Sentencia Civil 129/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 114/2009 de 26 de marzo del 2009

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Juan Luis - demandante- se ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar (Salamanca), que ha desestimado la demanda interpuesta por el apelante, en el ejercicio de acción de tutela sumaria para recuperar la posesión contra D. Bartolomé y Doña Ascension , a quien se absuelve de los pedimentos formulados, solicitándose, con base en las alegaciones que motivan el recurso, la revocación de la sentencia apelada, debiendo desestimarse la excepción de inadecuación de procedimiento y, entrando a conocer del fondo del asunto, con estimación del recurso, se estime la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a los demandados.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita la acción de tutela sumaria para la recuperación de la posesión del paso que ha venido practicando para pasar a su finca, a través de la finca poseída por los demandados, interesando en la demanda que se declare haber lugar a la tutela de la posesión y condenando a los demandados a demoler la parte de pared que impide el paso a la finca del actor en la zona en que dicho paso se venía realizando a pie y en vehículo, y que se abstengan en el futuro de realizar actos que perturben la posesión del demandante, articulando la acción en el procedimiento tutelar posesorio regulado en el apartado 4º del art.250 de la LEC ., en cuanto tiene por objeto las acciones " que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de un cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" ( antiguo interdicto de recobrar).

El examen del recurso se ha de hacer inexcusablemente partiendo de la acción tutelar posesoria -para recobrar la posesión del paso que utilizaba el actor, a través de la finca de los demandados, para llegar a su finca, de tal manera que, conforme al suplico de la demanda, congruente con los hechos y fundamentos de derecho de la misma, declarando haber lugar a tal tutela posesoria, se ordene demoler la parte de la pared que impide el paso a la finca que posee el demandante, se habrá de examinar si dadas las características de la obra de construcción -, muro de contención ( realizado en mampostería), que cierra el paso - el actor ha ejercitado su acción rectamente, al resultar la finalidad de la acción ejercitada la recuperación de la posesión, o, por el contrario la naturaleza de la obra y el conocimiento que de su curso tenía el demandante, la acción específica hubiera sido la tutela específica de obra nueva contemplada en el número 5 del art. 250 de la LEC , que en el caso, hubiera determinado el éxito de la excepción de inadecuación de procedimiento que ha apreciado la sentencia apelada.

TERCERO.- Las alegaciones del recurso tienden a combatir, en primer lugar, los razonamientos de la sentencia a través del error en la interpretación de la prueba, por lo que la cuestión a resolver se centra en determinar si, dado el conocimiento que el demandante haya podido tener de la obra en construcción, en cuanto al muro de contención que cerraba el hueco que permitía el paso al demandante para su finca, debió utilizar la tutela posesoria que le permitía el nº 5 del art. 250 de la LEC ( interdicto de obra nueva), en cuanto en este se persigue la paralización inmediata y provisional de una obra de nueva planta con objeto de impedir el perjuicio que al poseedor podría ocasionarle la continuación de la obra; o, por el contrario, la acción tutelar elegida por el actor - recobrar la posesión- por medio del apartado 4º del art. 250 LEC , es la adecuada a las circunstancias que han configurado las partes: una de ellas, construyendo el muro, y la otra en cuanto ha consentido su terminación;

CUARTO.- La prueba ha dejado constancia de los siguientes hechos:

1º.- D. Juan Luis es dueño de una finca, antes rústica y actualmente urbana, en el término municipal de Puerto de Béjar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , con la inscripción registral que refleja la documental aportada, y cuya titularidad no se discute.

2º.- Los demandados son propietarios de otra finca colindante con la anterior, actualmente calificada como urbana, sita en la DIRECCION000 nº NUM001 . Dicha calle constituye el lindero del frente.

3º.- A mediados del mes de Septiembre de 2007 D. Juan Luis construyó una pared de mampostería en el lado opuesto de la calle antes referida (lindero fondo o sur) en la zona de colindancia con la finca del demandante, Dicha pared presentaba inicialmente una abertura de 1,50 metros aproximadamente. Entre mediados de Enero y finales de Febrero de 2008, D. Bartolomé procedió a cerrar la abertura que había dejado en la pared, impidiendo a D. Juan Luis el acceso a la finca de su propiedad.

4º El muro construido era de contención del terreno, que se había explanado con la tierra extraída en la finca, conforme al informe del proyecto de obra.

