Sentencia Civil 601/2022 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 188/2021 de 26 de octubre del 2022

SE ACEPTAN, en parte, los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Planteamiento inicial. Objeto del recurso.

1.- Los demandantes presentan demanda de Juicio Ordinario contra Sanitas SA de Seguros, Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros, Synlab Diagnósticos Globales SAU y XL Insurance Company Limited, ejercitando una acción de responsabilidad civil contractual y extracontractual, solicitando la condena solidaria de las demandadas a pagar, por los daños y perjuicios sufridos, a la Sra. Teodora la cantidad de

20.270 € más intereses que se devenguen y al Sr. Anibal la cantidad de 280.271'65 € más los intereses que se devenguen e imposición de costas procesales a los demandados.

La reclamación tiene su razón en que la Sra. Teodora suscribió con Sanitas un contrato de salud privado, y en base al mismo en fecha 16 de septiembre de 2016 acudió al centro Milenium Costa Rica para realizarse una revisión rutinaria en ginecología, detectándole un nódulo en la ecografía de mama. La derivaron al Hospital Sanitas de La Moraleja para realizar una biopsia el 15 de septiembre de 2016, comunicándole la recepcionista que ese día también había una paciente que se llamaba como ella citada para realizarle una serie de pruebas. Cuando fue a recoger los resultados de las pruebas le dijeron que tenía un carcinoma ducal infiltrante y la derivaron a oncología. La demandante fue sometida a diferentes pruebas: ecografía abdominal, análisis de sangre con índices cancerígenos, radiografía de tórax, resonancia magnética gammagrafía ósea, llegando a acudir a diferentes citas médicas y programándole una intervención quirúrgica para el día 23 de noviembre. La demandante intuyendo que pudiera existir un error ya que la otra paciente con el mismo nombre se hizo una serie de pruebas el mismo día, solicitó la realización de una prueba de ADN, recogiéndose el 18 de noviembre y comunicando el resultado el 23 de noviembre, confirmándose que hubo un error en la recogida de muestras, sin que hubiera diagnóstico de cáncer.

Como consecuencia del error indicado la demandante, según afirma, padeció importantes perjuicios al someterse a distintas pruebas y acudir a diversas citas médicas. Por su parte, su marido Sr. Anibal, ante la gravedad del diagnóstico tuvo que renunciar a su trabajo que había iniciado el 1 de septiembre de 2016 para una multinacional, por un periodo de dos años prorrogables por otros dos, lo que le supuso la pérdida de importantes ingresos económicos que también se reclaman.

2.- La sentencia de instancia absuelve a la codemandada Mapfre, argumentado la Juez que:

"En cuando a la compañía aseguradora MAPFRE estimo que no puede ser condenada por estar excluida de la póliza la responsabilidad civil derivada de las pérdidas económicas que no sean consecuencia de daños corporales o materiales amparados por ella (doc-2 del escrito de contestación de Mapfre). En este caso no hubo ninguna pérdida corporal o material en los términos descritos en la póliza, es decir, no se ocasionó ninguna lesión, enfermedad o fallecimiento ni el deterioro o destrucción de algo. Así, aunque la demandante fuera sometida a algunas pruebas o citas que después resultaron innecesarias, no consta que las mismas le ocasionaran algún tipo de lesión, ni enfermedad, sin perjuicio del desasosiego que sin duda provoca la noticia de padecer un mal grave".

3.- No conformes con lo argumentado por la Sentencia de Instancia y la absolución de Mapfre, los demandantes presentan recurso de apelación donde, en síntesis, alegan:

No es controvertido el error de diagnóstico y como consecuencia del mismo la demandante fue sometida a un número relevante de pruebas. La sentencia adolece de falta de motivación en virtud de un gran déficit valorativo, ya que no se valoran el resto de pruebas aportadas.

La demandante, en virtud de las pruebas a la que fue sometida, sufrió "alteraciones y menoscabo en su integridad corporal". Una biopsia con aguja gruesa puede causar sangrado, hematomas o hinchazón. Respecto a la gammagrafía ósea implica inyectar material radioactivo dentro de la vena. Tampoco menciona la Sentencia los gastos por la prueba de ADN.

Existe un error en la valoración de la prueba basado en los documentos obrantes en las actuaciones. Las pruebas a que fue sometida la demandante, que como se ha indicado supuso extracciones de sangre, inyección de material radiactivo, extracción de tejido de las mamas, supone una lesión o daño corporal. La demandante ha sufrido lesiones corporales, que son alteraciones en la integridad de su cuerpo, tanto físico como psíquico.

No estamos, indica la recurrente, ante uno de los supuestos de las excepciones de la póliza de responsabilidad civil suscrita con Mapfre, debiendo responder solidariamente con Sanitas. Sin perjuicio que si no fuera así se plantean dudas de hecho y de derecho que hace que no proceda imponer las costas procesales.

4.- Por su parte Mapfre impugna el recurso alegando, en síntesis, que:

La recurrente introduce vía recurso la existencia de una serie de lesiones físicas que no fueron objeto de debate ni contenido de la demanda. No existe ausencia de motivación, ya que la Juez de instancia mantiene que no resulta probado que las pruebas realizadas a la actora causaran algún tipo de lesión o enfermedad. La actora no solicita en la demanda una indemnización por daños físicos o lesión corporal.

La Juzgadora de instancia consideró que no hubo ninguna pérdida corporal ni material en los términos descritos en la póliza. No procede indemnización con arreglo a lo establecido en la póliza. La actora solo solicitó daño moral y lucro cesante.

Entiende también Mapfre que no existen dudas de hecho o derecho apuntadas por la recurrente.

SEGUNDO.- Análisis de la cuestión debatida.

1.- Indica la parte recurrente que la Sentencia de instancia, en lo referente a Mapfre, adolece de falta de motivación.

Establece el A TS de 28 de septiembre de 2022 (recurso: 2555/2020):

La finalidad de la exigencia constitucional de motivación prevista en el artículo 120 CE, es la de dar a la parte explicación adecuada del razonamiento seguido para acoger o denegar determinada pretensión, lo que se enmarca en el ámbito del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva. En el presente caso, la sentencia recurrida, confirmando los argumentos deducidos en la de instancia, pone de manifiesto adecuadamente las razones por las que desestimó íntegramente la demanda.

Así las cosas, como afirma la STS 672/2010, de 26 octubre:

"La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/92, de 16 de noviembre)" y además, "La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 y 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005)."[...]"

No observa la Sala que estemos ante una falta de motivación de la resolución recurrida, siendo esta suficiente al objeto de justificar la absolución de Mapfre. Como indica la Sentencia de instancia, no se considera que la demandante haya sufrido una lesión o enfermedad como consecuencia de la realización de pruebas médicas, por lo que al no estar ante daños corporales o materiales no queda amparada la indemnización reclamada por la póliza de Mapfre.

Por tanto, una cosa es que la parte recurrente no esté conforme con el parecer de la Juez de instancia y otra distinta es que ésta no haya motivado su decisión. La motivación es suficiente como se ha indicado.

2.- Se hace necesario en un primer término analizar los razonamientos y peticiones de la demanda ( art. 399.1 con relación a lo establecido en el art. 456 de la ley de enjuiciamiento civil).

En la demanda, hecho décimo, se manifiesta que como consecuencia del error, tanto la demandante como su núcleo familiar, sufrieron una gran angustia e incertidumbre durante prácticamente dos meses. Se indica también "el error de los análisis obligaron a mi mandante a someterse a una serie de pruebas invasivas, que no se hubieran realizado de no haber existido tal error, tales como la gammagrafía ósea, segunda biopsia, segundo análisis de sangre y extracción de muestras para prueba de ADN, demás de un sinfín de consultas a cirujano, oncólogo y ginecóloga".

Teniendo en cuenta lo indicado, la parte demandante valora los daños morales en la cantidad que es objeto de reclamación, sin perjuicio también de reclamar el coste del análisis de ADN. No se observa del estudio de la demanda que se esté reclamando por las lesiones o daños que supuso la realización de las pruebas para descartar la existencia de cáncer, sino que la mención a dichas pruebas se hace con finalidad de acreditar la angustia y sufrimiento que padeció la Sra. Teodora ante un diagnóstico inicial erróneo por pertenecer las muestras extraídas a otra paciente, y que la lleva a reclamar daños morales. En el fundamento de derecho quinto de la demanda, referente a las indemnizaciones, se especifica la reclamación de los daños morales respecto a la Sra. Teodora, sin que se haga mención a lesiones corporales.

La Sentencia de instancia condena a los demandados, excepto a Mapfre, en virtud del daño moral sufrido por la Sra. Teodora. Daño moral que no debe confundirse con el daño físico por lesiones. Con relación al daño moral indica la STS de 7 de marzo de 2005:

"Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999".

También la STS de 18 de febrero de 1999 señala que:

"Los daños morales proceden cuando se da causación voluntaria y el restablecimiento económico no resulta suficientemente cumplido con la indemnización de los materiales, al afectar a parcelas íntimas del ser humano, como son sus sentimientos y propia estima, afectados por el sufrimiento, desasosiego e intranquilidad derivados de la situación creada y que se les impone". Y, en orden a los requisitos para la prosperabilidad de una indemnización en tal concepto, señala el Alto Tribunal que " el reconocimiento del daño moral indemnizable requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico, refiriéndose la más reciente doctrina jurisprudencia al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc." ( SSTS de 11 de noviembre de 2003 y 31 de mayo de 2000 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1996 establece el principio de libre ponderación, valoración y cuantificación de tal tipo de daño por los tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, habida cuenta que "la propia naturaleza de los daños morales comporta que su apreciación no resulte tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva". Ello implica la imposibilidad de los Tribunales de rechazar de plano tal concepto indemnizatorio aludiendo a la falta de pruebas y exige "atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, que jurídicamente ha de ser resuelto con aproximación y necesidad pragmática de resolver ese conflicto y de dar solución a la finalidad social que el Derecho debe conseguir y cumplir el principio del alterum non laedere", si bien habrá de exigirse, al menos, "que el daño o perturbación material sufrido, del que se pretende derivar el perjuicio moral, revista una cierta gravedad y se proyecte con una intensidad bastante sobre la esfera anímica de la persona, lo cual habrá de ser examinado en cada caso concreto para determinar si el detrimento sufrido, por su intensidad, duración y restantes circunstancias concurrentes puede, según las reglas de la lógica y el sentir general de la sociedad, ser susceptible de originar un padecimiento moral que precise ser resarcido adicionalmente."

Si se analiza el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se observa que realice un análisis de la póliza de seguro para concluir que los daños morales estaban incluidos en la cobertura. Por el contrario, el recurso lo basa en que las pruebas de diagnóstico practicadas (radiación de la zona del tórax, inyección de material radiactivo, biopsia, entre otras), constituyen una lesión o daño corporal. Se indica que la Sra. Teodora ha sufrido lesiones corporales habiendo quedado acreditado que ha padecido alteraciones de la integridad de su cuerpo, tanto físico como psíquico. En el aspecto físico, "por las reiteradas extracciones de sangre, la radiación en la zona del tórax, la inyección de material radiactivo para que llegue a todos los huesos y órganos (gammagrafía ósea), y la extracción de tejido de las mamas (biopsia), a las que de forma innecesaria fue sometida..". Según la parte, se sigue indicando en el recurso, la demandante ha sufrido una serie de lesiones corporales, y por ello no estamos ante uno de los supuestos de las excepciones de la póliza de responsabilidad civil suscrita con Mapfre.

No mantuvo la parte demandante en su demanda la existencia de lesiones corporales derivadas de la realización de las pruebas médicas como criterio de indemnización. Más al contrario, como antes se ha indicado, la mención a las pruebas médicas invasivas se efectuó para reforzar las peticiones referentes al daño moral. Se está modificando (mutatio libelli) la postura mantenida en instancia con relación a los criterios indemnizatorios. El art. 456.1 Lec, al definir el ámbito de la apelación, especifica qué puede pretenderse a través del recurso y cómo ha de procederse a su examen. El recurrente ha de plantear el recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. De todo ello se infiere que el ámbito del recurso no puede ser más amplio que el de las actuaciones que lo originan.

Tampoco se observa que en la fijación de hechos controvertidos en la Audiencia Previa la parte demandante fijara como controvertido la causación de lesiones por la realización de las pruebas médicas.

Como dijimos en la Sentencia dictada por ésta Sala en fecha 13 de enero de 2022 (rollo de apelación civil 301/2020):

"Examinadas las actuaciones, y ante distintas cuestiones planteadas en el recurso, debe recordarse con carácter previo que, en el juicio ordinario regulado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), la demanda y la contestación (y la reconvención y la contestación a la misma) definen los momentos procesales oportunos para alegar los hechos y fundamentos que sirven de sustrato fáctico y jurídico a lo pretendido por cada parte.

Tras ellos, y salvo excepciones legalmente previstas, de concreto y limitado alcance y que no permiten la alteración (v. gr., artículo 426 de la LEC), no cabe la mutación de los argumentos ( artículo 412 de la LEC). Se observa así que, en la audiencia previa del presente proceso, la única cuestión planteada en trámite del artículo 426 de la LEC (min. 02:30 a 03:15 de la grabación del acto) fue relativa a la concreción de la cuantía, extremo que por otra parte ya había sido subsanado.

Partiendo de ello, recuerda la jurisprudencia que "[l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos" ( Sentencia nº 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

En conexión con lo expuesto, y en particular, debe precisarse que las conclusiones no permiten alterar o innovar las alegaciones fácticas y argumentaciones jurídicas efectuadas en los momentos procesales oportunos, tal y como se deduce del propio tenor del artículo 433 de la LEC(...).

En todo caso, y ya en apelación, no cabe permitir la extemporánea introducción de cuestiones no alegadas en los momentos procesalmente aptos de la primera instancia (escritos de alegaciones iniciales y fase pertinente de la audiencia previa), debiendo respetarse en el recurso los fundamentos de hecho y de derecho que se hicieron oportunamente valer en aquella instancia ( artículo 456.1 de la LEC; reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur")".

Por lo argumentado, el recurso debe ser desestimado en este aspecto.

3.- Lo que si consta en la demanda, con distinción separada, es la reclamación de la cantidad económica que tuvo que abonar la Sra. Teodora por la realización de la prueba de ADN. Perjuicio económico derivado del error de diagnóstico cometido cuya realización fue necesaria para descartar el inicial diagnóstico de cáncer.

Considera la Sala que el perjuicio económico derivado de la realización de la prueba de ADN está cubierto por la póliza de Mapfre.

Como consta en la póliza aportada por Mapfre, se establece como objeto de seguro:

El Asegurador garantiza al Asegurado, mediante el abono de la prima estipulada, el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable conforme a derecho, por daños corporales o materiales y perjuicios ocasionados a terceros, así como los costes y gastos judiciales y extrajudiciales, siempre que el Asegurador asuma la dirección jurídica frente a la reclamación, y la prestación de fianzas para garantizar las resultas civiles de dichos procedimientos, de acuerdo con las definiciones, términos y condiciones consignados en la póliza y por hechos derivados del riesgo especificado en la misma.

Se garantiza el pago de las indemnizaciones que pueda resultar civilmente responsable el asegurado, por los daños corporales o materiales y perjuicios ocasionados a terceros. La póliza establece en el apartado alcance del seguro:

Se entenderá particularmente cubierta la responsabilidad civil derivada de los siguientes riesgos:

-La responsabilidad civil que, directa o subsidiariamente, le sea exigida al Asegurado en su condición de titular de las actividades referidas por los actos y omisiones propios o de sus empleados o de las personas de quienes legalmente deba responder, pero con ocasión del desempeño de las funciones o cometidos encomendado en razón de sus empleos o cargos.

(.....)

-La responsabilidad que directa, solidaria o subsidiariamente pudiera corresponder al Asegurado por los daños causados por Contratistas, Subcontratista y, en general, quienes actúen por cuenta del Asegurado sin relación de dependencia laboral.

Consideramos que se ha causado un daño a un tercero, en este caso la Sra. Teodora, que ha supuesto apreciar la responsabilidad civil de Sanitas. Dicha responsabilidad civil ha quedado determinada en la indemnización de los perjuicios económicos sufridos al tener que hacerse una prueba de ADN esencial para corroborar el error de diagnóstico inicial. Por lo que Mapfre deberá responder, junto a su asegurada, del daño económico sufrido por la demandante.

Teniendo en cuenta lo antes dicho, la prueba de ADN no es un perjuicio directo de los daños corporales sufridos, sino que es un coste económico derivado de un error de diagnóstico que ha tenido que hacer frente la Sra. Teodora y que ha supuesto la condena de Sanitas a su abono, determinándose en la póliza la cobertura de la responsabilidad civil de la asegurada por los perjuicios ocasionados por su personal o por las personas que legalmente deba responder en los términos antes indicados.

El recurso será estimado parcialmente ya que Mapfre deberá responder, solidariamente con el resto de demandados, del coste de las pruebas de ADN. Decisión que afectará a las costas procesales en la instancia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso supone la no imposición de las costas procesales ( art. 398.2 lec).

No procede imponer las costas procesales de la instancia al ser estimada parcialmente la demanda respecto a todos los demandados ( art. 394.2 lec).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,