Sentencia Civil 489/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 886/2022 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del contrato.

1.-La parte actora formula demanda de juicio ordinario ejercitando acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por ella 16 de abril de 2010 con la entidad, WIZINK BANK S.A.U aplicando el interés remuneratorio del 26,82% TAE.

En su demanda interesaba:

"Se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio. Se condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, en caso de que este se haya producido, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por posiciones deudoras, interés de demora y prima de seguro, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC ."

2.-La entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta por usura, alegando que la acción de restitución ejercitada por los demandantes ha prescrito.

3.-La sentencia estima íntegramente la demanda en los términos referidos, y frente a ella se alza la entidad demandada que recure en apelación el pronunciamiento de la Sentencia en el que se considera que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción para la acción de restitución se fije tras la declaración de nulidad por usura.

Solicita la revocación del pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción ha de tener unos efectos limitativos sustanciales sobre las pretensiones de la Parte actora. Y ello, dado que el Contrato de tarjeta se celebró en abril de 2010, de forma que los intereses abonados durante gran parte de la vida de la Tarjeta, no deben serle restituidos.

Alega los siguientes motivos de recurso:

1º.- INCONGRUENCIA "INFRA PETITA" U OMISIVA. ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

2º.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA.

La acción restitutoria está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales que, según la versión anterior del art. 1964 del CC era de 15 años, y que actualmente es de 5 años (desde la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

3º.- SUBSIDIARIAMENTE EL DIES A QUO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA DEBE ESTABLECERSE EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015.

4º.- COSTAS.

A la luz de lo anterior, la estimación del presente recurso de apelación y de la acción de prescripción y la fijación del dies a quo en el momento de cada pago o subsidiariamente desde la Sentencia de 25 de noviembre, ha de conllevar, en virtud del artículo 394.2 LEC, a que la Sentencia recurrida no imponga las costas a ninguna de las partes, dado que la demanda solo será estimada parcialmente al prosperar la excepción de prescripción de la acción de restitución. De este modo, el pronunciamiento de costas de la Sentencia debe ser revocada.

4.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Existencia de incongruencia.

La apelante alega que: "...que... en su escrito de allanamiento, ha planteado la existencia de prescripción respecto a la acción de restitución ejercitada por la parte actora. Este extremo no queda resuelto por el juzgador de instancia, motivo por el cual esta parte interesó, en tiempo y forma, el complemento de la sentencia, todo ello a al amparo de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(2) El juzgador resuelve mediante Auto de fecha 12 de julio de 2022, indicando lo siguiente: " No ha lugar a la petición de la parte, toda vez que se allanó totalmente a la pretensión principal de nulidad, tal y como manifiesta en su escrito de allanamiento (que no formuló como contestación a la demanda, al interesar la no condena en costas) y en el acto de la audiencia, habiéndose dictado, por lo tanto, sentencia por allanamiento de conformidad con el art. 21.1 de la LEC , recogiendo las consecuencias de la estimación de la acción de la nulidad."

La incongruencia omisiva es manifiesta y debe ser resuelta por la Sala a la que tengo honor de dirigirme. En definitiva, lo que es evidente de la lectura de la demanda y de la sentencia, es la total incongruencia de la sentencia por la ausencia de pronunciamiento, en franca vulneración de los requisitos internos que debe respetar esta resolución, conforme a lo previsto en los artículos 216 a 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

La sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero literalmente dice:

"TERCERO.- Como consecuencia del allanamiento a la demanda, procede declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre la actora y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración de nulidad."

La demandada se allanó a la nulidad del contrato por usura, y las consecuencias legales de la usura por disposición del art 3 de la Ley de Usura de 1908 (Ley Azcarate) declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, de lo que se colige que no es hasta que se declara la nulidad del contrato cuando puede conocerse si hay que devolver al prestatario alguna cantidad, como consecuencia de haber pagado mayor cantidad que el capital prestado.

La sentencia no se pronuncia sobre la prescripción de las acciones restitutorias alegada por la demandada, por lo que es incongruente.

El motivo se estima.

TERCERO.-Todos los restantes motivos del recurso se abordan conjuntamente.

La sentencia nº 437/2022 de dieciocho de octubre de la Sección 9 de esta A.P., dictada en su recurso de apelación nº 639/2022, siendo apelante WIZINK BANK SA, en un asunto igual al que nos ocupa sobre esta cuestión dice:

"En efecto, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021 , que se cita en la sentencia, se refiere a dicha distinción entre la acción de nulidad y la de restitución de los efectos derivados de la anterior. En concreto, señala:

"8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia"

No puede desconocerse que esta resolución se dicta con motivo del planteamiento de una cuestión prejudicial ante TJUE, en relación con la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, ni, tampoco, que los efectos de la declaración del carácter usurario del préstamo se derivan específicamente de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 , según el cual, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Sin embargo, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclina por la distinción entre ambas acciones en el entendimiento de que sería contrario a la seguridad jurídica permitir que la acción de restitución quedase ligada indefinidamente a la voluntad de quien puede ejercer la acción de nulidad y que en consecuencia situaciones mantenidas en el tiempo de manera consolidada pudieran verse afectadas por ejercicios tardíos de la nulidad y de la consiguiente acción restitutoria. Así se expone en la SAP de Pontevedra de fecha 21 de julio de 2022 cuyos razonamientos comparte esta Sala:

"12.- Esta distinción aparece recogida tanto en los textos legales (a título de ejemplo, el art. 1303 CC , los arts. 8 , 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación , el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , o el art. 3 LRU , ya citado), como en diversas sentencias del Tribunal Supremo (cfr. STSS de 10 de abril de 1947 , de 27 de febrero de 1964 , nº 725/2018, de 19 de diciembre , y nº 47/2019, de 23 de enero, entre otras ), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cfr. SSTSJUE de 16 de julio de 2020, apartado 85, y de 9 de julio de 2020, apartado 58).

13.- La diferente naturaleza de una y otra acciones, declarativa y de condena, repercute a su vez en sede de prescripción. Así como la primera, dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato o de alguna cláusula del mismo, es imprescriptible (cfr. SSTS nº 230/2002, de 14 de marzo , y nº 24/2000, de 21 de enero ), respecto a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la antes citada STS nº 81/1964, de 27 de febrero , razonaba: "Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".

CUARTO.- Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a resolver es la relativa a la fijación del plazo inicial para el cómputo del plazo de prescripción, respecto del cual no hay duda que se trata del previsto para las acciones personales en el art. 1964.2 CC , esto es, cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre .

En el recurso se defiende que entender, como se hace en la sentencia apelada, que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria comienza a correr en el momento de la declaración de nulidad del contrato, llevaría al absurdo de impedir, en la práctica, la prescripción de las acciones restitutorias en contra de lo sostenido por el TJUE, el Tribunal Supremo y la mejor doctrina. Es decir, de atender al argumento de la sentencia, ninguna obligación de restitución prescribiría jamás. Por tanto, descartado que el dies ad quo se produzca en ese momento, en el recurso se defiende que debe atenderse al momento de cada pago de los intereses considerados usurarios porque "la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de cada pago es proporcionada y conforme a Derecho, en tanto que no establece un único plazo de prescripción que parta de la fecha de celebración del Contrato (fecha a partir de la cual, verdaderamente, se puede solicitar la declaración de nulidad por usura) y que determinaría que, trascurridos cinco años desde ese momento, el cliente ya no podría recuperar ninguna cantidad. Al establecerse el dies a quo en el momento de cada pago, se garantiza que el prestatario siempre podrá recuperar las cantidades pagadas en los últimos cinco años antes de la interposición de su demanda (más todos aquellos pagos anteriores para los cuales la prescripción fuera interrumpida con la facilidad que caracteriza a nuestro ordenamiento y que consiste en una simple reclamación extrajudicial en la que ni siquiera es necesario cuantificar lo reclamado).". Como consecuencia de todo ello y atendiendo al plazo de prescripción del art. 1964 CC , la apelante entiende que la parte actora solo podría pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años anteriores a su reclamación extrajudicial (realmente, 5 años y 82 días por la suspensión de los plazos de prescripción establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo). Siendo la reclamación extrajudicial de 20 de diciembre de 2019, la parte actora solo podría reclamar los pagos realizados después del 20 de diciembre de 2014 más 82 días de suspensión por el Estado de Alarma, esto es desde el 29 de septiembre de 2020.

La Sala no comparte este planteamiento toda vez que supone imponer, de facto, un plazo de prescripción a la acción de nulidad del contrato por usura en la medida que, si el plazo de prescripción de los efectos restitutorios comienza en la fecha de cada pago, entonces, para evitar su prescripción, debería interponerse la demanda de nulidad dentro de ese mismo plazo de cinco años, o, en su caso, obligar al prestatario a interrumpir periódicamente la prescripción mediante la realización de reclamaciones extrajudiciales. Como se ha expuesto anteriormente, conforme al art. 3 de la Ley de 1908, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, de lo que se colige que no es hasta que se declara la nulidad del contrato cuando puede conocerse si hay que devolver al prestatario alguna cantidad, como consecuencia de haber pagado mayor cantidad que el capital prestado. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra antes citada, se trataría de obligaciones que nacen ex novo como consecuencia de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzará a correr el plazo para reclamar que se hagan efectivas, siendo ello conforme también con lo dispuesto en el art. 1969 CC , según el cual "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse". Difícilmente puede llegarse a la conclusión de que el prestatario pueda conocer en el momento de cada pago, como alega el apelante, cual es el importe que le corresponde de la liquidación que deba practicarse.

De otro lado, el sistema propuesto por la apelante tampoco respetaría los límites impuestos por las Sentencias del TJUE de 2020, a propósito de la prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas, en el sentido de que " ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución " ( Sentencia de fecha de 16 de julio de 2020 ) o " siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad) ( Sentencia de 9 de julio de 2020 ) , o la citada en el recurso, de fecha 10 de junio de 2021 , en el sentido de que "un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase", todo ello como consecuencia de la excesiva dificultad que se impone al consumidor, según el planteamiento de la apelante, al tener que presentar la demanda en el plazo de cinco años desde el pago del primer recibo o interrumpir la prescripción de forma periódica, para evitar la pérdida de los intereses usurarios pagados transcurridos dicho plazo. Ello es particularmente evidente en los contratos de larga duración y que se encuentren en vigor, como destaca la SAP de Salamanca, nº 380/2022, de fecha 10 de mayo de 2022 :

"Tampoco se está de acuerdo con el díes a quo del que parte la recurrente para el cómputo de la acción de prescripción, pues toda vez que el contrato nulo se ha venido ejecutando hasta al menos mayo de 2021, fecha posterior a la interposición de la demanda, siendo que al menos hasta referida fecha se han seguido girando por la entidad financiera cuotas mensuales con cargo a la cuenta de la hoy apelada, según se acredita mediante el cuadro de movimientos de la tarjeta aportado con la contestación a la demanda (doc. 9.2, acont. 37 del proceso ordinario) y, teniendo en cuenta respecto del dies a quo para el cómputo de la acción, que de acuerdo con el art. 1969 C.Civil , "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse", estima esta Sala que en este caso, estándose aún ejecutando el contrato cuando se interpuso la demanda, el día de cómputo inicial comienza desde la fecha de la sentencia firme en la que se declara la nulidad del contrato de tarjeta por usura, momento a partir del cual podrá efectuarse la correspondiente liquidación y conocer si el total de lo percibido por la entidad financiera demandada, hoy recurrente, abonado por la actora apelada por todos los conceptos, supera las cantidades del capital dispuesto por esta última, en cuyo caso deberá la entidad devolver a la actora las cantidades que excedan del total del principal del crédito dispuesto.

Por tanto, aun cuando esta Sala considera prescriptible la acción de restitución, en el supuesto analizado en el presente recurso, la misma no había prescrito cuando se ha planteado la demanda y por tanto, procedía la condena a la demandada al pago a la actora de las cantidades que ésta haya satisfecho por cualquier concepto con ocasión del contrato, que excedan del total del capital prestado y dispuesto por la misma, más los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, conforme recoge el fallo de la sentencia, que se estima ajustado a derecho por las razones expuestas en este fundamento"

Y la de A Coruña de fecha 2 de mayo de 2022:

"Estamos ante un contrato en el que, según los datos aportados -extracto en el documento 3 de la contestación-, su saldo deudor fue pagado en noviembre de 2020 y dio lugar a movimientos hasta el mes anterior al planteamiento de la demanda en febrero de 2021, en que el saldo adeudado quedó a cero. Si al menos hasta poco días antes del ejercicio de la acción de nulidad era un contrato en vigor y generador de obligaciones pecuniarias para las partes, no se advierte qué riesgo para la seguridad jurídica puede existir si tras la anulación de tal contrato se determinan en el mismo proceso las consecuencias económicas de la invalidación de un contrato que en absoluto encaja en el arquetipo de relación jurídica pretérita y zanjada en sus consecuencias económicas con mucha antelación al juicio que pudiera justificar el apartamiento del criterio natural antes expuesto, con base en una seguridad jurídica que en absoluto se ve afectada en el caso concreto y que no ha de estimarse aplicable a situaciones en las que el contrato esté en vigor, o lo haya sido hasta un tiempo próximo, cuando se plantee la reclamación invalidatoria.".

3. La mayoría de las Audiencias Provinciales han mantenido la falta de prescripción de la acción de restitución con base en dos argumentos: a) El carácter ex lege de las consecuencias de la declaración de nulidad ( artículo 3 de la Ley de Usura ); y b) el comienzo del plazo de prescripción el día en que se declara la nulidad, momento a partir del cual se puede ejercitar la acción de restitución ( artículo 1969 del Código Civil ) .

Hemos seguido este criterio, que es el de la sentencia apelada. En especial hemos negado la posibilidad de prescripción por razones de seguridad jurídica en aquellos casos en que el contrato declarado nulo continúa produciendo efectos o ha dejado de producirlos poco antes de la presentación de la demanda. Nos ratificamos en éste criterio, que es el más favorable para el consumidor o prestatario y que no es contrario a la STJUE de 16 de julio de 2021. En ella, desde la perspectiva propia del TJUE, se examina la posibilidad de que las normas sobre prescripción puedan hacer difícil el ejercicio de los derechos de los consumidores y vulnerar el principio de efectividad, lo que no ocurre con el criterio que mantenemos."

En el presente caso, el contrato se encuentra en vigor dese hace 23 años y se siguen girando recibos mensuales a la vista de los extractos que se aportan en la contestación. Y conjugado todo lo antes expuesto, la Sala estima como más adecuado fijar, como hace la sentencia apelada, el dies ad quo en el momento de la declaración de nulidad del préstamo o, en su caso, el de la reclamación extrajudicial efectuada, pues de este modo se garantiza que los derechos del consumidor puedan ser ejercitados."

De conformidad con la doctrina expuesta los motivos del recurso se desestiman, y con ello el recurso.

Mientras que no se decrete la nulidad del contrato de préstamo por mor de la Ley Azcarate, no se puede reclamar la devolución de los intereses usurarios, por lo que el dies a quo para la reclamación de estos es el día en que la sentencia decreta la nulidad del contrato.

En el presente caso la propia sentencia que declara la nulidad del préstamo, condena a la restitución de los intereses remuneratorios declarados usurarios.

QUINTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art 398 LEC).