En el caso, la perturbación o despojo se realiza mediante la ejecución de una obra estable, de consistencia constructiva, no realizada ocultamente y de forma urgente, sino que se ha demorado en el tiempo, y que se integra en un conjunto de casa y garaje, y dada la extracción de tierra de la finca y que luego se ha utilizado para la explanación del terreno, supone que su finalidad alcanza a rellenar y formar taludes, como así lo expresa el Proyecto de Ejecución- Estudio Técnico-. Obras a ejecutar- que hacen de tal muro una construcción, integrante de un todo constructivo, que permite el cierre de la finca de los demandados. Ello supone que la acción posesoria debía proyectarse, tratándose de una obra en construcción, en la tutela posesoria que alcanzara la suspensión de la obra, que se estaba construyendo a la vista del demandante, para una vez lograda tal suspensión, examinar, en el juicio declarativo correspondiente, el derecho que el actor pudiera tener al paso hacia su finca, y que se había desconocido cerrando el hueco o zona por la que al parecer practicaba el paso, que según él era tanto a pie como en vehículo.

QUINTO.- El demandante, conforme se desprende de la prueba practicada, conocía la existencia de la construcción del muro que, según la demanda, limita la servidumbre de paso, de tal manera que, según su propia declaración, ese conocimiento lo tiene al menos desde hace dos años. A tal efecto consta que:

1).- La obra había comenzado en el año 2005, como ha reconocido el demandado y corroborado el testigo que intervino como albañil en alguna de las fases de la obra;

2).- En el mes de septiembre de 2007, el demandante visitó la obra.

3).- El conocimiento del estado de la construcción se encuentra confirmado por el demandante en la declaración prestada en el acto de la Vista.

4).- Ese conocimiento se tiene al formular la denuncia penal ante la Guardia Civil de Béjar el 7 de Noviembre de 2007, que se archivó el 27 de Noviembre de 2007.

5).- La demanda tutelar se presentó el 4 de Septiembre de 2008.

6).- La obra ya estaba terminada en el mes de Enero/2008 según el informe de obra incorporado a los autos, y el muro completamente cerrado en el mes de Febrero.

7).- El 14 de Enero de 2008 el demandado conoció el estado de la obra por medio del Acta Notarial, que se aporta con la demanda.

8).- El 29 de Febrero de 2008, el actor estuvo en la finca realizando fotografías sobre el estado de la obra.

SEXTO.- En el presente caso, según resulta de la demanda y de la prueba obrante en autos, el demandante conocía la existencia de la construcción del muro que limitaba el paso, y sin embargo no interpuso la demanda tutelar hasta el 4 de Septiembre-2008, cuando la obra ya estaba concluida, lo que supuso que el apelante, pese a conocer el curso de la obra, permitió su construcción, no actuando para paralizarla, y la usurpación de la posesión que suponía el paso que al parecer realizaba, para ejercitar en la demanda la acción tutelar de la posesión que le permitiese recobrar la misma, desviando a su arbitrio el ejercicio de la finalidad de las acciones contempladas en los números 4º y 5º del art. 250 de la LEC , para después pretender recuperarla a través de una medida sumaria inadecuada, interesando ahora desviadamente la demolición de la obra ( art. 447.2. de la LEC ) y la restauración del derecho al paso que alega como estado posesorio perturbado. Por lo tanto, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, no puede el actor acudir en libre elección al proceso de tutela posesoria, de entre los que tienden a tutelar la posesión en su diversas formas, que más le convenga, sino el que resulte procedente, según las circunstancias y naturaleza de los actos y conductas que estime atentan contra aquella, y esperar la finalización de la obra para poner en movimiento la tutela posesoria de recobrar la posesión y pretender obtener de esta forma una demolición de lo construido, que en otro caso solo se podría obtener a través del juicio declarativo correspondiente, sería un actuar contrario a la naturaleza, finalidad y razón de ser de la tutela posesoria, que desborda los estrechos cauces de un proceso sumario.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, a excepción de la condena en costas, habiendo sido correcta no solo la valoración llevada a cabo por el juzgador a quo sino la apreciación de la inadecuación de procedimiento, circunstancia que incluso cabe apreciar de oficio.

SEPTIMO.- No obstante lo anterior, y cuanto se ha razonado para confirmar la sentencia en cuanto a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, se debe estimar el recurso en lo que se refiere al particular de la condena en costas en la primera instancia, teniendo en cuenta que el examen de todo lo actuado, y especialmente el proceder de los demandados, ha debido suscitar dudas de hecho y especialmente de derecho para el ejercicio de la acción ejercitada, por lo que conforme establece el art. 394.1. de la LEC , debe dejarse sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia apelada. En cuanto a las costas de la segunda instancia, no se hace especial pronunciamiento

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.