Sentencia Civil 59/2003 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 56/2003 de 26 de febrero del 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

Rollo: RECURSO DE APELACION 56 /2003

Nº Procd. Civil : 292/01

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de Asunto : Ordinario

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Ilmo. Sr. Presidente:

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En ZAMORA , a veintiséis de febrero de dos mil tres .

La Audiencia Provincial de Zamora, constituida en Tribunal por los Ilmos. Srs. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, Presidente, y D. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ, y D./Dª ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

La siguiente

S E N T E N C I A Nº. 59

Visto en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de ZAMORA , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292 /2001 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ZAMORA , a los que ha correspondido el Rollo 56 /2003 , en los que aparece como parte apelante D. Juan Francisco representado en esta instancia por el procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ , y asistido por el Letrado D. VALENTIN LUELMO DOMINGUEZ , y como apelados Dª. Consuelo Y D. Héctor representados en esta instancia por la procuradora Dª. MARIA TERESA MESONERO HERRERO , y asistidos por la Letrada Dª.CRISTINA VILLAFRANCA IGLESIAS , sobre acción declarativa de servidumbre de medianería y acción de reclamación de daños y perjuicios , y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia. PRIMERO.- En los autos de los que este Rollo trae razón, por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 4, en fecha 30 de octubre de 2002, se dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice: "Que desestimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Turiño Sánchez en nombre y representación de D. Juan Francisco , frente a D. Héctor y Doña Consuelo , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos que en la misma se contienen, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.- Y asimismo, que estimando la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero, en nombre y representación de D. Héctor y Dª Consuelo frente a D. Juan Francisco , debo declarar y declaro que: 1º- La pared que separa la finca del actor reconvenido y del demandado reconviniente, tiene en toda su longitud el carácter de propia de los demandados reconvinientes. 2º- Condeno a D. Juan Francisco a estar y a pasar por la anterior declaración, y en consecuencia a retirar el apoyo de su construcción de la pared de los demandados reconvinientes. 3º- Condeno a D. Juan Francisco a consentir el paso por su finca para la realización de los trabajos necesarios para las labores de enfoscar, dar plano y protección de la pared de la vivienda de los demandados reconvinientes, debiendo estos últimos abonar la correspondiente indemnización por los perjuicios que se le irroguen, y que se determinarán en ejecución de sentencia.- Y todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención al actor reconvenido."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, dándose el trámite previsto en el art. 457 y concordantes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, en donde se siguió su tramitación de acuerdo con lo establecido en el art. 464, y una vez cumplido dicho trámite se señaló el día 26 de febrero de 2003 para la votación y fallo, que tuvo lugar en el día señalado.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido las prescripciones y términos legales, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 de la Ley Procesal Civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los de esta sentencia.

SEGUNDO.- La representación del demandante-reconvenido interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos.1º. - Infracción de los artículos 572 del Código Civil en relación con los artículos 217 y 385.2 de la L. E. Civil, pues de la fundamentacion de la sentencia de instancia parece deducirse que incumbe a la demandante probar la existencia de la presunción de medianería. 2º. - Error en la apreciación de las pruebas que llevan a la Juzgadora de instancia a estimar que existen en el muro signos externos contrarios a la medianería; 3º.- el mismo motivo relativo a la existencia de la medianería y, por consiguiente, la legalidad de la construcción del demandante; 4º. - Subsidiariamente, se ha infringido el artículo 395 de la L. E. Civil, pues estimar el recurrente que no existe temeridad al formular la demanda y al contestar a la reconvención.

TERCERO.- Antes de entrar a conocer de cada uno de los motivos del recurso convine para una correcta resolución establecer los presupuestos fácticos sobre los que se asientan la fundamentacion jurídica: 1º. - Como consecuencia de la partición y adjudicación de la herencia de doña Rocío , sus hijos Juan Francisco -demandante- y Daniel dividieron las fincas rústicas y urbanas que había dejado la causante a su fallecimiento correspondiéndole al actor, don Juan Francisco , las que figuran bajo los números 1, 4 y 5 en inventario de bienes inmuebles de la escritura de renuncia, partición y adjudicación de la herencia, mientras que al otro hermano, que no es parte en este proceso, don Daniel , le correspondió las fincas señaladas bajo los números NUM000 y NUM001 . De la descripción de las cinco fincas adjudicadas a los dos herederos resulta que las dos fincas adjudicadas a don Daniel lindaba por todos sus lados, salvo por el frente, que lindaba con calle pública, con las fincas adjudicadas a su hermano Andrés ; 2º. - Resulta necesario determinar, a la luz de las pruebas practicadas, dado que las fincas adjudicadas a cada de los hermanos lindaban entre sí y en la escritura de partición y adjudicación no se reflejaba la titularidad de las paredes o muros que delimitaban las fincas resultantes de la división, pues anteriormente había formado una finca única, las distintas unidades constructivas que existían en la línea divisorias de las fincas. Así, en primer lugar ha quedado probado, pues lo admiten ambas partes en sus respectivos escritos de alegaciones, corroborados por las fotografías, acta notarial y presupuesto de realización de la obra, que para dividir el corral (número 1 del inventario), adjudicado al demandante, del corral contiguo (numero 2 del inventario), adjudicado a Daniel , hubo de construirse un muro de ladrillo de 1,80 metros de altura con pilar de ladrillo a cada 3,50 metros, cuyo importe fue satisfecho exclusivamente por Daniel Además, de los propios términos del escrito de demanda y contestación a la demanda se deduce que la pared construida sirve para delimitar los corrales contiguos quedando, por consiguiente, la construcción (panera), que formaba parte de la finca número 2 del inventario, separada del corral adjudicado a Juan Francisco , por el corral adjudicado a Daniel . En segundo lugar, tampoco existe ninguna duda que la finca número NUM001 del inventario (casa) linda por el fondo con la finca número 4 (corral) y por su lado izquierdo lindaba con la panera. Es decir, la colindancia entre ambas fincas en los linderos indicados era corral-casa y corral-corral. En tercer lugar en el resto de la pared divisoria litigiosa, desde donde fue derribada por los demandados hasta donde se corta con la pared de ladrillo construida por el hermano del demandante debemos distinguir dos tramos bien diferenciados. Uno, el que discurre desde el punto donde la pared ha sido cortada, derribándola en un tramo, hasta donde comienza un tramo de pared sobre cuya cima existen varias tejas que vierten a ambos lados de la pared, separado por los restos de una pared de adobe que incide perpendicularmente sobre la pared litigiosa. Otro, que se corresponde con el tramo de pared sobre el cual hay tejas que vierten a ambos lados de la pared, que comprende desde el resto de pared de adobe que corta perpendicularmente la pared litigiosa hasta donde se junta con la pared de ladrillo construida por el hermano del demandante. A ambos lados de ese primer tramo de pared la Sala no tiene ninguna duda de que en el momento de la división de las fincas existían dos construcciones: la parte de la finca número NUM001 del inventario (casa) y la panera adjudicadas al hermano del demandante, pues el corral que se adjudicó -junto con la panera- estaba situado al lado derecho, como se deduce de las propias manifestaciones de ambas partes, que Daniel construyó la pared de ladrillo para separar los patios, y la pocilga que ha sido sustituida actualmente por el trastero o cocina. En cambio la Sala estima que en el segundo de los tramos de la pared controvertida no había construcciones en ninguno de ambos lados pues, por el lado de la pared de la finca adjudicada al demandante aparece descrita como corral sin referencia a ninguna construcción, mientras que por el otro lado de la pared, que se adjudicó al hermano del demandante, dado que ambas partes admiten que aquél construyó la pared de ladrillo para separar los corrales, es lógico pensar que había un corral a cada uno de los lados de la pared construida por Daniel . Por consiguiente la situación de colindancia entre las fincas adjudicadas a los dos herederos en el momento de la partición de la herencia en los tramos de pared analizado en este lugar es de construcción-construcción, en el primero de los tramos, y corral-corral, en el segundo de los tramos. 3º. - Han sido probados los siguientes signos exteriores de las distintas fincas adjudicadas a cada uno de los herederos en el momento de realizar la partición: A.- La finca número NUM001 del inventario (casa), adjudicada a Daniel tenía un alero alrededor de todo el su perímetro que sobrevolaba sobre las finca números 1 y 4 (corrales) adjudicadas a Juan Francisco ; B. - La citada finca número NUM001 del inventario (edificio principal, según el informe pericial de la parte demandada) tenía por el fondo una pared de cierre, -parte de la cual es la que ha sido derribada- que soportaba exclusivamente el propio edificio; C. - En la pared de fondo de dicho edificio principal (casa) existía una puerta que daba acceso al corral posterior, que al realizarse la partición hereditaria fue tapada con material de fábrica, habiendo pagado el adjudicatario el precio de la obra de cierre; D. - Como también hemos tenido ocasión de decir anteriormente, existe actualmente un tramo de pared, el que divide parte de los corrales sobre el cual existen tejas que vierten hacia ambos lados de la pared. 4º. - Como hemos dicho anteriormente, al otro lado del primero de los tramos de la pared litigiosa, que discurre desde el lugar donde de derribado hasta el lugar donde se aprecian las tejas que cubren la cima de la pared, y parte del segundo tramo, en la actualidad hay una construcción adosada a la pared litigiosa. Sin embargo no se ha practicado ninguna prueba destinada a acreditar si la mencionada construcción (trastero, según el perito; cocina, según el demandante) tiene algún elemento constructivo que se introduzca o apoye en la pared litigiosa. El informe pericial aportado por el demandante con su escrito de demanda se limita a decir que el resto de la pared litigiosa presta servicio a la construcción existente, sin haber dictaminado si la pared litigiosa está o no soportando las cargas del tejado o si hay algún otro elemento de la construcción que esté aprovechando la pared litigiosa. Es decir, es posible, según puede apreciarse en las fotografías aportadas por las partes, que el muro litigioso sirva de pared de cierre de la construcción y que algún elemento de su construcción se haya servido de la pared para apoyo, pero no queda demostrado. Observamos las distintas fotografías y vemos que la parte superior de la pared litigiosa está cubierta con un plástico que impide ver si el tejado se apoya en la pared litigiosa. Es mas, del examen de la primera fotografía del informe pericial pudiera deducirse que el tejado no se apoya en la pared litigiosa sino en la viga de hormigón situada junta a la pared litigiosa. Vemos la parte de atrás de la construcción y, si bien es cierto que se aprecia una viga de madera que discurre paralela a la parte superior de la pared litigiosa, no se puede concluir que se apoye en dicha pared o que esté introducida. Por otro lado, dado que la construcción mencionada no existía en el momento de la partición hereditaria, ni siquiera en el año 1.999, como afirma el perito de la parte demandada, que fue el que inspeccionó las fincas para realizar el proyecto de edificación, lo verdaderamente importante es determinar si con anterioridad, en el momento de la división de las fincas, existía alguna otra edificación que se apoyara en la pared litigiosa. No ponemos en duda que en efecto haya existido realmente esa otra construcción (pocilga), pues así lo aseveran varios testigos de los que no cabe dudar, pese a la negativa del otro hermano enemistado con el demandante, ya que uno era visitante asiduo de la casa antes de la división de las fincas y, el otro, había revocado la pocilga hacía unos veinte años. Pero de lo que no tenemos ninguna prueba realmente convincente es de la situación de la pocilga con relación a la pared litigiosa, pues, aun admitiendo que estuviera junto a la pared litigiosa y que se hubiera servido de la misma como pared de cierre, no hay ninguna prueba que demuestre que la pocilga se apoyaba en la pared o introducía alguno de los elementos constructivos en la misma.

CUARTO.-Previamente a resolver cada uno de los motivos del recurso convine salir al paso de una cuestión planteada por la demandada-reconviniente sobre el alcance del recurso de apelación. El alcance del recurso de apelación queda perfectamente delimitado en el escrito de preparación del recurso: El pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la desestimación de la acción confesoria de servidumbre de medianería de toda la pared o paredes contiguas entre las fincas del demandante y la finca de los demandados, excluida, pues así lo aclaró en el acto de de la audiencia previa, el tramo de pared de ladrillo construida por el hermano del actor y la estimación de la reconvención que, con apoyo en el carácter privativo de la mencionada pared, a condena a que el reconvenido retire el apoyo de la construcción preexistente en el muro litigioso. Cierto es que existe cierta confusión entre el suplico de la demanda contestación a la reconvención y el suplico del escrito de interposición del recurso pues, por un lado, mientras que en el suplico del escrito de demanda se pide la declaración del carácter medianero de todo el muro divisorio de las fincas, estuviera o no estuviera derribado, en el escrito de interposición de apelación, se refiere exclusivamente al muro medianero derribado, por lo que el recurrente habría consentido la sentencia sobre la parte del muro subsistente y, por otro lado, en el suplico de la contestación a la reconvención se pide la desestimación de la pretensión de retirada del apoyo de la construcción en el muro privativo, mientras que en suplico del escrito de interposición se interesa la declaración legal de la construcción. Sin embargo, aparte de lo interesado en el escrito de preparación del recurso, no cabe duda que del contenido íntegro del escrito de interposición y del propio se deduce que el apelante recurre el contenido íntegro del fallo de la sentencia: desestimación de la acción confesoria de servidumbre y estimación de la reconvención que le condena a retire el apoyo de la construcción, precisamente porque estima la pretensión de que la finca es privaba de los demandados.

QUINTO.- El primero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente. Indudablemente incumbe al demandante, cuando no existe título de constitución de la servidumbre, acto de reconocimiento o adquisición por usucapión en aquellas servidumbres susceptibles de adquisición por este último medio, acreditar, cuando esgrimen la presunción de servidumbre de medianería, la concurrencia de cualesquiera de los requisitos previstos en los tres números del artículo 572 del Código Civil (existencia de paredes divisorias, condición de edificios, corrales, jardines, cercas, vallados, setos vivos, campo, poblado, fincas rústicas, la contigüidad y elevación). En el supuesto de autos, como ya hemos expuesto detalladamente en el fundamento tercero, el demandante ha probado la presunción de medianería sobre determinados tramos de la pared divisoria delimitadora de la finca de demandante y demandados. En primer lugar, ha quedado demostrado la presunción de medianería sobre el segundo de los tramos de la pared medianera, sobre la cual están colocadas las tejas con vertiente a ambos lados, pues dicha pared separa los dos corrales contiguos, perteneciente en propiedad cada uno de ellos a actor y demandado (artículo 572.2 del Código Civil). En segundo lugar, también se acredita la presunción de medianería sobre el primero de los tramos, el que discurre desde el lugar donde se derribo la pared hasta el lugar donde se observan las tejas, pues hay construcciones a ambos lados de la pare divisoria (artículo 572.1 del Código Civil). Por último, no se aprobado la presunción de medianería sobre el resto de la pared litigiosa, el tramo que discurre desde donde termina la construcción del demandante hasta el final, pues estamos en presencia de pared divisoria que separa corral y edificio, cuyo supuesto no esta contemplado en ninguno de los números del artículo 572 del Código Civil que, como es bien sabido, regula un "numerus clausus de presunciones legales.

SEXTO.- El segundo de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente. Acreditado por el demandante la presunción de servidumbre de medianería sobre dos tramos de la pared divisoria de la finca de demandante y demandados, corresponde probar a los demandados, según el artículo 217 de la L E. Civil, si hay signos externos de los contemplados en el artículo 573 u otros, pues dicho precepto no regula "numerus clausus" de signos externos contrarios a la servidumbre de medianería sobre los dos tramos de pared divisoria. Y, como hemos tenido ocasión de recoge en el fundamento de derecho tercero, los demandado han conseguido demostrar la existencia de signos externos contrario a la presunción de medianería en uno de los dos tramos de la pared divisoria. En cuanto al primer tramo de la pared, el que está comprendido entre el lugar donde se ha derribado y donde comienza el tramo con tejas, existen signos exteriores contrariaos a la servidumbre de medianería, pues la edificación propiedad de Daniel se apoya en dicho tramo de pared y parte del alero del edificio principal de Daniel sobrevuela sobre la finca contigua. Es decir, existen los signos exteriores 4º y, en cuanto al edifico principal, ya hemos dicho que no se ha probado la presunción de medianería. Por su parte, como ya hemos dicho anteriormente, no existe ninguna prueba convincente de que la pocilga que en su día existió junto a al pared o, tal vez adosada, se hubiera servido de la pared litigiosa para su apoyo o carga, mientras que la construcción actual, si bien consta que está junto a la pared, sin haberse probado su esta apoyada, se construyó con posterioridad al momento de la partición de la herencia. Por último, no se ha probado por los demandados la existencia de ningún signo exterior contrario a la servidumbre de medianería sobre el segundo de los tramos de pared litigiosa, el comprendido entre la pared divisoria de ladrillo construida por don Daniel y el resto de pared de adobe que incide perpendicularmente sobre la pared litigiosa, cuya cumbre aparece cubierto por tejas que vierten a ambos lados de la pared, sino todo lo contrario, existe otro signo externo que favorece la naturaleza medianera de la pared: las tejas (albardilla) vierten hacia los dos lados de la pares, signo exterior favorable a la servidumbre de medianería, a "sensu" contrario del número 5º del artículo 573 del Código Civil. En definitiva, de todo lo dicho se deduce que debe prosperar parcialmente el recurso de apelación, estimando la acción confesoria de servidumbre de medianería exclusivamente sobre el tramo de pared comprendido entre el punto donde se cortan la pared de ladrillo que separa las fincas propiedad de actor y demandado por su lado izquierda- derecha y la pared litigiosa y el punto donde se corta el resto de pared de adobe con la pared litigiosa, sobre cuyo tramo existe tejas. Consecuencia de lo anterior es que debe prosperar parcialmente la reconvención, condenando al demandado a que retire el apoyo de la construcción (trastero o cocina) de la parte de pared que no se declarado medianera, es decir del tramo comprendido hasta donde comienza la parte de la pared cubierta de tejas, señalado por la unión entre la pared litigiosa y la parte de pared de adobe que incide perpendicularmente sobre ella. Por otro lado, no puede prosperar la segunda de las pretensiones del actor, pues el tramo de pared derribado por los demandados no se declara medianero, sino privativo de los demandados. Mientras que el último de los pedimentos debe prosperar pero en relación al tramo de pared cuya medianería se declara.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente la demanda y reconvención no hacemos expresa condena en costas de la primera instancia, según el artículo 394 de la L. E. Civil. Al estimar parcialmente el recurso de apelación no hacemos expresa condena en costas de esta alzada, según el artículo 398 de la L. E. Civil.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Luis Ángel Turíño Sánchez, en nombre y representación de don Juan Francisco contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dos, dictada por S. S ª la juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zamora. Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por el procurador, don Luis ángel Turiño Sánchez, en la representación indicada contra Doña Consuelo y don Héctor y declaramos el carácter medianero del tramo de pared comprendido entre el punto donde se cortan perpendicularmente la pared litigiosa y la pared de ladrillo construida por don Daniel , hermano del actor, y el punto donde se corta la parte litigios con el trozo de pared de adobe que incide perpendicularmente sobre la pared litigiosa, cuyo tramo está cubierto por tejas, cuyo tramo divide las fincas de actor y demandado por el fondo. Estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por la procuradora, doña María Teresa Mesonero herrero en nombre y representación de doña Consuelo y don Héctor , contra el reconvenido Don Juan Francisco y declaramos el carácter privativo del tramo de pared que discurre desde el punto final donde se ha derribado la pared hasta el punto donde se cortan perpendicularmente la pared divisoria litigiosa con el trozo de pared de adobe que incide perpendicularmente sobre ella, a partir del cual la pared está cubierta de tejas. Consecuentemente, el reconvenido deberá retirar el apoyo de su construcción sobre el tramo de pared que se ha declarado privativo de los reconvincentes. Mantenemos el tercero del pronunciamiento de la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de recurso. No hacemos expresa condena en costas de ninguna de las instancias. Contra esta sentencia que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.