Sentencia Civil 103/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1547/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

I. Infracción de precepto legal ( art. 218,3º LEC). Incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la resolución judicial sobre cuestiones explícitamente debatidas en la litis: adjudicación a la Sra. Fermina del tractor (partida núm. 4) y remolque (partida núm. 5).

II. Impugnación de la adjudicación a la demandada de la partida núm. 1 del cuaderno particional (vivienda en Bailén).

III. Impugnación de la valoración conferida por el contador partidor de la partida núm. 1 del cuaderno particional (vivienda en Bailén).

IV. Infracción del artículo 1061 del Código Civil.

V. Infracción por aplicación indebida del artículo 1406 del Código Civil de la adjudicación en pleno dominio de la finca rústica a favor del Sr. Julián. Error en la valoración de la prueba.

VI. Infracción del artículo 786 LEC: el mandato al contador partidor de evitar la indivisión es preceptivo y no imperativo.

El actor se opone al recurso de apelación formulado de contrario.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

TERCERO.- Examinado el recurso de apelación consideramos que, en realidad, son tres las cuestiones principales que se discuten en esta alzada:

- la adjudicación de la vivienda sita en Bailén a la apelante y la valoración de dicha vivienda (motivos segundo y tercero del recurso de apelación);

- la adjudicación de la finca rústica al apelado (motivos quinto y sexto del recurso de apelación); y

- la adjudicación a la apelante del tractor, remolque y vehículo renault (motivos primero y cuarto).

Por razones de lógica procesal analizaremos en primer lugar la cuestión relativa a la valoración de la vivienda sita en Bailén, en segundo lugar las adjudicaciones de la vivienda sita en Bailén y de la finca rústica para finalmente analizar la adjudicación del tractor y remolque, por un lado, y vehículo Renault, por otro lado.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la valoración de la vivienda sita en Bailén nos encontramos, por un lado, con el informe pericial elaborado por el Sr. Nicolas que concluye que el citado inmueble tiene un valor de 33.600 euros; y, por otro lado, con la valoración que la demandada pretende (50.000 euros) y que sustenta, en síntesis, en los siguientes argumentos:

- el valor oficial de la vivienda según el catastro es de 45.000 euros;

- valoraciones obtenidas del portal inmobiliario Idealista;

- el actor en su demanda valoró la vivienda en 70.000 euros; y

- el perito judicial utilizó como testigos de comparación inmuebles situados en calles distantes a la de la vivienda a valorar (sita en CALLE000 de Bailén), en calles no identificadas y con superficie menor a la de la citada vivienda.

La sentencia apelada fundamenta al respecto lo siguiente:

" Acerca de la valoración de la finca urbana, piso en CALLE000 de Bailén, finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de La Carolina, partida núm. 1 del activo (según cuaderno particional), la demandada discrepa del valor dado por el perito judicial, manifestando que, atendiendo a la certificación catrastral del inmueble y a la consulta a una página de ventas de pisos similares, la valoración está muy por debajo de la realidad de mercado. Por ello, estima que el valor adecuado de este bien es de 50.000 euros.

Pues bien, en el informe pericial emitido por el perito don Nicolas, se establece un valor de tasación de 33.600 euros. Dicho valor, tal y como se hace constar en el informe, es el valor de mercado obtenido mediante el método de comparación. Así, se trata de una vivienda plurifamiliar de 105,34 m2, con una antigüedad de 52 años, con un estado de conservación acorde a su edad, si bien el edificio no cuenta con ascensor, ubicándose el piso en cuestión en la segunda planta. Ateniendo a los datos de mercado, concretando el perito los testigos utilizados, y realizada la homogeneización, concluye el informe que el valor por metro cuadrado es de 319,10 euros, lo que da una valoración total de 33.614, 33 euros.

En el acto de la vista, se tomó declaración al perito Sr. Nicolas, quien se ratificó en su informe pericial, que el método utilizado, de comparación, es el más reconocido por la Ley y el usado habitualmente, atendiendo a testigos, los cuales están situados en Bailén (localidad pequeña), y sin que tengan que ser de idénticas característica, por cuanto posteriormente se hace la homogeneización. Además, sostuvo el perito que realizó un estudio previo de los distintos portales inmobiliarios y una labor de mercado, habiendo incluso visitado el piso en cuestión.

Frente a ello, la parte demandada se limita a dar una valoración infundada de 50.000 euros, con el único apoyo de tres anuncios del portal Idealista. Lo anterior no es suficiente para contradecir el informe pericial del Sr. Nicolas, quien además es totalmente ajeno a las partes y, por ende, imparcial y objetivo.

Por tanto, la oposición a la valoración del inmueble no puede prosperar, por cuanto el perito justifica ampliamente su tasación, siendo adecuado tanto el método de valoración aplicado como los testigos elegidos para realizar la comparación y la posterior homogeneización, obteniendo un valor acorde con el mercado. Claro ejemplo de ello es la venta del piso colindante (2º- izquierda) por importe de 32.000 euros, tal y como se acredita con la escritura pública de fecha 6 de octubre de 2021 aportada por la parte actora en la vista".

Esta Sala, tras analizar y valorar en su conjunto la prueba practicada en primera instancia, comparte plenamente la valoración efectuada por la juez a quo a las que nos remitimos añadiendo que consta claramente en la página 4 que el perito ha utilizado como criterio de valoración el de valor de mercado obtenido por el método de comparación, comparando datos de inmuebles de similares características al que se tasa, homogeneizando las diferencias existentes. Además en la página 27 del informe consta que el perito realizó un examen de mercado considerando que la oferta de viviendas en la zona es baja y la demandada de viviendas de estas características es " lenta o nula actividad" y en relación con los precios actuales se ha realizado un sondeo de mercado de viviendas urbanas similares en entorno próximo y otros entornos de naturaleza semejante y una consulta a su base de datos, eliminando datos anormales y los que contienen factores especulativos, efectuando una selección de datos más comparables. Explica el perito la situación del mercado en general en relación a la caída de los precios y sus motivos así como los criterios o parámetros de homogeneización (páginas 28 y 29 del informe). No contamos con otro informe pericial que desvirtúe el practicado por el Sr. Nicolas y la documental en que se basa la demandada hoy apelante no es suficiente para desvirtuar el valor probatorio de tan completo informe pericial pues el catastro no contiene una valoración de mercado del inmueble y las consultas aportadas de Idealista no tienen el valor probatorio de un dictamen pericial pues, caso contrario, no sería necesario su confección y bastaría con que las partes aportaran distintas consultas de portales inmobiliarios para determinar el valor de una vivienda. Es relevante, además, como señala la sentencia apelada que el piso colindante se ha vendido en 2021 por el importe de 32.000 euros. El hecho de que el actor haya valorado la vivienda en 70.000 euros en su demanda no es relevante pues no podemos acoger este dato de forma aislada y atender a dicha valoración sin tener en cuenta el resto las valoraciones del actor que fueron discutidas por la demandada y que tampoco han sido acogidas por el perito judicial.

QUINTO.- A lo largo de los motivos segundo, quinto y sexto del recurso de apelación la demandada muestra su disconformidad con las adjudicaciones realizadas por el contador partidor respecto de los dos inmuebles que conforman el activo de la sociedad de gananciales, manteniendo en esta alzada su pretensión de que la finca rústica le sea a ella adjudicada y al actor el inmueble sito en Bailén.

La sentencia apelada fundamenta lo siguiente:

" En relación con la adjudicación de los bienes inmuebles, vivienda en Bailén (partida núm. 1 del cuaderno particional) y mitad indivisa de la finca rústica de Villanueva de la Reina (partida núm. 2), la demandada se opone a las adjudicaciones realizadas por el contador partidor, proponiendo que el piso de la CALLE000 se adjudique al actor y a ella le sea adjudicada la totalidad de la finca rústica, si bien, tal y como rectificó el letrado de la demandada en la vista, únicamente procedería un 50%. Así, afirma la Sra. Fermina que la finca rústica, tanto la casa como los olivos, es mantenida, cuidada y explotada, no por el Sr. Edemiro, sino por los hijos del matrimonio, Julián y Laureano.

Sobre las adjudicaciones, señala el contador partidor en el cuaderno que "El criterio seguido respeto de los inmuebles ha sido la de adjudicar a cada uno de los cónyuges un inmueble, a Dª. Fermina el pleno dominio de la vivienda familiar sita en Bailén, pues la misma viene ocupándola desde su adquisición y de forma ininterrumpida y a D. Edemiro, adjudicarle el pleno dominio de la mitad indivisa de la finca rustica. Con éstas adjudicaciones se cumplen dos principios uno, el de adjudicar lotes de la misma naturaleza a cada uno de los cónyuges y el otro evitar la indivisión. También se ha atendido por aplicación del art. 1406 del Código civil , a la voluntad del Sr. Edemiro, al ser una finca agrícola que ha venido gestionando y encargándose de la misma, prueba de ello son las subvenciones y ayudas recibidas, además de que la otra mitad indivisa de la finca le pertenece con carácter privativo por herencia de sus padres con lo que al mismo tiempo se evita que las partes tengan que acudir a un futuro litigio.

Del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta el principio de evitar el proindiviso. Al decir que: "El contador partidor ... procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas". En la adjudicación que se propone se ha evitado el condominio sobre la finca rustica, pues salvo supuestos muy excepcionales, no siendo éste el caso, se debe huir de la adjudicación de bienes en proindiviso, lo cual resulta lógico dado que el paso que se daría, sería convertir la comunidad de bienes de tipo germánico como es la sociedad de gananciales, por una comunidad de tipo romano o por cuotas, pero además debe evitarse ésta solución por antieconómica, y porque quiebra la naturaleza misma de la liquidación obligando a las partes a promover un procedimiento de división de cosa común totalmente innecesario. Además, cualquiera que sea la solución que se adopte, de adjudicarse la mitad indivisa a la Sra. Fermina seguirían estando en proindiviso con el Sr. Edemiro, ya que como decimos, la otra mitad, que incluye parte de la vivienda enclavada en la finca rustica, es privativa en pleno dominio del mismo por herencia de sus padres. (...)

En resumen, en el supuesto de que aquí se trata, no hay duda que la adjudicación de la mitad indivisa de la finca rustica a la Sra. Fermina impide cumplir con el principio de evitar la indivisión, de ahí que entiende éste Contador Partidor que lo más justo, equitativo y cumpliendo con las normas de la partición y adjudicación, es adjudicar la mitad indivisa de la finca rustica al Sr. Edemiro, por ser titular a título privativo de la otra mitad indivisa de la finca, haber venido explotando y gestionado la actividad agrícola de la misma, de conformidad con el art. 1406.2 Código Civil y evitar no solo el proindiviso sino también futuros procesos judiciales."

En la vista, el contador declaró que atribuye a don Edemiro la mitad de la finca rústica porque, en virtud del artículo 786.1 de la LEC , debe evitar la indivisión, de forma que de atribuir el bien a la demandada, quedarían con una proporción del 75% el Sr. Edemiro y del 25% la Sra. Fermina, de forma que sometería a las partes a un nuevo procedimiento de extinción del condominio. Por ello, al haber más inmuebles, adjudica la vivienda de Bailén a la demandada y la mitad indivisa de la finca rústica para el actor.

Pues bien, de una valoración conjunta de la prueba practicada y atendiendo a las explicaciones dadas por el contador partidor, ha rechazarse la oposición de la demandada a la adjudicación de los bienes inmuebles, estimándose acertada la propuesta de adjudicación del contador partidor, con base en los artículos 1.061 y 1.062 del CC y artículo 786.1 de la LEC ."

La sentencia recurrida cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 233/2022, de 2 de mayo que a su vez se basa en otras resoluciones de otras Audiencias y continúa fundamentado que

" Centrándonos ahora en el caso que nos ocupa, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el inventario de la sociedad de gananciales no se integra la totalidad de la finca rústica sita en Villanueva de la Reina (finca registral núm. NUM001), sino únicamente la mitad indivisa de la misma, puesto que la otra mitad es privativa del actor por título de herencia. Por ello, tal y como defendió el contador partidor en la vista, la propuesta de la Sra. Fermina resulta contraria a los artículos 1.062 del CC y 786.1 de la LEC , puesto que la adjudicación del 50% de la finca a la Sra. Fermina conllevaría mantener la situación de indivisión mediante una comunidad de bienes, de forma que los excónyuges quedarían unidos indefinidamente en situación de copropiedad y les conduciría necesariamente a un posterior proceso de extinción del condominio y división de la cosa común. De esta forma, siendo la finalidad de la liquidación de la sociedad de gananciales poner fin a la situación de comunidad, la solución propuesta por la demandada implicaría, en la práctica, que no se hubiera realizado ninguna división. Por consiguiente, y no habiendo ninguna de las partes solicitado la venta del bien en subasta pública ( artículo 1.062 del CC ), la solución más razonable es la propuesta por el contador partidor.

Lo anterior no puede combatirse con el uso y explotación de la finca por los hijos del matrimonio. Así, es de destacar que del escrito de oposición se desprende que la adjudicación de la finca rústica a la Sra. Fermina se pretende por interés, no de la demandada, sino de los hijos, don Julián y don Laureano, quienes, según se expresa, no tienen relación alguna con el actor. Dicho interés de los hijos no puede tener peso decisivo para la adjudicación del inmueble a la demandada. Pero es que, además, no ha quedado acreditado en la vista ese uso y explotación exclusiva por los hijos de la demandada ni por ella misma. De esta forma, se practicó el interrogatorio del Sr. Edemiro, quien afirmó que entre semana va a cuidar los olivos, si bien delega en terceros los trabajos que no puede hacer, siendo él quien lleva la producción a la cooperativa y recibe el pago de la misma. Asimismo, declaró que él no se ha encargado del mantenimiento de la casa, siendo la Sra. Fermina y sus hijos los que la disfrutan los fines de semana y vacaciones.

Igualmente, prestaron declaración en calidad de testigos tres hijos del matrimonio, si bien el testimonio de don Julián no es una prueba objetiva e imparcial, dada la inquina que mostró tener hacia su progenitor paterno y la clara preferencia hacía su madre, con quien además convive. A pesar de ello, sí reconoció que sabe que su padre contrata gente para recoger las olivas.

Asimismo, don Jesús María expuso que si bien no sabe si su padre trabaja las olivas, pero si es conocedor de que contrata a gente, creyendo que es el paga los gastos de explotación de la finca por cuanto ha visto los papeles de compra de productos fisosanitarios. También manifestó que los fines de semana son su madre y hermanos los que van a la finca.

En el mismo sentido testificó don Laureano, quien declaró que tiene trato con su padre y con su madre, siendo el que mejor trato tiene con ambos de todos los hermanos. Según su testimonio, la casa de campo la suelen utilizar su madre, su hermano Julián y él, durante los fines de semana y el verano. Su padre suele ir los lunes, si bien hay semanas que no va por allí. Sobre las labores agrícolas, reconoció que si bien los árboles frutales los mantienen los hijos, es su padre el que cultiva los olivos, encargando las tareas a terceros, aunque hay tareas que también hacen los hijos.

Por tanto, la finca es disfrutada por ambos excónyuges, sin que pueda acudirse entonces al uso de la misma para adjudicar la mitad indivisa de la finca a uno u otro.

Junto con ello, la adjudicación del 50% de la finca rústica al Sr. Edemiro es compensada con la adjudicación a la Sra. Fermina de otro bien inmueble, piso en CALLE000 de Bailén, siendo además la demandada quien, de forma ininterrumpida ha venido disfrutando del mismo desde la sentencia de divorcio de fecha 2 de diciembre de 2016 , siendo que al día de la celebración de la vista, continuaba siendo su domicilio habitual.

En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, la propuesta del contador partidor de adjudicar la mitad indivisa de la finca a quien, con independencia del uso, ya es dueño de la otra mitad, y adjudicar el restante bien inmueble al otro excónyuge, dando lugar a la formación de lotes equitativos, es la solución más lógica y adecuada. Por ende, procede desestimar también la oposición de la demandada en este punto".

Esta Sala, tras valorar en su conjunto la prueba de primera instancia, no puede sino confirmar la sentencia apelada compartiendo toda su fundamentación a la que nos remitimos en aras a evitar repeticiones innecesarias y entendiendo que poco más podemos añadir, considerando que las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso no pueden tener favorable acogida y solo obedecen al interés de la parte.

Como razona nuestro Tribunal Supremo en Auto de fecha 14 de septiembre de 2022 ( ROJ:ATS 12459/2022- ECLI:ES:TS:2022:12459A ) " Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC 3 de noviembre 1987 ) [...]".

Y es que como razona la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 24 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP V 1694/2022 - ECLI:ES:APV:2022:1694 )

" Partiendo de cuanto antecede, puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva (doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2.001 ). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90 , 27/92 ) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado".

En el caso de autos consideramos que, efectivamente, no hay ningún motivo objetivo para adjudicar al actor la vivienda urbana sita en Bailén y sí hay razones de peso para adjudicarle la finca rústica pues el propietario de la mitad de dicha finca. Como razona la sentencia apelada la finca rústica es disfrutada por las dos partes. Sin embargo, la vivienda urbana sólo es disfrutada por la hoy apelante. Además el hecho de que el demandante sea propietario de la mitad de la finca rústica es relevante a la hora de decidir a cuál de las dos partes se ha de adjudicar. Por otro lado, la demandada no ha pretendido en primera instancia, ni siquiera de forma subsidiaria, la adjudicación en pro indiviso de la mitad de la finca rústica que conforma una partida del activo del inventario de la sociedad de gananciales.

SEXTO.- Por último debemos resolver sobre la adjudicación a la demandada del tractor, el remolque y el vehículo renault.

En primer lugar debemos señalar que consideramos que asiste la razón a la apelante en relación con las alegaciones vertidas en su primer motivo de apelación pues ciertamente de la lectura de su escrito de oposición alegó que en " En la propuesta sin ningún sentido se adjudican a mi mandante el tracto y el remolque pero no la casa de campo" considerando la Sala que la misma solicitó la adjudicación de dichos bienes sólo para el caso de que se le adjudicara la casa de campo por lo que a sensu contrario es evidente su oposición a dicha adjudicación al atribuirse al actor la finca rústica.

Sentado lo anterior sí consideramos que deben atribuirse los citados bienes al demandante por cuanto se trata de maquinaria agrícola y que al igual que los aperos agrícolas se adjudican al mismo entendemos que, dada la naturaleza de los bienes en cuestión, lo procedente es su adjudicación al Sr. Edemiro en virtud de lo establecido en el artículo 1061 del Código Civil que dispone que " En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie" siendo evidente que en el caso de autos es imposible obtener la citada igualdad hasta el punto que es indiscutido que el actor debe "compensar" a la demandada por el exceso de adjudicación aun cuando no se le adjudicara la citada maquinaria agrícola. Ya en la demanda del Sr. Edemiro se reconocía la diferencia de adjudicaciones y que el actor tendría que compensar a la Sra. Fermina con la cantidad de 5.976,67 euros y en el cuaderno particional también resulta un exceso a favor del Sr. Edemiro. Siendo, pues, la citada maquinaria de naturaleza agrícola consideramos que debe incluirse en el lote del actor de bienes de naturaleza agraria o rústica: finca rústica, aperos agrícolas, tractor y remolque. Estos dos últimos bienes se valoran en 5.000 euros y, en consecuencia, el importe que el demandante debe compensar a la demandada asciende a 15.876,53 euros.

Por último y en relación con el vehículo Renault la sentencia apelada fundamenta que

" En cuanto a la adjudicación del vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula ....-CXK, partida núm. 3 del cuaderno particional, la parte demandada discrepa de su adjudicación a la Sra. Fermina, por cuanto el referido vehículo es usado por el Sr. Edemiro y la demandada no tiene carnet de conducir.

En este punto, se establece en el cuaderno particional que "el vehículo Mégane, el Tractor y el Remolque, se adjudican a Dª. Fermina para evitar en la medida de lo posible un exceso de adjudicación a favor de D. Edemiro. Esta adjudicación no es contraria al art. 1061 C.c ., ya que el mismo predica una imperatividad relativa solo observable en tanto en cuanto sea posible, de modo que, en los supuestos en que no existan bienes de la misma naturaleza, calidad y especie, que posibiliten la adjudicación igualitaria, pero que permitan la partición heterogénea, la atribución de bienes de distinta clase, evitando la indeseable proindivisión, es perfectamente factible en derecho, pues la igualdad, que impone el citado precepto, sólo es observable en tanto cuanto sea posible" . En la vista, manifestó el contador partidor que los lotes son equitativos, teniendo que adjudicar ciertos bienes, como el vehículo, el tractor o el remolque a la Sra. Fermina, por cuanto si se lo atribuye al actor saldría un exceso muy grande de adjudicación.

A fin de resolver la cuestión, debemos de partir que los motivos de oposición de la demandada a la adjudicación del bien no han quedado probados, en particular, el uso del vehículo por el actor. Así, en la vista, los testigos don Laureano y don Jesús María afirmaron que el vehículo en cuestión se encuentra estacionado en el taller propiedad de uno de los hijos habidos en el matrimonio, sin que fuera utilizado por ninguna de las partes del pleito.

Por tanto, tanto procede atender a la oposición de la parte demanda en este extremo, acogiéndose nuevamente el criterio del contador partidor de atribuir el vehículo a la demandada, y ello por cuanto es lógico que el contador haya intentado en la medida de lo posible limitar al máximo los excesos de adjudicación, dada la necesidad de compensarlos económicamente".

Compartimos los razonamientos de la resolución apelada añadiendo que, además, al estimar parcialmente el recurso de apelación en relación con la adjudicación del tractor y el remolque es necesario atribuir el vehículo Renautl a la actora que aun cuando no conduzca siempre podrá venderlo por lo que la adjudicación sí le reporta un beneficio económico.

SÉPTIMO.- Consecuencia de la estimación parcial del recurso es la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC), procediendo a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación