicable a lo largo del contrato imposibilita o dificulta la apreciación del carácter usurario. Pero no es menos cierto, que la sala debiera otorgar la tutela pretendida a través de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria. Y, en consecuencia, desde la perspectiva de la aplicación de la legislación relativa a las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores y usuarios deberíamos apreciar la falta de incorporación de la cláusula de interés remuneratorio que no consta firmada por el adherente. La cuestión no sería ya afirmar que el consumidor no tuvo una cabal comprensión del funcionamiento de la cláusula de interés en el contrato, sino la simplemente posibilidad de conocerla. ( Artículo 5 en relación con el 7 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación).

No se niega que conforme a la ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Código de Comercio, los plazos de conservación de los documentos contractuales sean respectivamente de 10 o 3 años. Pero desde la perspectiva del proceso y, en concreto, con arreglo a las reglas materiales de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 conjugadas con el principio de facilidad probatoria, la entidad prestamista debe sufrir las consecuencia de la incertidumbre. No debemos olvidar que se trata de documentación relativa a un contrato constante, siquiera eventualmente novado y, por tanto, con una relación jurídica financiera no extinguida que sigue produciendo efectos. Y no es de recibo que la entidad aporte el histórico del cliente y no el contrato y las liquidaciones practicadas, y, a su vez, alegue que por la inexistencia de prueba del tipo de interés remuneratorio aplicado no pueda el contrato reputarse usuario.

Como hemos dicho, en el presente caso se da la peculiaridad que el recurrente no cuestiona la apreciación de la nulidad por usura del contrato antes de la novación de marzo de 2021. Y, por tanto, habida cuenta que el interés fijado del 23% TAE con la novación podría considerarse no usurario, siempre y cuando considerásemos que estamos ante un nuevo contrato, podría discutirse la validez de la operación financiera en el tramo que se estuvo aplicando ese TAE.

El Tribunal Supremo en la STS 317/2023, de 28 de febrero, en su fundamento de Derecho tercero, punto séptimo y octavo, consideró que en lo supuestos de contratos de servicios financieros de duración indeterminada en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal y que se ajustasen a las exigencias del artículo 85.3 del TRLCYU, ha de considerarse "a efectos de la aplicación de la ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato".

En esta novación o, en concreto, modificación unilateral, se impone un 23% TAE, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no sería usurario al no superar seis puntos porcentuales el tipo de interés medio, expresado en TEDR, del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas.

Podría barajarse que con tal modificación unilateral tendríamos una nueva operación de crédito. Y, por tanto, al igual que si el tipo aplicado supusiera un interés notablemente superior al normal del dinero pudiera reputarse usuario, a sensu contrario, si con la modificación del TAE dejase de haber usura en el contrato, en el tramo nuevo en que estuviera vigente el nuevo tipo estaríamos ante un nuevo contrato a reputar válido por no ser el interés usurero.

Sin embargo, esto no es dable en nuestro caso.

En primer lugar, como exige la STS 317/2023, de 28 de febrero, para que la modificación unilateral sea posible y en consonancia con lo previsto en el artículo 85.3 del TRLCYU no sea nula por abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, se exige que exista una previsión contractual que atribuya al prestamista tal facultad. Y, a su vez, que conste la notificación al acreditado con posibilidad de que este dé por terminado el contrato. No constando las condiciones generales del inicial contrato, en cuanto no han sido aportadas por el demandante ni por el demandado que alega la modificación unilateral del contrato, la modificación unilateral que la entidad CAIXABANK, S.A. aporta como documento núm. 1 de la contestación no puede reputarse válida.

Y, en segundo lugar, como hemos sostenido, en materia de usura no cabe convalidación. No combatido en la apelación el carácter usuario del periodo inicial del tipo aplicado a la tarjeta de crédito en la modalidad revolving, no procede aceptar la posibilidad de convalidar la nulidad a través de una novación. Motivo por el cual, procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.- Imprescriptibilidad de los efectos restitutorios.

El recurrente cuestiona la decisión del juez de instancia de considerar que procede deslindar la acción de nulidad de la acción restitutoria para recuperar las cantidades entregadas en concepto de intereses usuarios y, por tanto, procedería apreciar con relación a la restitución de cantidades parcialmente la prescripción.

