Sentencia Civil 40/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 812/2022 de 26 de enero del 2024

PRIMERO: La Sra. Montserrat formuló demanda contra Wizink Bank, S.A. solicitando: "se declare que los intereses remuneratorios impuestos a la consumidora en el contrato de tarjeta son usurarios, lo que determina la nulidad del contrato de acuerdo con la LRU y, subsidiariamente, se declare que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato, todo ello con los efectos restitutorios que señala para cualquiera de las peticiones anteriores. De desestimarse las peticiones anteriores, se declare que la comisión por reclamación de cuota impagada es nula por abusiva, condenando al demandado a devolver dichas cantidades".

Se alegaba en la demanda que, a pesar de desconocer el dato de la TAE por falta de documentación al respecto, lo que sí conoce a través del extracto disponible, es que la TAE aplicada es de un 26,82%, así pues, y dado que la demandante desconoce la fecha de suscripción de la tarjeta, alegaba: a) para el caso de que la tarjeta se hubiese formalizado con anterioridad a junio 2010, el tipo de interés para las operaciones de crédito a consumidores conforme a las estadísticas del Banco de España y para el período comprendido entre los años 2003 a 2010, oscilaba en una horquilla de entre un 7% y un 11%, TAE muy alejado del 26,82% aplicado; b) en el caso de que el contrato se hubiese formalizado con posterioridad a junio de 2010, ha de llegarse a la misma conclusión ya que en el año 2010 el interés se mueve en una horquilla entre el 19 y el 21%, consecuentemente el interés aplicado a la tarjeta litigiosa ha de considerarse usurario.

La demandada se opuso a la demanda invocando, en resumen, falta de legitimación pasiva de su representada por cuanto la demanda se dirige contra la mencionada por una tarjeta y cuenta inexistente, alegando en cuanto al fondo que el interés no es usurario.

La sentencia estima en su integridad la demanda declarando nulo por usurario el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes y condenando a la demandada a reintegrar a la demandante el saldo favorable a esta que pueda resultar por la diferencia entre las disposiciones y los pagos realizados por la misma. En dicha sentencia se fundamenta, en síntesis, lo siguiente:

- La actora ha realizado una afirmación en su demanda -aplicación de un 24% TIN y 26,82% TAE- que, pese a la general negativa de la demandada, no se ha visto contradicha por ningún otro tipo aplicable, lo que desde el punto de vista procesal da lugar a la aplicación del art. 405 LEC y considerar el hecho aceptado.

- Negarse hasta el momento de admisión de la prueba y aún después a ofrecer datos de un contrato necesariamente existente que vincula a ambos y afear a la actora que aporte solo aquello con lo que cuenta por la negativa de la entidad, es algo sencillamente inadmisible e impropio de un comportamiento procesal leal, más aún, cuando se ha aportado un recibo del que resulta exactamente ese 24% TIN.

- Sea cual sea el año de contratación, la actora ha invocado los cuadros estadísticos del Banco de España de los cuales resulta la patente desproporción entre los tipos medios aplicables a las tarjetas revolving o los contratos próximos cuando no existían datos de aquellas, respecto de los aquí aplicados.

- El tipo examinado es justamente el tenido en cuenta en la STS de 4 de marzo 2020, sin que la STS de 4 de mayo 2022 haya supuesto modificación alguna al respecto.

- Sea como fuere, la indeterminación de las fechas exactas o tipos aplicados ha de perjudicar, una vez fijados los hechos y no antes, a la entidad demandada, quien cuenta con la completa facilidad probatoria al respecto ( art. 217.7 LEC).

Apela la sentencia la representación de Wizink Bank reproduciendo la excepción de falta de legitimación pasiva, y ello en base a considerar que no puede hacerse responsable a su representada de aquellas obligaciones derivadas de relaciones jurídicas adquiridas por una sociedad distinta, con personalidad propia e independiente, de manera subsidiaria invoca que la carga de probar cuál es el interés normal del dinero corresponde a la demandante. Se opone la parte apelada aduciendo que el extracto aportado corrobora la relación contractual existente entre las partes, reiterando que ha solicitado documentación a la demandante en múltiples ocasiones y que la contraparte en su recurso alega que el contrato parte del año 1994, para a continuación alegar que la carga de la prueba debe modularse a tenor del párrafo 7 del art. 217 LEC y que el término comparativo ha de hacerse con las estadísticas del Banco de España y, aun tenido en cuenta que se desconoce la fecha de contratación de la tarjeta, el interés pactado de un 24% TIN (26,82% TA) es usurario con independencia del término de comparación que se utilice.

SEGUNDO: Como resulta de lo que hemos expuesto, la parte actora no ha aportado el contrato cuya nulidad se pretende, de hecho, con su demanda únicamente adjunta como doc. núm. 2 un extracto de liquidación mensual en el que a la izquierda se puede ver el membrete de Wizink y a la derecha la fotografía de una tarjeta "Popular. Visa. Global", consta asimismo en dicho documento un núm. tarjeta *** NUM000, el período de facturación (20/12/2017 - 21/01/18) y el TIN (24%), por lo que la conversión en TAE es del 26,82%, tal alega el demandante.

Con la demanda también se aportó un escrito dirigido al servicio de atención al cliente de Wizink Bank, S.A.U. solicitando la nulidad del contrato por incumplimiento del control de transparencia y por el carácter usurario de los intereses remuneratorios y, si fuere el caso, remisión de la copia del contrato, extracto de movimientos y liquidación de detallada, sin que se haya acreditado su remisión.

Si bien, en la demanda se solicitó por otrosí requerir a la entidad demandada para que aportase el contrato firmado por la demandante, requerimiento que se reiteró en el acto de la Audiencia Previa y que no fue cumplimentado. En dicho acto el juzgador, en trance de fijar el objeto de la controversia, instó a la parte demandada para que aclarara los términos de su contestación a la demanda referidos a "tarjeta inexistente y falta de legitimación pasiva", a lo que la parte respondió que entendía que se basaba en el hecho de que no existe relación contractual, pues no tenía conocimiento del contrato ni de su existencia, además añadió que había transcurrido el plazo que la ley impone a los empresarios en orden a conservar los justificantes de su negocio.

Como hemos adelantado, Wizink Bank apela la sentencia alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa por no ser contraparte en la relación jurídica ( art. 10 LEC), argumentando que no se la puede hacer responsable de aquellas obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas adquiridas por una sociedad distinta con personalidad jurídica propia e independiente, falta de legitimación pasiva que en su contestación basó en la inexistencia de tarjeta y de cuenta.

En modo alguno Wizink Bank puede negar la relación jurídica cuando consta en la causa un extracto que se corresponde con una tarjeta cuyo número acaba en *** NUM000, emitido y liquidado por la nombrada; pudiera ser, dada la fotografía que figura a la derecha del extracto, que en su origen la tarjeta la hubiese emitido Banco Popular y que posteriormente la hubiese adquirido Wizink Bank, lo que no ha sido objeto de litigio, en todo caso, sea como fuere, lo cierto e incontestable es que la aportación del extracto a que hemos hecho referencia justifica cumplidamente la relación jurídica entre las litigantes, no así el contenido del contrato.

Como es de sobra conocido, para decidir si el interés remuneratorio del contrato de tarjeta revolving concernido en este procedimiento es usurario o no, debemos estar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en Sentencias de 15 de febrero y 28 de febrero de 2023, cuya doctrina puede ser compendiada del siguiente modo: 1) En primer lugar, el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio ha de hacerse desde una premisa, y es que el interés remuneratorio es la TAE prevista en el contrato; 2) No habiéndose aportado el contrato en el procedimiento, la comparación de esa TAE contractual con el interés medio del mercado debe hacerse comparando la TAE efectivamente aplicada -que resulta de un único extracto aportado- con la TAE media aplicable a la categoría a la que corresponda la operación de autos, que en este caso es la TAE media aplicada a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving; 3) El parámetro de comparación lo es con el boletín estadístico del Banco de España; 4) El índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; 5) La TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas y; 6) De manera que, tal se establece la jurisprudencia, en concreto las sentencias ya indicadas, "en este tipo de operación crediticia, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

