Sentencia Civil 291/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 316/2023 de 25 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de don Landelino contra la sentencia que viniendo a decretar el divorcio respecto de doña Eugenia establece como medidas ex art. 91 y ss CC la atribución de la patria potestad a la madre suspendiendo al padre en el ejercicio de la misma, atribuye a la progenitora la guarda y custodia de los dos hijos menores de forma exclusiva sin establecer régimen de visitas a favor del padre ni prever comunicación con los hijos menores del matrimonio, fijando una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 150 € mensuales por cada hijo.

Considera la parte apelante que la juzgadora ha incurrido en un error en la interpretación de la prueba y en la aplicación del artículo 170 CC y en la inaplicación del párrafo cuarto del artículo 156 CC toda vez que no ha quedado acreditado que el progenitor incumpliera las obligaciones derivadas de la patria potestad, sino más bien al contrario, quedó probado que se ocupaba de sus hijos como un buen padre, se preocupaba y jugaba con los mismos y llevaba la crianza al igual que la madre, llevándolos al pediatra, al parque, al colegio. No resulta exacta la conclusión de la sentencia de que hubiera un completo desconocimiento de las circunstancias vitales de los menores, del centro escolar al que asistía, centro de salud etc., habida cuenta de que ellos se refiere a los periodos anteriores a la celebración del juicio, no con anterioridad a la separación de hecho el matrimonio, ya que la madre no ha informado al padre de las nuevas circunstancias sobre el colegio, el nuevo centro de salud, etc en una actitud de hacer desaparecer la figura paterna ante sus hijos, habiendo acogida la juzgadora las declaraciones de la señora Eugenia realizadas bajo la perversa intención de privar al padre de estar con los hijos. Se alega la violación del artículo 94.4 del código civil al no establecer régimen de visitas o estancia, precepto que, además, no afecta al ejercicio de la patria potestad, habiéndose violentado la presunción de inocencia cuando se ha creído la versión subjetiva de la progenitora.

Se interesa en fin, en esta alzada, la reforma de la sentencia para que se acuerde por el tribunal que la patria potestad sea compartida, y si bien la guarda y custodia de los menores se atribuya con carácter exclusivo a la madre, se establezca un régimen de visitas para el que el padre pueda disfrutar de los menores durante una tarde a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, con pernocta; o subsidiariamente se interesa que las visitas sean de dos tardes semanales hasta las 20 horas y los sábados alternos desde las 10 hasta las 20 horas, sin pernocta. Respecto a la pensión alimenticia, que se establezca en 125 € mensuales tal y como venía recogido anteriormente en el auto de 25 de julio de 2021 acompañado como documento núm. 7 de la demanda, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitad.

La representación de la señora Eugenia se ha puesto al recurso, rebatiendo los argumentos de adverso de forma correlativa, entendiendo que se ha acreditado la inobservancia por parte del progenitor de los deberes inherentes a la patria potestad contemplados en el artículo 154 CC, de forma constante, grave y peligrosa para los menores, y ello tanto durante la vigencia del matrimonio como después durante la separación de hecho a partir de julio de 2021, como se desprende del propio interrogatorio del progenitor donde exhibió un completo desconocimiento de las circunstancias vitales de los menores, ignorando el centro escolar al que acudían, la identidad de la tutora, debiendo tenerse en cuenta que la orden de alejamiento que le fue impuesta al señor Landelino lo fue para proteger a la madre y a los hijos, debiendo de abandonar ésta su domicilio y su trabajo para preservar su vida, integridad, habiéndose detectado por el Centro de la mujer de DIRECCION001 un grave riesgo para la vida de la madre e hijos hasta el punto de ingresar en un centro de acogida para mujeres víctimas de maltrato según resolución de la Generalitat valenciana de 10 de octubre de 2021. La apelada hace referencia a la sentencia condenatoria por un delito de lesiones y otro de amenazas en el ámbito de la violencia de género, con sendas penas de nueve meses y un día de prisión y las correspondientes penas prohibitivas de acercamiento y de comunicación por tiempo de dos años.

Considera la parte apelante que la sentencia es ajustada a la prueba y es ajustada a derecho, haciendo ver que los hijos fueron también víctimas de la violencia de género de su padre, sin poderse olvidar el informe psicosocial emitido por el Gabinete del equipo de familia que concluye como beneficioso para los menores el no establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones de los hijos en tanto no cambien las circunstancias.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, remitiéndose a las consideraciones de la sentencia.

SEGUNDO.- Como es sabido y por ej. nos recuerda la SAP de Madrid sec. 24ª de 23 de marzo de 2023 la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." Por tanto, este interés de los menores debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para los mismos.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Este tribunal, sec. 4ª de la ASP de Castellón en sentencia de 7 de marzo de 2023 (ponente señora Bellés) al respecto de la patria potestad recordaba la jurisprudencia del Alto Tribunal (citando SSTS. nº 514/2019, de 1 de octubre, la nº 621/2015, de 9 de noviembre a la que remite la sentencia nº 291/2019, de 23 de mayo) sobre la privación de la patria potestad vinculada al incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a ella, siempre en beneficio de los hijos, es decir: "su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005).

La sentencia apelada parte correctamente de esta doctrina jurisprudencial, ateniéndose a la misma de forma ponderada y correcta según las pruebas practicadas

Efectivamente, la juzgadora de primer grado ha justificado la decisión tanto de suspensión del ejercicio de la patria potestad, que la desempeñará la progenitora señora Eugenia, como de la atribución del ejercicio de la guarda y custodia exclusiva de la misma y la no fijación de contactos entre el progenitor y los hijos.

Indica la juzgadora que el progenitor ha sido condenado por dos delitos relacionados con la violencia de género y se vislumbra un ejercicio imposible o inefectivo de la patria potestad si fuera compartida dado que tiene penas ex art. 57 CP prohibitivas de aproximación no solo respecto de la progenitora sino de sus hijos con una duración de 4 años en virtud de la acumulación de ambas penas y además el progenitor no ha acreditado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad mientras las ha estado desempeñando supuestamente durante la vigencia del matrimonio, pero tampoco después de la separación de hecho derivada de la denuncia penal en julio de 2021 recogiendo tal informe que el 23 de agosto de 2021, es decir después de la orden de alejamiento, fue localizada por el esposo a través de un conocido y ante el riesgo que suponía se decidió trasladarlas a otro centro con el fin de garantizar su protección, aunque hasta en 3 ocasiones el esposo le habría conseguido localizar, además en el interrogatorio del progenitor resultó un desconocimiento de las circunstancias vitales de los menores en cuanto al centro escolar donde acudían, centro de salud etc, así como tampoco ha pagado la pensión alimenticia que le fue impuesta. Ha tenido en cuenta la juzgadora el testimonio de la progenitora refiriendo que el padre gritaba a los niños y que estos sentían miedo hacia su padre pues les amenazaba con matarles.

Pues bien, es de tener en cuenta que en el procedimiento existe un informe del centro mujer de DIRECCION001 elaborado en agosto de 2022 por dos profesionales una trabajadora social y una psicóloga y que si bien lo fue en base a la información facilitada por la interesada señora Eugenia, estudiaron el caso en función a la historia de violencia narrada, detectando un miedo intenso hacia el agresor, aceptando el ingreso en un centro de protección.

Recoge el informe y esto lo habrían detectado de forma personal que tras el ingreso en un centro de protección, el progenitor había contactado con una hermana prefiriendo de nuevo amenazas de muerte hacia la mujer que no denunció y que el 23 de agosto de 2021 fue trasladada a un centro de protección donde fue localizada por el señor Landelino a través de un conocido, teniendo que ser trasladado a otro centro si bien la consiguió localizar hasta en 3 ocasiones.

La actitud que mostraba el señor Landelino es negativamente sugerente.

Se dio en el procedimiento un informe psicosocial del Gabinete adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses con una propuesta, en la atención al interés superior de los menores, de implantación de un régimen de convivencia individual con atribución de la guarda y custodia a la progenitora sin establecimiento de visitas ni comunicaciones mientras no variasen las circunstancias actuales.

El relato de hechos probados de la sentencia penal de 8 de septiembre de 2021 con referencia a los acontecido el 24 de julio, refiere agresiones y además de unas amenazas explícitas de muerte, en presencia de los hijos, más después también otras amenazas para evitar que se escapara la esposa y los niñosŽ, indicando que los buscaría y mataría.

En este contexto, de ningún modo puede aceptarse que hubiera un error en la apreciación de la prueba sobre lo manifestado por la señora Eugenia.

Tiene señalado esta Audiencia Provincial, Secc. 2ª, en sentencia de 27 de marzo de 2006, respecto a las pruebas "que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido", y continúa: "De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria."

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la sentencia de instancia incurra en tales defectos, al contrario, este tribunal comparte el criterio de la juez a quo, que ha valorado de manera correcta los documentos aportados y ha aplicado correctamente la normativa vigente, argumentando en base a la prueba practicada.

Como expusimos en la aludida sentencia de 7 de marzo de 2023 (ponente señora Bellés) en un caso similar " consta además, que ha sido condenado por quebrantar las penas impuestas para la protección de la madre y actualmente se encuentra en prisión para cumplimiento de condena, lo que de por sí ya dificulta el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, además de ello, aún tiene pendiente el cumplimiento de las penas de prohibición de comunicación con la progenitora, lo que dificulta totalmente la comunicación entre ellos para tomar las decisiones conjuntas en el ejercicio de la patria potestad con rapidez y eficacia en beneficio y en el superior interés de las menores, puesto que como se indica en la sentencia de Instancia el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la toma diaria de decisiones en consenso que afectan a la vida cotidiana y al interés de las hijas y que tras una ruptura personal ello solamente es posible, cuando no hay ningún obstáculo o impedimento, circunstancia que aquí no concurre por cuanto existe una prohibición al progenitor de comunicación con la progenitora, partiendo de ello y constando en el informe pericial del equipo psicosocial obrante en los autos" .

Y efectivamente, sin desconocer que el "simple" hecho de una sentencia condenatoria en materia de delitos contra la violencia de género no conlleva " per se" la privación del ejercicio o la suspensión de la patria potestad del progenitor condenado, las circunstancias especiales del caso donde se exhibe cierta peligrosidad en el señor Landelino que se desprende de los hechos probados de la sentencia condenatoria, más el efecto incontestable de tener que cumplir unas penas prohibitivas de acercamiento y de comunicación no solo con la progenitora sino respecto de los hijos, hacen improcedente su participación en las decisiones propias de la patria potestad, pudiéndose percibir un claro riesgo de un desempeño distorsionante en su ejercicio que solo perjudicaría el interés de los menores.

Además se ha aportado una sentencia de 14 de febrero de 2023 del Juzgado de lo Penal núm.3 de Valencia que ha condenado al señor Landelino a la pena de 6 meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena, donde se recoge como el señor tras localizar a su ex esposa intentó cogerla por el brazo al llegar a un autobús diciéndole que quería hablar con ella y ver a sus hijos, siguiéndola hasta el colegio en un turismo.

El hecho de que el progenitor no haya abonado nunca -pese a trabajar, ya fuera en el campo o en otro sector- la pensión alimenticia para los hijos, supone un indicador de actitud negativa hacia los mismos y un abandono de su función parental. El padre no ha acreditado pago alguno, aduciendo que desconocía el número de cuenta corriente y luego aportando unas operaciones de cajero automático de los que no puede extraerse el pago que interesa. Por otro lado a la vista del interrogatorio su situación laboral es oscura, ignorando como se mantiene (refirió ayudas de amigos cuando no trabaja, y que trabaja dependiendo y cuando le ayudan amigos).

Por otro lado, el progenitor fue interrogado al final sobre aspectos colegiales y de asistencia sanitaria de los hijos, mostrando alta ignorancia sobre ello, indicador de la escasa implicación en el cuidado de los mismos.

Tal apreciación no desaparece con la aportación de unas fotografías referidas a puntuales momentos de ocio o alguna celebración en la que participan todos.

Es cierto que el art. 92-7 CC se refiere a la elección del modelo de custodia y el art. 94 se refiere al régimen de visitas entre el progenitor condenado penalmente por violencia de género e hijo menores, y no por lo tanto a la patria potestad, pero ello no implica que una vez acreditada la condena penal y su alcance en cuanto a las penas prohibitivas de acercamiento y comunicación respecto de los hijos y del otro ejerciente de la patria potestad, pueda limitarse el ejercicio de la misma de conformidad al art. 156 combinado con el art. 170 CC.

En definitiva, se muestra acertada en beneficio de los menores y mientras el progenitor no acredite que ha desarrollado y adquirido una adecuada capacidad parental y otra actitud. El motivo debe ser desestimado y con ello y por idénticas razones también lo referente a la solicitud de un régimen de visitas o comunicaciones con los hijos, de acuerdo con el art. 94.4 del CC.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia que ha sido impuesta en 150 euros mensuales para cada uno de los hijos menores debe mantenerse en dichos términos rechazando la propuesta de 125 mensuales que implica una diferencia de tan solo 25 euros, pue en definitiva la pensión establecida (150) está dentro del parámetro del mínimo vital que se aplica como referencia ante casos de ingresos discretos, pues se trata de cumplir con una obligación de contenido ético que corresponde a los progenitores frente a los menores.

Es doctª jurisprudencial ( STS de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013) que la " obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen s on deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención .

Refiere la SAP de Castellón sec. 2ª de 21 de junio de 2017" Como dice el Alto Tribunal, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

El recurso ha de verse desestimado.

CUARTO- Las costas de la alzada han de imponerse al apelante ( art 398 LEC).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: