Sentencia Civil 41/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 675/2023 de 26 de enero del 2024

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes y acuerda las medidas consecuentes, han presentado recurso de apelación ambas partes.

La defensa del Sr. Jacobo solicita la nulidad de actuaciones por haberse aportado por la parte contraria documentos sustraídos a su defendido y a pesar de haberlo puesto de manifiesto para que se suspendiera el proceso civil hasta que recayera en el proceso penal no se había acordado y porque en la vista no se tramitó el incidente de prueba ilícita. Ponía de manifiesto que por sentencia de 10 de marzo de 2023 la Sra. Zulima habia sido condenada por un delito de relevación de secretos. Asimismo, solicitaba la nulidad por haberse admitido un documento (nº 114) de forma extemporánea. En cuanto al fondo, impugnaba el pronunciamiento sobre las relaciones personales entre padre e hija, muy restringido sin motivo alguno; la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre pues había sido subastada; la pension de alimentos para la hija común, pues no se ha valorado convenientemente la capacidad económica de las partes, pues la Sra. Zulima gana más de lo que le paga la compañía aérea para la que trabaja, pues hace trabajos de traducción y vende antigüedades; mientras que el Sr. Jacobo no tiene ingresos y malvive de lo que puede vender de sus colecciones, ha sido desahuciado del almacén que utilizaba como vivienda, sito en DIRECCION000, ha sido subastada su vivienda, que constituyó el domicilio familiar y es su hijo Florencio, mayor de edad y fruto de otra relación, quien le ha afianzado el contrato de alquiler de su vivienda actual y le paga el alquiler y pedía reducir la contribución para Carina a 150 € al mes y extraordinarios al 50%, e impugnaba el pronunciamiento sobre compensación económica a favor de la Sra. Zulima porque él se había ido descapitalizando y tenía más deudas que activos.

La defensa de la Sra. Zulima impugnó el pronunciamiento sobre compensación económica por existir errores en los valores computados por el Juez y solicitaba que se fijara en la cantidad de 253.750 €.

Ambas partes se han opuesto al recurso de la contraria y al del Sr. Jacobo se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- NULIDAD DE ACTUACIONES

Se pretende que se declare la nulidad de actuaciones para que se retrotraiga el procedimiento hasta el mismo momento de la contestación a la demanda, subsidiariamente se reponga el procedimiento hasta el momento de la vista para que sea tramitado el incidente de prueba ilegal, subsidiariamente se devuelva a la parte contraria el documento 114 de la demanda presentado extemporáneamente, y en todo caso suspender el presente procedimiento hasta que gane firmeza la sentencia de fecha 10 de enero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona.

Respecto de la aportación de documentos sustraídos al demandado, no se contempla en el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como uno de los casos determinantes de la nulidad de actuaciones.

Tampoco resulta determinante de la nulidad de lo actuado que en la instancia no se suspendiera el procedimiento civil por la existencia de causa penal en el que se imputaba a la Sra. Zulima un delito de revelación de secretos, pues la sentencia que hubiera recaído no tenía influencia decisiva en la sentencia sobre el asunto civil, que es uno de los requisitos que establece el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se trataba de cuestionar la existencia del matrimonio, ni la filiación de la hija, sino únicamente de determinar si la Sra. Zulima se apropió de documentos del Sr. Jacobo lo que en el proceso civil se debe cuestionar por la vía del art. 287 LEC. En todo caso, ya se había resuelto no suspender por prejudicialidad penal por auto de 26 de julio de 2021, por lo que no procede reproducir la cuestión.

El art. 287 LEC establece que cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato con traslado a las demás partes. Y sobre ello se resolverá al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo a la práctica de la prueba, tras oír a las partes y, en su caso, practicar las pruebas pertinentes y útiles. Contra lo resuelto cabe recurso de reposición que se interpondrá, sustanciará y resolverá en la misma vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación por prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.

Prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. De los hechos por lo que fue condenada la Sra. Zulima (sustracción de documentos personales del Sr. Jacobo que tenía en un archivador con candado) resulta que sólo se mencionan en la sentencia civil el documento 36, contrato con la Real Federación Española de Fitbol y el doc. 114 carta dirigida por el Sr. Jacobo al responsable del Museo del DIRECCION001, con una oferta de venta de su colección privada. A los otros documentos no se refiere la sentencia y no forman parte de la base de la decisión.

La demanda se interpuso el 18 de marzo de 2019 y a la misma, no obstante mencionarse, no se acompañó un concreto documento, el nº 114, que debía contener una valoración de bienes del Sr. Jacobo, que la demandante quería que fuera reconocida de contrario. En la contestación no se hizo referencia a ningún proceso penal por revelación de secretos. En fecha 17 de septiembre de 2020 se aportó por la demandante el doc. 114, que consiste en una carta oferta que realizó el Sr. Jacobo al DIRECCION001 para la transmisión de su colección particular, del que se acordó dar traslado a la parte contraria. La parte contraria recurrió porque entendía que su aportación era extemporánea, pero allí tampoco hizo ninguna mención a la obtención ilícita de dicho documento. El recurso se desestimó por decreto de 23 de abril de 2021. El 7 de junio de 2021 la defensa del Sr. Jacobo manifestó que el 8 de noviembre de 2020 había interpuesto querella criminal contra la Sra. Zulima por los delitos de estafa y falsedad documental, revelación de secretos y violación de las comunicación en el marco del procedimiento de medidas previas 711/2018 (Diligencias previas 1060/20 del Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona) que se admitió a trámite sólo por el de revelación de secretos y solicitó la suspensión de la causa civil por prejudicialidad penal, lo que se desestimó por auto de 26 de julio de 2021.

Como ya hemos indicado la existencia de una causa por revelación de secretos únicamente puede dar lugar a que de haber condena, como ha habido en este caso contra la Sra. Zulima, los documentos sustraídos no puedan ser valorados en el proceso civil por tratarse de una prueba ilícitamente obtenida, pero no puede producir ni la suspensión del proceso, ni la nulidad de actuaciones.

En cualquier caso, la aportación del documento 114 no es extemporánea pues estando en un proceso de divorcio el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil flexibiliza el principio de preclusión, al señalar que este tipo de procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento e incluso prevé que el Jueza pueda acordar prueba de oficio. No obstante, como ya hemos dicho, por ser ilícitamente obtenido dicho documento, así como los demás en que se basa la decisión civil ahora recurrida que, según los hechos probados de la sentencia penal, fueron sustraídos al Sr. Jacobo, no serán tomados en consideración.

TERCERO.- RELACIONES PERSONALES

Las decisiones que se adoptan en relación con la guarda y cuidado de los hijos que a la postre determinarán la convivencia con uno de sus progenitores, dada la vida separada de ambos, y que aquel con quien habitualmente conviva la hija será quien se encargue de la gestión de lo cotidiano y de la organización de la vida de la pequeña, deben atender prioritariamente al interés superior del menor ( art. 211.6 CCCat).

En el presente caso, el Juez valora adecuadamente la prueba cuando determina que la guarda ordinaria se ejerza por la madre, de conformidad con el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico en el ámbito de la familia (EATAF). La niña tiene a la madre como referente, siempre ha convivido con ella y ha estado a su cuidado y permanecer con ella le dota de estabilidad.

Ahora bien, el progenitor no guardador tiene derecho a relacionarse personalmente con ella, de la forma más amplia posible, siempre que ello no redunde en un perjuicio para la hija, y así resulta del art. 236.4 CCCat.

En el presente caso se entendía la restricción a las estancias de la hija, que tiene 12 años de edad, con el padre cuando éste vivía en una nave industrial, pues el espacio no era adecuado ni cómodo para desarrollar la vida con ella. No obstante, en el momento presente el Sr. Jacobo ya no vive en una nave, sino en el centro de la ciudad, en régimen de alquiler, y asegura que la vivienda tiene una estancia específica para la menor. Ante este cambio de circunstancias normalizar las relaciones con su padre se impone como beneficioso para la niña, pues de otra forma, el vínculo afectivo con el padre se diluirá. El propio informe del EATAF valoraba la posibilidad de establecer un sistema de fines de semana alternos y un día intersemanal, pero en el momento presente y ante la falta de relación personal durante un tiempo largo, a pesar de que lo dispuesto en resoluciones anteriores, procede establecer un sistema progresivo, para poder valorar la adaptación de Carina y que la misma mantiene un equilibrio psicoemocional adecuado.

Así se fijará a partir de la notificación de esta resolución un día intersemanal, desde la salida del colegio, donde la recogerá el padre, hasta las 20 horas, en que el padre la entregada en el domicilio de la madre y un sábado alterno de 10 horas a las 20 horas, desde la notificación de la sentencia hasta el final de las vacaciones escolares de verano. A falta de acuerdo entre los progenitores, que atienda a las necesidades de la hija, dicha tarde será la del miércoles.

Transcurrido dicho periodo, en septiembre de 2024 el padre tendrá a la hija consigo, la tarde intersemanal, y los sábados y domingos alternos, desde las 10 a las 20 horas, debiendo recogerla y devolverla en el domicilio materno. En caso de que la niña desarrolle actividad deportiva durante el periodo de estancia con el padre, éste deberá acompañarla a la actividad de que se trate.

Al finalizar el curso 2024-2025, previo informe del EATAF se valorará por el Juez la introducción de las pernoctas y en su caso la introducción de permanencia con el padre durante varios días seguidos en los periodos vacacionales.

Se recuerda a la Sra. Zulima que debe favorecer al máximo que la hija pueda relacionarse con su padre. Y más ahora en que ya no tiene ella la obligación de entrega y recogida, sino que ésta va a cargo del Sr. Jacobo. Del mismo modo, se recuerda al padre la obligación de cumplir con los periodos establecidos, a fin de lograr una adecuada adaptación de la niña y que no sufra frustración por la falta de interés en su recogida y el deber que le corresponde de positivizar la figura materna y mantener a la niña apartada del conflicto entre los adultos.

CUARTO.- ALIMENTOS

Ambos progenitores, por serlo ( art. 235.2.2 CCCat) tienen la obligación de cubrir todas las necesidades de sus hijos, que siendo menores va más allá de lo imprescindible, pues les deben procurar lo más adecuado para su mejor desarrollo y preparación para la vida adulta ( art. 236.17.1 CCCat en relación con el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del menor); y esta obligación se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados, que son el padre y la madre, y las necesidades de los receptores ( arts. 237.7 y 9 CCCat).

En la instancia se ha mantenido la contribución paterna de 350 € que se estableció en el trámite de medidas de 12 de febrero de 2019, teniendo en cuenta que la madre percibe un salario de 2559 € mensuales, y que para la hija de una anterior relación contribuía con esa misma cantidad.

Esta contribución debe mantenerse pues la hija acude a un colegio concertado (del que se deben varias cuotas mensuales, de las que es deudora la Sra. Zulima), hace voleibol y tiene los gastos propios de su edad, siendo una cantidad en absoluto excesiva pues aunque el demandado ha mantenido una total opacidad sobre su capacidad económica, no consta que tenga ingresos mensuales, pero se estima que, por los bienes que el mismo relaciona en su escrito de recurso como anteriores al matrimonio con la Sra. Zulima, su capacidad es suficiente para atender las necesidades de la hija quien permanece prácticamente siempre con la madre, que es quien atiende directamente sus necesidades.

Sin embargo, no existiendo datos que hagan presumir una mayor liquidez en el padre actualmente, mientras que la madre tiene ingresos mensuales superiores a los 2500 € al mes, no puede establecerse una contribución desigual a los gastos extraordinarios, por lo que éstos se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

QUINTO.- COMPENSACION ECONÓMICA

En cuanto a la compensación económica que solicita la recurrente, el art. 232.5 del Código Civil de Catalunya establece que, en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, o bien hubiere trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento del cese de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

Dicha compensación se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial, si uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya, sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo.

Se fundamenta en el desequilibrio que se produce en las economías de los cónyuges por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera, y pretende mitigar las consecuencias de la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil ( STSJC 11/2013, de 17 de febrero con cita de la 17/2005, de 21 de marzo)

Los requisitos para su aplicación resultan de los artículos 232.5 y 6 del Código Civil de Catalunya, pero como recuerda la STSJC 4/2016 de 27 de junio de 2016 "a este conjunto de normas sustantivas se deben conectar otras especialidades procesales establecidas en la DA. 3º del CCCat, como son, en síntesis, la necesaria presentación de la propuesta de inventario de bienes para el cálculo de la compensación económica por el solicitante en los escritos iniciales del proceso, la suspensión del plazo para contestar la demanda, en su caso, con la finalidad de preparar dicha propuesta o la petición dirigida a la Autoridad Judicial para aquellos supuestos de que no se haya podido tener acceso a la información relevante para fundamentar sus pretensiones de instarlo antes de la vista por los medios de prueba que disponga.

Y para poder establecerla, dado que se debe fijar una cantidad de dinero, aunque el pago puede aplazarse por un máximo de tres años, es necesario que se aporte el correspondiente inventario o listado de bienes de cada cónyuge a computar con su correspondiente valoración, pues debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat, descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat.

En el presente caso, aunque haya tenido apoyo doméstico durante la convivencia, la Sra. Zulima se ha dedicado en mayor medida a la organización y gestión doméstica, a pesar de haber trabajado durante la convivencia como traductora e intérprete. Este Tribunal no valora como especialmente relevante que la Sra. Zulima acompañara al Sr. Jacobo en ciertos eventos a los que éste era invitado, aunque sí se valora que hubiera colaborado con la actividad del Sr. Jacobo en la redacción de comunicaciones y documentos, todos ellos relacionados con el establecimiento de museos básicamente deportivos. Por ello mismo, teniendo en cuenta la duración de la convivencia, se estima que la proporción en la que debiera participar, en su caso, la Sra. Zulima de los incrementos patrimoniales del Sr. Jacobo no puede superar el 10%.

La pareja inició su convivencia en 2002 y cesaron en la misma el 22 de octubre de 2018, fecha de presentación de las medidas provisionales previas.

En la instancia se parte de que el patrimonio inicial y final de la Sra. Zulima era 0.

El Sr. Jacobo en su recurso, incurriendo en ciertas contradicciones con lo alegado en la contestación a la demanda, indica los bienes propios anteriores al matrimonio. Asimismo, por primera vez les otorga valor económico, pues lo cierto es que ha impedido la valoración pericial de sus bienes a lo largo del procedimiento. Este Tribunal acoge dichas valoraciones en tanto determinan un patrimonio inicial, si bien descuenta las cargas o precio aplazado abonado constante la convivencia.

El patrimonio inicial del Sr. Jacobo estaría compuesto por los siguientes bienes: a) Colecciones Joan Gamper, incluida "Anima i Esprit del Barça, nous tresors" (150.000 €); b) Colección Real Federación Española de Futbol (828.120 €); c) Colección de piezas del Valencia Futbol club (25.000 €); d) Colección de piezas del Atlético de Madrid (252.000 €); d) Colección dibujos Segrelles (22.737,25 = 60.000 € menos precio aplazado de 37.262,75), vivienda en CALLE000 NUM000 (645.000 € con una hipoteca solicitada en 2005 de 425.000 €); y e) otras colecciones (200.000 €); al finalizar la convivencia sólo estaban en su patrimonio los bienes indicados como a), c) y d). Su valor sería de 1.677.857 €.

Y durante la convivencia adquirió dos estatuillas de figuras jugando al tenis, que el Juez de Instancia identifica como Figuras tenis Godo, valoradas en 9000 € (precio de adquisición) y una plaza de aparcamiento nº NUM001 sita en CALLE000 nº NUM002 de Barcelona que vendió el 24 de diciembre de 2018 por 35.000 €, asimismo durante la convivencia, por la Colección Segrelles, abonó la cantidad de 37.262,75 €, como precio aplazado.

Se discute que la colección "Ànima i esprit del Barça, nous tresors" se adquiriera constante matrimonio y que la vivienda y la plaza de parking hubieran dejado de pertenecer al mismo antes de la finalización de la convivencia.

En cuanto a la colección "Anima i Esprit del Barça" no consta su adquisición posterior al matrimonio, pues el documento en el que se apoya la parte contraria para tratar de justificar su adquisición posterior ha sido obtenido de forma ilícita (doc. 114).

En cuanto a la plaza de parking consta su venta por 35.000 € inmediatamente después del cese convivencial, luego debe computarse dicho valor.

En cuanto a la vivienda de CALLE000 NUM000, valorada en 645.000 €, con una gravamen hipotecario de 425.000 €, la misma se hallaba en el patrimonio del Sr. Jacobo, si bien acumulaba una deuda hipotecaria de 281.869,36 €, -se dejaron de pagar las cuotas en 2018-, por lo que ha sido objeto de subasta en procedimiento hipotecario 1086/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, en 2022.

No pueden valorarse los bienes por las cantidades que indica la parte demandante pues, a pesar de los impedimentos de la parte contraria para la valoración de los bienes, lo cierto es que el Sr. Jacobo no tiene ingresos corrientes y que los que permanecen en su patrimonio no han sido vendidos por los precios que él pretendía a pesar de los ofrecimientos que constan efectuados a las distintas entidades, por lo que atenderemos a la valoración que respecto de las colecciones efectúa el Sr. Jacobo en su recurso, y los demás bienes por el precio que consta de compra o de venta.

El patrimonio final del Sr. Jacobo está compuesto por a) Colecciones Joan Gamper, incluida "Anima i Esprit del Barça, nous tresors" (150.000 €); b) Colección de piezas del Valencia Futbol club (25.000 €); c) la cantidad pagada durante la convivencia de la Colección dibujos Segrelles (37.262,75 €; d) vivienda en CALLE000 NUM000 (363.130,64 = 645.000 €, menos el gravamen hipotecario de 281.869,36 €); e) otras colecciones (200.000 €); dos estatuillas de figuras jugando al tenis (9.000 €) (precio de adquisición) y una plaza de aparcamiento nº NUM001 sita en CALLE000 nº NUM002 de Barcelona (35.000 €); lo que supone un patrimonio final de 819.393,39 €, pero a este patrimonio se le debe restar aquellos bienes que ya formaban parte de su patrimonio inicial y que aún permanecían en su poder, lo que supone que durante si bien se desprendió de bienes propios, incrementó su patrimonio en 106.262,75 €.

Haciendo aplicación del porcentaje indicado, la compensación económica a favor de la Sra. Zulima se establece en 10.626,30 €.

SEXTO.- Lo dicho hasta ahora supone una estimación parcial del recurso del Sr. Jacobo y una desestimación del recurso de la Sra. Zulima, por lo que no procede imponer las costas devengadas por el primero en base a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC y tampoco procede imponer las costas derivadas del segundo, dadas las dudas de hecho provocadas por la falta de colaboración del demandado en la valoración de los bienes, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento civil,

En virtud de lo expuesto,