La nulidad de una cláusula contractual conlleva su ineficacia total, por lo que se debería privar o eliminar todo efecto producido, subsistiendo el contrato si la nulidad de la cláusula no afectase a uno de sus elementos esenciales en los términos del artículo 1261 del Código Civil ( artículos 9 y 10 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación).

Al no desplegar ningún efecto el contrato o, en su caso, la cláusula del contrato cuya nulidad parcial se declara, puede sostenerse que tiene una eficacia ex tunc y erga omnes o frente a todos. Y, en consecuencia, al margen de las especialidades establecidas al respecto, según determina el artículo 1303 del Código Civil, " declarada la nulidad " ... "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, ...".

Este precepto, de aplicación en los supuestos de anulabilidad y de nulidad, tanto en la total como la parcial, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas por el contrato o la cláusula nula vuelvan a tener la situación anterior al evento invalidante. Y al margen del eventual resarcimiento de daños y perjuicios, pretende corregir el desequilibrio que se hubiera producido por un enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra. Por este motivo, puede sostenerse que los pagos realizados en virtud de una cláusula nula carecerían de causa. A fin de cuentas, cuando no se conoce la nulidad de una cláusula, el pago realizado conforme a ella se produce por error y, por tanto, el pago carecería del elemento esencial de la causa de la obligación ( artículo 1261 del Código Civil). Por esta razón, puede sostenerse que en la restitución de las prestaciones podría aplicarse de forma analógica las normas sobre el cobro de lo indebido ( artículos 1895 y ss del Código Civil) en tanto se sustentan en el principio general del Derecho de la proscripción del enriquecimiento injusto o torticero. Sin desconocer, no obstante, que las normas sobre restitución previstas en los artículos 1303 y ss del Código Civil son de aplicación preferente por el principio de especialidad.

En la jurisprudencia, la restitución de las prestaciones era considerada un efecto consecuente a la nulidad hasta el punto de que podía sostenerse que no era preciso el ejercicio de una acción de restitución acumulada a la acción principal de nulidad. Procedía incluso de oficio, sin que la sentencia que condenase a la restitución de las cosas objeto del contrato incurriera en incongruencia a pesar de no existir petición de parte. Se entendía que la obligación de restitución nacía de la ley. Existía a tal efecto una jurisprudencia constante. Así, la STS, Civil, Sala Primera, de 11 de febrero de 2003 (ROJ: STS 852/2003- ECLI:ES:TS:2003:852), con cita de las STSS 10 de junio de 1995, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994 y 8 de noviembre de 1999, sostenía que la restitución de las prestaciones " opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley".

En base a esta doctrina se había sostenido que la restitución es un efecto de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que, por tanto, no se distinguirían dos acciones. Solo existiría una acción, la declarativa de nulidad, sometida a un solo régimen de imprescriptibilidad, que llevaría aparejada la remoción de sus efectos al tratarse de una consecuencia necesaria y directa de la invalidez. Siendo el artículo 1303 del Código Civil aplicable cuando en virtud de una cláusula nula se hubieran abonado indebidamente cantidades de dinero y, en consecuencia, serían restituidas dichas cantidades con sus intereses desde la fecha de la entrega ( STS de 22 de 22 de abril de 2005).

Con el paso del tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo con la sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, que seguía el criterio de la sentencia de 27 de febrero de 1964, admitió la posibilidad de distinguir entre la acción declarativa de nulidad del contrato, imprescriptible en caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las prestaciones con relación a las cosas y precio entregados recíprocamente. Acción ésta última que sería susceptible de prescribir por el paso del tiempo en base a la previsión del artículo 1930.2 del Código Civil y que al tratarse de una acción de naturaleza personal estaría sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, que antes del 7 octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sin perjuicio de la suspensión del plazo de prescripción por 82 días en atención a lo previsto en los RD 463/2020 y 537/2020.

Por compartirse identidad de razón, considerando que se trataría de una acción derivada de un cobro de lo indebido del artículo 1896 del Código Civil, la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre aplicó el mismo criterio cuando la restitución no deba realizarse entre las partes contratantes porque los pagos indebidos que hubiera hecho el consumidor en aplicación de la cláusula se realizaron a un tercero (notario, gestor, registrador de la propiedad).