En el supuesto examinado, hay que partir de la premisa de que la única prueba en orden al interés efectivamente aplicado viene dada por el extracto mensual liquidatorio aportado que aparece referido a diciembre de 2017 y que el TEDR medio anual aplicable a las tarjetas de crédito y revolving en el año 2017 era de 20,80%, según consta en los boletines estadísticos publicados por el Banco de España, de manera que equiparado el TEDR y la TAE, al primero hay que añadirle 20 centésimas, tal se acordó por unanimidad en reunión de Magistrados de esta provincia celebrada en fecha 26 de septiembre 2023, resultando un tipo medio de 21% que no es superado en más de seis puntos por el aplicado a este contrato que fue del 26,82%. Se colige con ello que el interés remuneratorio aplicado efectivamente no puede considerarse usurario, de ahí que debamos revocar en lo que respecta a este motivo el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

TERCERO: Dado que se ha estimado el motivo impugnatorio referido a que el interés remuneratorio aplicado no resulta usurario, necesariamente hay que entrar a analizar la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, cual es, que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.

Nuevamente se impone poner de manifiesto que no obra en el procedimiento el contrato de tarjeta que une a las partes, si bien, como ya hemos dicho, la relación inter partes quedó acreditada con el extracto que adjuntó la actora a su demanda. Ya sabemos lo que alegó la parte apelante, frente a ello, la parte demandante, ahora apelada, tras invocar la disponibilidad y facilidad probatoria que se deriva del art. 217.7 LEC, considera que el hecho de no haber aportado la copia del contrato/solicitud de tarjeta con la demanda, a tenor del art. 265 LEC, no puede tener efectos desestimatorios de la misma, puesto que se requirió esa documentación a la demandada, tanto extrajudicial como dentro del propio procedimiento judicial, para ello trae a colación la jurisprudencia que consideró oportuna y la Ley 10/2010 de Medidas de Prevención y Blanqueo de Capitales y Terrorismo, así como el R.D. 304/2014 que desarrolló su Reglamento.

También hemos de poner de manifiesto que en la demanda por otrosí se solicitó que, de acuerdo con los art. 265.2 y 328 LEC, se proceda a requerir a la demandada para que aporte con carácter previo al acto de la vista, a los efectos de su unión a autos, el siguiente documento que no se haya a disposición de esta parte: contrato, extracto de movimientos de la tarjeta y cuadro resumen de disposiciones y pagos desde la fecha de formalización del contrato, por tratarse de documentos que se encuentran en los archivos de la demandada y que se refieren al objeto del proceso, siendo transcendente su exhibición para resolver el fondo del litigio. En la Audiencia Previa se volvió a peticionar el requerimiento respecto a la documentación que no consta en el procedimiento, es obvio que dichos requerimientos no fueron atendidos, de manera que en estas circunstancias y a juicio de la Sala es la parte demandada /apelante quien ha de soportar las consecuencias negativas de esa falta de aportación, conforme a los principios de facilidad probatoria y disponibilidad ( art. 217.7 LEC).

Así las cosas, por tratarse de un supuesto de "no aportación del contrato", habiendo desplegado la parte demandante una actividad previa tendente a conseguir su aportación aun cuando no haya hecho uso de las Diligencias Preliminares, convenimos plenamente con la SAP de Madrid de fecha 2 de noviembre 2023 que acogiendo la postura de resoluciones anteriores establece lo siguiente:

"[...] seguimos la tesis de la SAP de Oviedo de 13 de febrero de 2023 , y entendemos que no puede estimarse que exista infracción de la actora de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C , pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda correspondiente, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda como así le requirió la actora en su demandada, como en el acto de la audiencia previa y nada de ello realizó, si bien es cierto que manifestó que se había extraviado por antigüedad y haber sido firmado por otra entidad.

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 (rec. 198/2019 ) Cláusulas abusivas. Carga de la prueba., la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril 2013 (rec. 1979/2011 )

De otra parte, el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, (rec. 1364/2001 ) Deber del comerciante de conservación de la documentación. Carga de la prueba, con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio , "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 (rec. 3073/1999 ) llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C. Com . no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio , en cuanto señala: que la obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por ella siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.

En conclusión, acreditada como lo ha sido con la aportación de extractos la existencia de una Tarjeta "viva" que liga a las partes, que no se aporta por ninguna de las partes, debe ser la entidad demandada la que peche con la consecuencia negativa de esa falta de aportación.

Pues bien, en orden a analizar la pretensión subsidiaria, careciendo como carecemos de contrato lo que se impide al Tribunal es precisamente comprobar los requisitos de incorporación.

Recordamos que a través del control de inclusión o incorporación lo que se pretende comprobar es que la adhesión a las condiciones generales se ha realizado de forma que cumpla unas mínimas garantías de conocimiento por parte de quien se adhiere a esas condiciones generales, de las cláusulas que lo integran (citamos al respecto la STS de 25 de enero de 2019 )

Argumenta la SAP de Madrid Sección 28 en su resolución 585/2022 de 18 de julio que: "Sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. E l segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]".

En análogo sentido la SAP de Madrid Sección 28 160/2022 de 14 de marzo de 2022 : " ...se llega a la inmediata conclusión de que el recurso ha de obtener favorable acogida en tanto en cuanto, a través de la prueba aportada en las actuaciones y sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, se evidencia que las condiciones generales cuya nulidad se pretende ni siquiera superan el control de incorporación pues, ante la ausencia de cualquier soporte documental válido en relación con el contrato verdaderamente suscrito en su día por los litigantes, careciendo de tal validez como soporte contractual la copia aportada en las actuaciones del Reglamento de la Tarjeta de crédito "WIZINK" de fecha 1 de octubre de 2016, cuando la relación contractual según la propia demandada viene a datar de unos veinte años antes, resulta que nos encontramos ante el más absoluto desconocimiento del contenido de unas condiciones generales cuya aplicación ha dado lugar, al menos, a las contraprestaciones que se reflejan en el extracto facilitado en su día por la demandada al demandante y que abarca los cargos y abonos por todos los conceptos entre enero de 2008 y abril de 2018."

Tras referirse a la STS de 20 de enero de 2020 y fijar el contenido de su F de Dº 3º añade (....) "Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente en el presente caso que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente, no siendo desde luego de recibo, como se hace en la resolución recurrida, el acudir al análisis de las condiciones reflejadas en un Reglamento de la Tarjeta de 1 de octubre de 2016 -de veinte años después de la contratación- como si fueran las verdaderas condiciones contractuales para, a través de su contenido, que no está firmado por el actor y no consta que llegara a ser fruto de aceptación por su parte, con lo que, por incumplimiento del artículo 5 de la LCGC, tampoco quedaría incorporado ese texto a la contratación, llegar a realizar cualquier consideración sobre la superación del análisis de trasparencia cualificado, la eventual abusividad de alguna de las condiciones o el carácter usurario de los intereses remuneratorios cuando es manifiesto que no se ha superado el propio control de incorporación.

Así pues, conforme a lo expuesto, necesariamente debemos considerar que la totalidad de las condiciones contractuales y, por ello, las cláusulas cuestionadas no superan los filtros (el filtro negativo del artículo 7 a) y el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7 b) LCGC, respectivamente) que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 , conforman el control de incorporación.

En definitiva, como el ignoto clausulado del contrato no rebasaba el filtro de incorporación no debe producir efecto alguno frente al demandante al no cumplir con las formalidades mínimas para que se considere que pudo ser objeto de consciente aceptación por su parte, con lo que la falta de eficacia abarca a todo pacto que no podía tenerse por incluido en el contrato pues, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC, las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional."

Y aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, resulta evidente que no puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente. (Sólo si se superara el control de inclusión deberíamos entrar en examen de control de transparencia, claramente innecesario en el supuesto que nos ocupa).

Así el efecto que produce es la nulidad del contrato teniendo en cuenta que un contrato de tarjeta sujeto a modalidad revolving no podrá subsistir sin la cláusula que fija el precio o retribución que tiene derecho a percibir la entidad bancaria".

Haciendo nuestras las anteriores consideraciones, se ha de desestimar el recurso y, en consecuencia, estimar la petición subsidiaria en el sentido de declarar que las condiciones generales que regulan los interés y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato. En fin, que, aunque lo sea por otro motivo, se estima la demanda en lo que respecta a la petición subsidiaria a que hemos hecho referencia, con las consecuencias que establece el juzgador a lo largo de su fundamento cuarto.

CUARTO: La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración alguna en orden a las costas procesales ocasionadas en esta instancia. Ello es así, porque se ha estimado el recurso en cuanto a la pretensión principal -interés remuneratorio no usurario-, sin embargo, al entrar a conocer en cuanto a la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, se mantiene la condena de la demandada como en primera instancia, lo que da lugar a que se mantengan en esta instancia las costas de primera instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.