Esta sala, en el campo de la protección de consumidores y usuarios ha venido admitiendo la posibilidad de deslindar la acción restitutoria de la acción declarativa de nulidad, aun aceptando que tal planteamiento cuestione la imprescriptibilidad de una acción de nulidad de pleno derecho de una condición general de la contratación que, como la cláusula de gastos, agota sus efectos con el pago cuya restitución se pretende. Y por tal motivo, la prescripción de la acción de restitución exige una especial interpretación restrictiva, como en cualquier caso merece está institución al ser doctrina constante que la prescripción no está basada en postulados de estricta justicia.

Sin embargo, esta doctrina se ha aplicado exclusivamente en supuestos como la cláusula de gastos impuesta a consumidores en que la cláusula agota sus efectos con el pago inmediatamente después de la celebración del contrato de préstamo y, por tanto, no producirá efectos a lo largo de la duración de éste. Someter a un plazo de prescripción la acción encaminada a restituir los gastos abonados con ocasión de una cláusula nula por ser abusiva, tensiona la imprescriptibilidad de la acción de nulidad que, a fin de cuentas, deberá ser ejercitada acumuladamente para conseguir la restitución puesto que el pronunciamiento de condena sobre los efectos restitutorios exige una previa declaración de nulidad de la cláusula.

En el presente caso, la cuestión no se resuelve aplicando normativa en protección de los consumidores y usuarios sino aplicando la legislación prevista para la represión de la usura. Y el tipo de interés remuneratorio considerado usuario no agotaba sus efectos con el pago de los intereses usuarios en un momento concreto, sino que el tipo usurario se ha venido aplicando para cada disposición a lo largo de la vida del contrato. Por este motivo no resulta de aplicación la indicada doctrina y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación con relación a esta cuestión, al resultar procedente la aplicación de los efectos restitutorios previstos para la declaración de un contrato nulo por usura en el artículo 3 de la ley Azcarate de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usureros. Artículo que expresamente establece que " el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

QUINTO.- Efectos de la declaración de nulidad.

La sentencia de instancia, aunque el recurrente no lo cuestione, no contempla los efectos restitutorios previstos en el artículo 3 de la ley Azcarate, que establece que:

" Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

La sentencia recurrida se limita a declarar la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, que afirma en idéntica solución a la posibilidad de nulidad parcial prevista en el artículo 9.2 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que se tendrá por no puesta. Y, en consecuencia, condena al pago de la cantidad que en aplicación del interés usurario se haya pagado y que exceda del total del capital prestado, " tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital, más los intereses legales desde la fecha de abono de dichas cantidades" y " el interés legal desde la interposición de la demanda".

Sobre este último particular, el recurrente sí impugna expresamente el pronunciamiento de los efectos restitutorios de la sentencia, alegando la existencia de incongruencia extra petita.

La sala comparte este parecer.

Como establece la STS de 14 de julio de 2009, el artículo 3 de la ley Azcarate establece una reglamentación especial con relación al régimen general previsto en el artículo 1303 del Código Civil respecto de los efectos restitutorios de la nulidad de los contratos que se reputen usurarios.

Como regla general, la iliquidez de una deuda que supone en la práctica que solo parcialmente sea exigible, no excluye automáticamente y en todas las ocasiones la mora conforme a la regla " in liquidis not fit mora". (Véase la STS 764/2006, de 22 de julio). No obstante, como esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha sostenido en la sentencia núm. 94/2023, de 7 de febrero, en los supuestos en los que el pronunciamiento condenatorio no contempla una cantidad líquida, no puede operar la regla del artículo 1108 del Código Civil. No en sí por la iliquidez de la condena, sino por estar presente la incertidumbre que los pagos superen la cantidad dispuesta, en cuyo caso la demandada deberá devolver el exceso, o que no se supere, en cuyo caso el actor quedará obligado a su reintegro.

La aplicación de la consecuencia que se declara en la sentencia exigirá el previo trámite de liquidación del contrato de tarjeta revolving, si quiera a través de una simple operación aritmética, lo que impide la aplicación del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código Civil.

Por consiguiente, declarada la nulidad procede la aplicación de los efectos previstos en el artículo 3 de la ley Azcarate, estimando a su vez el recurso de apelación en cuanto a la improcedencia de imponer el pago del interés legal desde el pago indebido de intereses usurarios y desde la interposición de la demanda.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la improcedencia de condenar al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC).