PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. La actora, ISDIN, S.A. (en adelante, ISDIN) interpuso demanda contra LORÉAL ESPAÑA S.A. (en adelante, LORÉAL) en ejercicio de una acción mero-declarativa de no deslealtad basada en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal (actos de engaño) en el sentido que se declare que determinadas afirmaciones publicitarias de su producto "Isdin Fusion Water SPF 50+" (en adelante, el producto) realizadas hasta 18 de diciembre de 2018 son veraces, en concreto, las reivindicaciones publicitarias relativas a:
(i) La reivindicación sobre el Factor de Protección Solar (FPS o SPF, por sus siglas en inglés) del producto como 50+;
(ii) La reivindicación sobre la protección dispensada por el producto frente a la radiación UV-A;
(iii) La reivindicación sobre el nivel de protección "MUY ALTA" del producto; y
(iv) La reivindicación sobre la "FÓRMULA BIODEGRADABLE" del producto.
La actora, en sustento de su pretensión de que se declare la total veracidad y licitud de las anteriores reivindicaciones, aporta los ensayos de laboratorios independientes que las acreditan. ISDIN justifica el ejercicio de la acción negatoria a las afirmaciones mantenidas por la demandada LORÉAL sobre su producto en cuanto que carece de las cualidades que predica, tanto respecto del factor FPS de 50+, al mantener que es de 6'5 o 7'9, como respecto de la protección frente a la radiación UV-A o al carácter biodegradable.
2. LORÉAL se opuso a la demanda y reconvino solicitando que el Juzgado declarase que las afirmaciones publicitarias de la crema solar "Isdin Fusion Water SPF 50+" no eran veraces en cuanto al factor de protección solar, la protección UV-A y la biodegradabilidad de la que carece, por lo que existía deslealtad, y, en consecuencia, ejercita las acciones de cesación, remoción, resarcimiento de los daños y perjuicios y rectificación y, subsidiariamente, respecto de esta última, la de publicación del fallo. Se aportan diferentes ensayos de laboratorios independientes que arrojan unos resultados de que el FPS del producto de la actora es inferior a 50 y, adicionalmente, señala que los ensayos que fueron encargados por ISDIN a laboratorios independientes no son fiables en sus resultados.
3. La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención por entender que la publicidad llevada a cabo por ISDIN no puede ser incardinada dentro de los actos de engaño del artículo 5 de la LCD puesto que contaba con informes que avalaban tanto el FPS 50+ como la protección UV-A sin que se haya acreditado que se realizaran de forma negligente o dolosa. En cuanto a la protección "MUY ALTA", dicha característica publicitada es una consecuencia normal de aplicar la Recomendación de la Comisión Europea núm. 2006/647/CE, de 22 de septiembre de 2006, relativa a la eficacia de los productos de protección solar y a las declaraciones sobre los mismos, partiendo de los resultados obtenidos de las características de FPS y UV-A. Finalmente, respecto de la reivindicación de biodegradabilidad, considera que incluir en la publicidad el término "fórmula biodegradable", debe ser analizada en el contexto del packaging del producto y su publicidad, y lo cierto es que ni por la relevancia publicitaria que se da a esa característica (no aparece destacado de ninguna forma), ni por el contenido de lo que se expresa, puede tratarse como información engañosa.
SEGUNDO. Motivos de apelación.
4. La parte demandada reconviniente LORÉAL interpone recurso de apelación frente a dos resoluciones del Juzgado a quo:
1ª) En primer lugar, contra la resolución adoptada en la Audiencia Previa celebrada el 29 de octubre de 2020 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por LORÉAL contra la decisión del Juzgado de admitir gran parte de la contestación de ISDIN a la demanda reconvencional y documentos correspondientes, que suponían una réplica a la contestación a la demanda realizada en flagrante fraude de ley.
2ª) En segundo lugar, contra la Sentencia dictada el 20 de febrero de 2023 respecto de la que cuestiona la interpretación dada por el juez de instancia respecto de que el acto de engaño del artículo 5 de la LCD requiera la existencia de dolo o negligencia por parte del sujeto activo. Considera que no debe valorarse la buena fe de ISDIN, sino simplemente si la publicidad del producto era objetivamente veraz o no y susceptible de causar engaño en el consumidor. La parte recurrente alega, en esencia, errónea valoración de la prueba e impugna las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia.
5. La demandada se ha opuesto al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.
TERCERO. Principales hechos que sirven de contexto.
6. Para contextualizar el conflicto es interesante partir de los hechos no discutidos por las partes y que aparecen en la sentencia de instancia:
"No resulta controvertido que, en el mes de octubre de 2018, L'ORÉAL inició una reclamación, ante el Jurado de la Publicidad de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (en adelante, Autocontrol), contra cuatro reivindicaciones del producto de crema solar ISDIN FUSION WATER SPF 50+, consistentes en:
(i) La reivindicación sobre el Factor de Protección Solar del Producto como 50+ (en adelante, SPF, por sus siglas en inglés);
(ii) La reivindicación sobre la protección dispensada por el Producto frente a la radiación UV-A;
(iii) La reivindicación sobre el nivel de protección "MUY ALTA" del Producto; y
(iv) La reivindicación sobre la "FÓRMULA BIODEGRADABLE" del Producto.
En esa reclamación, L'ORÉAL aseguró que ninguna de las cuatro reivindicaciones publicitarias del referido producto de ISDIN eran veraces.
Mediante Resolución notificada el día 12 de noviembre de 2018, la Sección 1ª del Jurado de la Publicidad de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial ("Autocontrol") desestimó en primera instancia la reclamación interpuesta por L'ORÉAL frente a ISDIN.
L'ORÉAL recurrió dicha resolución y en la vista oral de segunda instancia celebrada el día 13 de diciembre de 2018, solicitó al Pleno del Jurado de Autocontrol que, de acuerdo con la potestad que le atribuye el artículo 22 de su Reglamento, acordase encargar a un laboratorio de análisis independiente un nuevo ensayo dirimente que determinase: i) el factor de protección solar ("FPS") y ii) la protección frente a los rayos UVA del Producto.
Sin embargo, dicho procedimiento quedó suspendido por la iniciación del presente procedimiento judicial.
No es controvertido que, hasta por lo menos el 18 de diciembre de 2018, ISDIN publicitaba el producto ISDIN FUSION WATER SPF 50+ con el siguiente empaquetamiento:
Resulta probado que INTERTEK, DERMSCAN, AMA LABORATORIES INC, HARRISON CLINICAL RESEARCH, Laboratoire D'expertise Clinique Espagne, S.A.U., EUROFINSEVIC PRODUCT TESTING SPAIN, S.L.U., CANTOR y HELIOSCREEN son laboratorios independientes (organizaciones de investigación por contrato, denominadas CRO por sus siglas en inglés [Contract Research Organization]) que son contratados por la industria de productos cosméticos de protección solar para determinar el factor SPF y la protección UV-A de sus productos.
Resulta probado que el laboratorio AMA LABORATORIES INC, el 17 de diciembre de 2014, procedió a la determinación del factor de protección solar de productos cosméticos, según la norma internacional ISO 24444:2010, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor de FPS/SPF medio de 64,4. Dicha prueba se repitió en febrero de 2015 y octubre de 2016 arrojando, respectivamente, un valor medio de 64,9 y 67,3. En enero de 2015, el laboratorio AMA procedió a la determinación del factor de protección solar de ISDIN FUSION WATER SPF 50+ mediante la metodología "International Sun Protection Factor Test" obteniendo un valor de 62,4.
Resulta probado que el laboratorio HARRISON CLINICAL RESEARCH, entre mayo y octubre de 2018, procedió a la determinación del factor de protección solar de productos cosméticos, según la norma internacional ISO 24444:2010, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, en dos estudios diferentes, resultando, respectivamente, unos valores de FPS/SPF medio de 61 y 61,2. En julio de 2018, también realizó la misma prueba obteniendo un valor medio de 60,35.
Resulta probado que el laboratorio INTERTEK, el 13 de enero de 2017, procedió a la determinación del factor de protección solar de productos cosméticos, según la norma internacional ISO 24444:2010, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor de FPS/SPF medio de 7,9.
Resulta probado que el laboratorio DERMSCAN, el 14 de septiembre de 2018, procedió a la determinación del factor de protección solar de productos cosméticos, según la norma internacional ISO 24444:2010, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor de FPS/SPF medio de 6,5.
Resulta probado que el laboratorio Laboratoire D'expertise Clinique Espagne, S.A.U. (en adelante LABEX) realizó un ensayo comparativo, concluido el 25 de octubre de 2018, entre una crema solar FPS 15 e ISDIN FUSION WATER SPF 50+, concluyendo mayor efecto fotoprotector de ISDIN FUSION WATER SPF 50+.
Resulta probado que el laboratorio EUROFINS EVIC PRODUCT TESTING SPAIN, S.L.U. (en adelante EUROFINS) realizó un ensayo comparativo, concluido el 1 de octubre de 2018, entre una crema solar FPS 50+ e ISDIN FUSION WATER SPF 50+, concluyendo que no existen diferencias significativas en los resultados obtenidos.
Resulta probado que el laboratorio AMA, en noviembre 2014, procedió a la determinación del factor de protección UV-A, mediante el método COLIPA de 2011, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor el nivel de UVAPF in vivo de 20,19.
Resulta probado que el laboratorio CANTOR, el 29 de enero de 2019, emitió informe sobre la determinación del factor de protección UV-A, mediante el método ISO 24443:2013, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor el nivel de UVA-PF in vivo de 20,3.
Resulta probado que el laboratorio INTERTEK, el 16 de diciembre de 2016, emitió informe sobre la determinación del factor de protección UV-A, mediante el método ISO 24443:2013, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor el nivel de UVA-PF in vitro de 2,2.
Resulta probado que el laboratorio COSMETRIS, el 14 de septiembre de 2018, emitió informe sobre la determinación del factor de protección UV-A, mediante el método ISO 24443:2013, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor el nivel de UVA-PF in vitro de 6,5
Resulta probado que el laboratorio HELIOSCREEN, el 3 de diciembre de 2019, emitió informe sobre la determinación del factor de protección UV-A, mediante el método COLIPA de 2011, de una muestra de ISDIN FUSION WATER SPF 50+, resultando un valor el nivel de UVA-PF in vitro de 2,0.
Resulta probado que el laboratorio EUROFINS, el 20 de marzo de 2015, emitió informe sobre la biodegradabilidad, con el método ISO 14593:1999, Sección 3 Parte 1 de OCDE: 2006, de ISDIN FUSION WATER SPF 50+ resultando una fórmula biodegradable."
CUARTO. Primer motivo de apelación: indebida admisión de la contestación a la reconvención.
7. L'ORÉAL defiende que las páginas 2 a 92 y los documentos 48 a 73 de la contestación de ISDIN debieron ser inadmitidos en la medida que ISDIN abusó del trámite de la contestación a la reconvención para introducir elementos de hecho o de derecho diferentes a los esgrimidos en la demanda cuando la acción que se ejercita en la reconvención era la misma que la de la demanda, pero en sentido contrario, por lo que solo podría defenderse de las nuevas acciones ejercitadas en la reconvención, es decir, las de cesación, rectificación, resarcimiento y publicación. Por ello entiende esa parte que los documentos e informes referidos a la existencia o inexistencia de infracción presentados con la contestación a la reconvención debieron presentarse con la demanda por lo que deben inadmitirse al generar indefensión a la contraparte (especialmente se refiere a los dictámenes de los Dres. Lucio y Melchor y sus correspondientes declaraciones en el acto del juicio y el ensayo in vivo de determinación del UVA-PF realizado por el CRO Cantor).
8. Procede desestimar este primer motivo de apelación y confirmar la resolución del juez de instancia en cuanto a la admisión de las alegaciones y prueba vinculadas a la contestación a la reconvención por dos razones:
1º) En primer lugar, porque estamos ante acciones y demandas distintas, acción negatoria y la acción declarativa de deslealtad, de las que se predican efectos diferentes. Ambas demandas podrían haber dado lugar a procedimientos distintos con amplia libertad probatoria en cada uno de ellos, por lo que el hecho de que se tramiten conjuntamente no debe privar a las partes de articular todos los medios de defensa que estimen oportunos frente a las diferentes pretensiones que contra ellas se dirijan.
2º) En segundo lugar, revisado el procedimiento confirmamos que la parte recurrente, L'ORÉAL, tuvo un trámite adicional de réplica y aportación de pruebas en el acto de audiencia para defenderse de todas y cada una de las alegaciones realizadas por ISDIN en su contestación a la reconvención. Este trámite fue utilizado por la ahora recurrente de forma amplia, dada la multitud de prueba que aportó. Por ello, siguiendo la línea de la STS núm. 3406/2017, de 15 de julio de 2020, debemos afirmar que no se ha producido indefensión alguna.
Ello nos lleva a desestimar el primer motivo del recurso y confirmar la resolución del juez de instancia en el acto de audiencia previa.
QUINTO. Sobre los actos de engaño del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal
9. La Ley General de Publicidad, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley 29/2009, de trasposición de la Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, dispone en el artículo 3, apartado e), que es ilícita, entre otras, la publicidad engañosa, que tendrán " el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal". La remisión lo es al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, en el que se sustenta la demanda, que, bajo la rúbrica de " actos de engaño" dice lo siguiente:
"1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr."
10. Por tanto, para que una conducta pueda reputarse desleal como acto de engaño del artículo 5 de la LCD, es necesario que concurran los siguientes presupuestos: (i) que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y (ii) que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (ECLI ES:TS:2018/2742) alude a esos dos requisitos y precisa que por "comportamiento económico del consumidor o usuario" hay que estar a lo dispuesto en el artículo 4.1º de la LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto. Conforme al artículo 4 de la Ley, "se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado."
12. Junto a los preceptos de la Ley de Competencia Desleal, el artículo 217.3º de la LEC contempla una norma sobre la carga de la prueba, al disponer que en "los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente."
13. Por tanto, nos hemos de pronunciar sobre si los reclamos publicitarios que utiliza ISDIN para la comercialización de su crema solar, el nivel de protección solar (FPS), protección frente a los rayos ultravioletas (radiación UV-A), que es una crema con protección "MUY ALTA" y su carácter biodegradable, son falsos o no veraces y por su contenido o presentación inducen o pueden inducir a error a los destinatarios alterando su comportamiento económico, es decir, tales reclamos engañosos son los que justificaría que los destinatarios escojan este producto publicitado en lugar de otro de la competencia.
SEXTO. Cuestiones previas: variabilidad del método ISO e introducción de la referencia a las MEDs.
15. Para hacer el análisis expuesto con anterioridad debemos partir de la prueba practicada por las partes para analizar si el producto de autos se corresponde con las propiedades que publicita y, en función de tales conclusiones, podremos valorar si la publicidad es engañosa o no y, si aun siendo veraz, es susceptible de alterar el comportamiento económico de los consumidores.
16. A pesar del amplio esfuerzo probatorio realizado por ambas partes observamos cómo los resultados y conclusiones de los informes aportados son muy divergentes:
- ISDIN, por su parte, cuenta con ocho pruebas científicas realizadas por seis laboratorios americanos (AMA, HARRISON, CANTOR, EUROFINS, CIDP y LABEX) que certifican que el FPS de su producto es superior a 60, y con cuatro informes periciales: Profesor Lucio, el Catedrático y Dr. Abelardo, Catedrático Alfredo y el Profesor Melchor que corroboran que tales informes utilizan el método ISO 24444:2010 de forma correcta por lo que los resultados son fiables (doc. 10, 54, 60 y 70 de ISDIN).
- L'ORÉAL ha aportado dos estudios realizados por dos laboratorios franceses INTERTEK y DERMSCAN, también conforme al método ISO 24444:2010, de los que resulta un FPS del Producto es de 7,9 y 6,5, respectivamente y ha contado con un experto, el Sr. Clemente, biólogo de profesión que ratifica la corrección de estos informes (doc. 10, 14 y 16 de la contestación).
17. Sobre el método ISO 24444:2010 y su variabilidad.
17.1. Con carácter general, no se cuestiona que los productos de fotoprotección están diseñados para proteger de los efectos negativos de la radiación solar. Para medir la capacidad de protección de los productos fotoprotectores se utiliza el llamado Factor de Protección Solar (FPS, que es la traducción española del Sun Protection Factor -SPF- utilizado por los países anglosajones). El cálculo del FPS resulta de la relación entre dos variables: la dosis de radiación más pequeña que es capaz de inducir un eritema en la piel humana con protección (Mínima Dosis Eritemática o MED) y la MED en la piel humana sin protección. El FPS, por tanto, ofrece el índice de protección de un producto frente a la radiación ultravioleta (UV) emitida por el sol: cuanto mayor sea ese índice, mayor será la protección que un producto de fotoprotección ofrece frente al Sol y, en particular, frente a su radiación UVB.
17. 2. Tampoco es controvertido que no existe ninguna norma jurídica que imponga un determinado sistema de medición del FPS. El único texto que aborda esta cuestión es la Recomendación de la Comisión Europea núm. 2006/647/CE, de 22 de septiembre de 2006, relativa a la eficacia de los productos de protección solar y a las declaraciones sobre los mismos (en adelante, la Recomendación CE), que por su propia naturaleza no es vinculante (documento siete de la demanda). En su considerando 16, la Recomendación aconseja a los fabricantes de los productos medir su eficacia frente a la radiación UV-B por medio del International Sun ProtectionFactor Test Method (2006), actualizado en 2006 por la industria europea, japonesa, estadounidense y sudafricana". El método al que se remite la Recomendación fue sustituido en el año 2013 por la Recomendación número 25 de la Asociación Cosmentics Europe que agrupa a los principales operadores del mercado, que recoge el método ISO 24444, que ambas partes admiten que es el método estandarizado comúnmente utilizado para determinar el FPS. Dicho método consiste en irradiar con un simulador solar sobre la piel humana de varios sujetos, con y sin protección, con el objetivo de inducir la aparición de un eritema; los técnicos que realizan el ensayo deben determinar la mínima dosis eritemática (MED), con y sin protección, y, en función de esa variable, calcular el factor FPS del producto. El número mínimo de sujetos participantes en el ensayo ha de ser de diez (apartado 4.2 de la Recomendación). Los fabricantes de productos contratan para calcular el FPS a laboratorios independientes (denominados CROs).
17. 3. Tampoco es controvertido que el método ISO 24444:2010, pese a ser un método comúnmente aceptado por los fabricantes de productos de protección solar, tiene una falta de concreción en cuanto a las dosis de radiación que deben utilizar los laboratorios que aplican el método. Esta indeterminación es lo que podría justificar, entre otras causas, la gran variabilidad de los resultados obtenidos por los diferentes ensayos realizados por varios laboratorios respecto del mismo producto.
17.4. La pericial de ISDIN, encargada a los peritos Lucio y Abelardo, llega a la conclusión que el método ISO 24444 es el método seguido por las CROs de todo el mundo, pero permite cierto grado de discrecionalidad a los distintos laboratorios que lo aplican (pág. 7) por ello "la ISO en su nueva revisión está introduciendo modificaciones en el método de evaluación para reducir la variabilidad inter-laboratorios y ofrecer mayor fiabilidad de los resultados obtenidos. Estas modificaciones se concretan en diferentes ejemplos, como serían la revisión de la definición de la MED de piel no protegida con la inclusión de fotografías en el informe del ensayo, o la existencia de una nueva escala de evaluación visual de la MED. Además, también se plantea la eliminación de la determinación del fototipo de los sujetos en base a la escala de Fitzpatrick, la descripción más detallada de la forma de aplicación del producto o la voluntad de introducir nuevos estándares de referencia P5 (SPF 30), P6 (SPF43) y P8 (SPF 63)". En su informe también menciona la posibilidad de hacer otras aproximaciones para valorar la eficacia de los protectores solares en la prevención del eritema en condiciones de exposición real a la radiación solar, permitiendo este tipo de estudios establecer "un ranking relativo de la eficacia de fotoprotectores para prevenir el eritema solar que permite establecer comparaciones entre el SPF de diversos fotoprotectores y comprobar si un determinado SPF es o no correcto (Russak JE et al. 2010; Lott D. 2013 ; Ou-Yang H et al. 2017; Williams JD et al. 2018)" (pág. 8).
17.5. En el acto del juicio los doctores Abelardo y Lucio se ratificaron en su informe. El profesor Lucio insistió en esta idea de la variabilidad de los resultados afirmando que hay muchos factores que pueden influir, como las dosis irradiadas, las condiciones del entorno e, incluso, las condiciones de los distintos sujetos participantes. Explicó que, en ocasiones hay laboratorios que aplican dosis de radiación hasta veinte veces superiores a la radiación solar máxima que se recibe en la Tierra, y que cuando los productos son sometidos a dosis artificialmente altas (critica que hace de los laboratorios INTERTEK y DERMSCAN de L'ORÉAL), sufren determinadas reacciones que inciden en el SPF obtenido en las pruebas de laboratorio que alteraría los resultados (minuto 19 y ss, video 6). En el mismo sentido el perito de ISDIN Sr. Melchor, Ingeniero Químico y Director general de la compañía especialista en fotoprotección SUNCERT ( Sun Protection Certification), explicó que hay muchos factores que afectan a los resultados en los procedimientos in vitro por eso con posterioridad se ajustan los resultados con los ensayos in vivo (minuto 14, video 10).
17.6. L'ORÉAL y su perito, Sr. Clemente, también han admitido la variabilidad de los resultados de PFS del método ISO 24444:2010. A título de ejemplo, L'ORÉAL aporta como doc. 76 la revisión de la norma ISO 24444:2019 que incluye por primera vez el fotoprotector estándar P8 (para un producto de FPS +50) donde se observan oscilaciones de entre 43,9 y 82,3 (pág. 43 del citado documento) lo que evidencia esta variabilidad de resultados.
17.7. Consta en las actuaciones prueba documental que acredita la preocupación de la comunidad científica sobre tal disparidad de resultados, desde las actas de las reuniones mantenidas en los años 2019 y 2020 con Cosmetic Europe, notas informativas de la Agencia Española del Medicamento de julio y octubre de 2019 que admiten la variabilidad de la metodología o el acta de la reunión mantenida en 2019 por el grupo de trabajo de la ISO/TC 217-WG7 en la que se aborda este tema. Igualmente, en el mismo bloque documental 77 de ISDIN se aportan dos artículos científicos y una publicación en un el diario La Razón que responden a la misma problemática.
17.8. Partiendo de este presupuesto, que el método ISO 24444:2010 presenta cierta variabilidad en los resultados y que es el método utilizado de forma mayoritaria por los laboratorios, sin perjuicio de que hay otros, debemos analizar los ensayos aportados por las partes, si han seguido la metodología del método empleado y si la prueba valorada en su conjunto es suficiente o no para acreditar la veracidad del SPF del producto de ISDIN.
18.Sobre las MEDs (Minimal Erythema Dose) y su introducción en el proceso como línea de ataque de los informes de ISDIN
18.1. Traemos a colación este extremo de forma previa a la valoración de la prueba puesto que es una cuestión puesta de relieve por ISDIN en la oposición interesando no tener en cuenta las manifestaciones vertidas al respecto en el acto de juicio por ser un cambio en la línea de ataque de LORÉAL. Indicar que ya se denunció en conclusiones y el magistrado de instancia acogió la tesis de ISDIN omitiendo en su valoración esta nueva argumentación.
18.2. En primer lugar, debemos aclarar que la MEDs es la cantidad o dosis mínima de radiación UV capaz de producir un eritema bien definido y perceptible. Tales datos aparecen en los diferentes informes aportados por las partes tanto en este procedimiento como en el previo procedimiento ante Autocontrol. En el acto de juicio el perito de L'ORÉAL, Sr. Clemente, introdujo la idea de que el uso de dosis bajas en los estudios de AMA y HARRISON de ISDIN justificarían los resultados altos de protección, puesto que estas dosis eran insuficientes para causar un eritema a los participantes, lo que invalidaba los ensayos para determinar el FPS del producto.
18.3. Mantiene ISDIN que el ataque de los informes AMA y HARRISON de ISDIN en atención a las MEDs utilizadas es una línea de defensa nueva que se introduce por primera vez en el acto de juicio y se mantiene en el recurso que suponen una alteración de los términos del debate y, por tanto, que le ha generado indefensión al no haberse podido defender.
18.4. Por su parte LORÉAL justifica que el que no se hubiera mencionado este extremo con anterioridad al juicio no es impedimento para ser valorado además de que se tuvo conocimiento de que las MEDs podían afectar a los resultados de los test a partir de la publicación del artículo Linear and exponential sunscreen behaviours as an explanation for observed discrepancies in sun protection factor testing que aparece en julio de 2019.
18.5. Ciertamente ni en la contestación a la demanda ni en el informe del Sr. Clemente ni en el acto de audiencia previa se introduce esta línea de debate frente a los informes de ISDIN, de forma que esta parte no ha podido contrarrestar tales argumentaciones ni aportar las pruebas que estimara convenientes. En la contestación y demanda reconvencional se critican dos aspectos de los ensayos aportados por ISDIN, por un lado, la falta de acreditación de la cadena de custodia y, por el otro, la realización de aquellos con un número insuficiente de sujetos (pág. 18 a 22 de la contestación). En este sentido se pronuncia el perito Sr. Clemente en su informe de 8 de abril de 2019 (pág. 6). De hecho, como nota a pie de la página 6 del informe indicó que las MEDs de AMA resultaban inusuales, pero a continuación afirma que ello no invalida el resultado y confirma que los protocolos de los ensayos de ISDIN son conformes con la metodología ISO (pág. 6 del primer informe doc. 21 de la contestación).
18.6. En el acto de audiencia previa se presentó un informe complementario del Sr. Clemente de fecha 28 de octubre de 2020 (doc. 88) donde tampoco hace referencia a las MEDs y no es hasta el acto de juicio que tanto LORÉAL como su perito abandonan los motivos de crítica que habían mantenido respecto de los ensayos de AMA y HARRISON para centrarse exclusivamente en las bajas dosis de radiación como argumento de ataque. Preguntado el Sr. Clemente en el acto de juicio sobre este cambio de línea de defensa no supo dar una explicación (minuto 34, video 12).
18.7. No justifica el comportamiento de LORÉAL que tuviera conocimiento de esta argumentación tras la publicación del citado artículo en julio de 2019, puesto que si bien este artículo es posterior al inicio del procedimiento es anterior al acto de la audiencia previa celebrada los días 29 de octubre y 4 de noviembre de 2020, donde el Sr. Clemente aportó un informe complementario donde incorpora el artículo pero no lo utiliza en su argumentación, es decir, no se basa en él para negar validez metodológica de los estudios de AMA y HARRISON con base en las MEDs utilizadas por ambos laboratorios.
18.8. La introducción de una nueva línea de defensa técnica en el acto de juicio genera indefensión a la contraparte que no ha podido defenderse ni aportar la documentación ni dictámenes oportunos para rebatir tales afirmaciones sobre cómo influyen las MEDs en los resultados o si las utilizadas en los ensayos de AMA y HARRISON eran las adecuadas. Se ponen en duda los resultados de los informes de la actora a partir de simples alegaciones de parte que no constan reflejadas en un informe pericial y no han podido ser contradichas adecuadamente por ISDIN y por sus peritos por lo que tenerlas en cuenta en este momento generaría una evidente indefensión a la actora, por ello, en línea con lo indicado por el magistrado de instancia, no pueden ser tenidas en cuenta en esta instancia al no formar parte del informe del Sr. Clemente.
18.9. Estamos ante una clara infracción del artículo 347 de la LEC. Ese artículo permite que, en su declaración, el perito explique o aclare su informe, y que responda a preguntas sobre su contenido y cuestiones relacionadas, pero no habilita al perito a contradecir el contenido de su informe ni introducir argumentos técnicos completamente nuevos o, peor aún, contradictorios con los que constan en sus informes. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sección 15ª de 2 junio de 2020, ECLI:ES:APB:2010:11389, afirmando que "(l)a actuación de los peritos en el acto del juicio debe tener el contenido previsto en el artículo 347 de la LEC : no cabe un dictamen nuevo, contrario a lo establecido en los artículos 336 y ss. sobre el momento y la forma de aportación del dictamen a los autos, con posible indefensión para la otra parte", por lo que lo que excede del informe no forma parte de la prueba pericial.
SÉPTIMO. Valoración de la prueba.
19. Aclarados estos dos extremos previos sobre la variabilidad de resultados obtenidos con el método ISO 24444:2010 y sobre las alegaciones indebidamente introducidas en el acto de juicio por LORÉAL, debemos analizar las cuatro características controvertidas del producto de la actora, a la vista de la prueba obrante en autos, para concluir sobre su veracidad o no. En concreto, las reivindicaciones del producto de la actora controvertidas son las siguientes: (i) nivel de protección solar SPF superior a 50, (ii) protección frente a los rayos ultravioletas (radiación UV-A), (iii) que es una crema con protección "MUY ALTA" y (iv) su carácter biodegradable.
Nivel de protección solar SPF superior a 50
20. Ensayos realizados por ISDIN y LORÉAL:
20. 1. Ya hemos anticipado que ISDIN cuenta con ocho estudios realizados por dos laboratorios americanos independientes, AMA y HARRISON, que han llevado a cabo los estudios conforme al método ISO 24444:2010 (salvo uno que se realiza conforme al método Colipa). Es representativo el cuadro elaborado por esta parte e introducido en su oposición a la apelación que adjuntamos por su carácter ilustrativo.
Estudios de laboratorio que avalan el factor SPF del antiguo Producto
20.2. Observamos que en los ocho informes aportados que datan del 2014 al 2018 el producto de la actora supera el factor de protección 60, por lo que estaría dentro del rango exigido. Todos los estudios son conformes con el método utilizado, ISO 24444:2010 o Colipa, tal y como resulta de las periciales de ambas partes del Sr. Lucio (doc. 54 de ISDIN) y del Sr. Clemente (pág. 7 del doc. 21 de la contestación). Ambos peritos se ratificaron en este sentido en el acto de juicio.
20.3. La crítica del Sr. Clemente sobre los ensayos de AMA y HARRISON no se basan en cuestiones metodológicas, sino que son hipótesis sobre si se habrían analizado muestras de productos diferentes o hubiese existido una alteración del producto previa al ensayo. Tales extremos no han sido acreditados, además de no haber sido utilizado en el acto de juicio ni en el recurso como motivo de descrédito de los informes de la actora, por lo que debemos dar por buenos los resultados obtenidos.
20.4. No podemos obviar que L'ORÉAL ha aportado dos estudios realizados por dos laboratorios franceses INTERTEK (doc. 10 de la contestación) y DERMSCAN (doc. 14 y 16 de la contestación) conforme al método ISO 24444:2010 de los que resulta un FPS de 7,9 y 6,5, respectivamente. Se defiende la fiabilidad de los estudios de INTERTEK y DERMSCAN por haber participado en los "circuitos de comparación interlaboratorios" de BIPEA (Bureau Interprofessionel d'Études Analytiques; Oficina Interprofesional de Estudios Analíticos (doc. 65 de LORÉAL). Se acredita haber garantizado la cadena de custodia (doc. 11, 12, 18 y 19 de la contestación a la demanda), y para asegurar que los valores obtenidos eran correctos se analizaron otros productos que también reivindicaban un FPS 50+ y se obtuvieron valores superiores a 60 para los otros productos aplicados (i) al mismo tiempo, (ii) sobre las mismas zonas de las espaldas, (iii) de los mismos voluntarios. Tales informes han sido confirmados por el perito de la demandada Sr. Clemente en su dictamen en cuanto a que responden a la metodología del método ISO 24444:2010 (pág. 7 del doc. 21).
20.5. Tales estudios han sido objeto de crítica por parte del informe pericial de los Sres. Lucio y Abelardo (doc. 54 de ISDIN). Respecto del de DERMSCAN se cuestiona si se llevó a cabo una aplicación uniforme del producto, deficiencia destacada por el propio perito de LORÉAL en su informe (pág. 6, doc. 21 de la contestación). Y respecto del estudio de INTERTEK todos los sujetos que participaron en el estudio presentaron eritema transitorio (debido a la radiación infrarroja) o pigmentación directa (debido a la radiación UVA), a pesar de que en el informe de INTERTEK se indicaba que se habían utilizado filtros adecuados para eliminar la radiación de esa naturaleza. Como el Profesor Lucio explicaba en su informe (pág. 12) ello podía sugerir una deficiencia en el funcionamiento del simulador solar durante el estudio.
20.6. Para desvirtuar tales eventuales deficiencias, LORÉAL aportó en la audiencia previa un certificado de calibración de la lámpara solar utilizada por INTERTEK que acredita que esta funcionaba correctamente y de acuerdo con las exigencias de la norma ISO 24444 (doc. 79). Respecto de la aparente falta de homogeneidad en la aplicación de la crema en el ensayo de DERMSCAN, consta que se utilizó la lámpara de Wood que es lo que verifica la aplicación uniforme, según el perito Sr. Clemente.
20.7. La disparidad de resultados de los ensayos realizados por las partes no parece obtener una justificación clara para el perito de LORÉAL mientras que los peritos de ISDIN, Sres. Lucio y Abelardo, explican en su informe que tales divergencias podrían responder, al margen de las deficiencias denunciadas respecto de los ensayos de INTERTEK y DERMSCAN (pág. 11 a 13), a que el producto de ISDIN tiene un comportamiento exponencial, tal y como explican en las pág. 26 y ss., con apoyo en una publicación científica. Por ello, tales peritos consideran que el PFS veraz será aquel que mejor prediga la protección frente al eritema en condiciones reales de exposición solar, dando especial importancia a los resultados obtenidos por ISDIN en los ensayos clínicos outdoor realizados en Barcelona, así como la aportación del estudio oudoor de las islas Mauricio.
20.8. A la vista de los resultados de los ensayos aportados por las partes, con las contradicciones expuestas, debemos analizar otros elementos de prueba que nos llevarían a confirmar que el producto de ISDIN tiene un FPS superior a 50 y a descartar las conclusiones de la recurrente.
21. Composición del producto: filtros solares:
21.1. Los productos de fotoprotección incorporan en su composición determinados filtros solares para conseguir un determinado nivel mínimo de FPS, sin perjuicio de alcanzar un nivel superior por la presencia de otros ingredientes. Tenemos un dato objetivo y no controvertido como es que el método ISO 24444:2010 recoge cuál es la composición del producto P3 (página 32 del doc. 8 de ISDIN) y ese producto P3 cuenta con un FPS 15 y un porcentaje de filtros solares de 6,28%. Partiendo de este dato no discutido se ha procedido a analizar los filtros solares del producto de ISDIN, filtros que son equivalentes, como afirma el perito de la demandada Sr. Clemente, y, por lo tanto, se pueden comparar (minutos 28, video 12).
21.2. Pues bien, el producto aquí controvertido presenta el doble de filtros solares que el P3 por lo que necesariamente debe presentar un FPS superior a 15, ello nos llevaría a descartar ensayos como los presentados por LORÉAL donde se habla de un FPS de 6,5 o 7,9 puesto que por simple comparación objetiva entre P3 y el producto de autos el FPS de éste último debe ser, como mínimo, superior a 15.
21.3. Destacar la opinión experta en formulación del Dr. Alfredo, Catedrático de la Universidad de Barcelona, que tras analizar la fórmula completa del producto en el informe aportado como doc. 60 de ISDIN manifestó en el acto de juicio que, con la composición del producto, al contar con cuatro fotoprotectores potentes en esas cantidades estaba seguro que conseguiría una fórmula con un FPS de más de 50 (minuto 46, video 14).
22. Comportamiento del producto en condiciones reales:
22.1. Especialmente relevantes serán los ensayos realizados en condiciones reales, tal y como han manifestado todos los peritos, incluso el Sr. Clemente, perito de LORÉAL, que, a pesar de haber criticado los ensayos outdoor aportados por ISDIN en sus informes (doc. 21 y 88), en el acto de juicio manifestó que el hecho de tener un ensayo in vivo hace que el examen sea más completo y es un tipo de ensayo recomendado para la determinación del FPS (minuto 9, video 12). Pero además este tipo de estudios están avalados por publicaciones científicas, como el artículo de D. U. Osterwalder y D. Christian Surber, "Charakterisierung von Sonnenschutzleistung: ¿Quo vadis?" publicado en Hautarzt, de 26 de enero de 2022, que ISDIN aportó antes del juicio.
22.2. ISDIN aporta tres estudios realizados en condiciones reales de exposición solar realizados por tres laboratorios independientes EUROFINS y LABEX durante los meses de julio y septiembre en Barcelona (doc. 25 y 26) y CIDP en verano de las Islas Mauricio (doc. 64). En esos tres estudios se comparó la eficacia protectora del producto de autos frente al eritema con la ofrecida por otros productos fotoprotectores, algunos con SPF 15 y 50+.
22.3. Las conclusiones alcanzadas en estos estudios sobre que el producto de ISDIN presenta un FPS 50+ son corroboradas por el perito Sr. Abelardo (pág. 13 a 19 del doc. 54) que avala la credibilidad de estos estudios desde el punto de vista metodológico como de los resultados obtenidos. El propio perito, en el acto de juicio, explicó que tales estudios son, desde un punto de vista técnico y metodológico, la mejor manera de saber si el producto funciona y con los datos obtenidos corroborar otras pruebas (minuto 38 y ss, video 9), descartó adecuadamente las deficiencias indicadas por LORÉAL, confirmó que los ensayos utilizaron una metodología adecuada a la vista de las explicaciones habidas en los informes donde se aplicaron diferentes productos de forma simultánea y aleatorizada y se comparaban sus resultados de forma ciega (sin que los técnicos supieran qué producto se había aplicado ni en qué zona) y en todos ellos los técnicos de los tres laboratorios independientes (LABEX, EUROFINS y CIDP) detectaron grados de eritemas distintos en cada producto diferenciando los productos de los estudios en función de sus FPS, lo que corrobora que los sujetos recibieron suficiente radiación.
23.Datos de cosmetovigilancia:
23.1. Como indican los peritos Lucio y Abelardo en su informe (pág. 24) "los sistemas de cosmetovigilancia son una herramienta extremadamente valiosa disponible para conocer la seguridad de los fotoprotectores. Los profesionales sanitarios tienen la obligación de notificar cualquier evento adverso relacionado con los fotoprotectores si llega a ser consultado a un médico de familia o dermatólogo". ISDIN aporta datos de cosmetovigilancia de su producto, que fueron auditados por terceras compañías independientes (doc. 30, 31 y 32 de ISDIN) de los que resultan que solo recibió seis casos relacionados con eritemas tras su uso (de ellos, solo uno se produjo en España). Los peritos Sres. Lucio y Abelardo, tras revisar el informe de la auditoría del sistema de cosmetovigilancia de ISDIN realizada por Viglya, confirman que se siguen adecuadamente los procesos descritos y concluyen que "el sistema de cosmetovigilancia de ISDIN funciona y detecta efectos adversos y quemaduras solares y, en base a los datos presentados, podemos afirmar que el producto ISDIN FUSION WATER SPF 50+ presenta unos datos mejores que otros fotoprotectores con SPF 50+ e incompatibles con lo que debería esperarse de un fotoprotector con SPF 6-8" (pág. 26).
23.2. Es revelador que el porcentaje de incidencias en casos de eritemas con el producto de la actora fuera de un 0,00014% respecto al total de unidades vendidas (4.404.101 unidades) según los informes referidos lo que estaría en sintonía con que el citado producto cumple con el FPS que predica.
24.Otras pruebas:
24.1. Constan otras pruebas que reafirman los ensayos sobre FPS aportados por ISDIN y desvirtúan las conclusiones de LORÉAL como sería un informe demoscópico elaborado por la consultora ADHARA MARKETING TOOLS consistente en entrevistas personales a 300 compradores del producto en toda España del que resulta que 90,9% de los consultados no se habría quemado nunca (la pregunta era "¿Se ha quemado usted con el producto ISDIN FUSION WATER que habitualmente utiliza?" (doc. 69 de ISDIN). También los premios recibidos como el mejor fotoprotector del mercado (doc. 80 de ISDIN) o ser líder en ventas (doc. 2, 3 y 4 de la demanda) nos aportan datos adicionales sobre su eficacia.
25. De la valoración conjunta de la prueba resulta de forma contundente que el producto de ISDIN presentaba un FPS 50+.
Protección frente a los rayos ultravioletas (radiación UV-A)
26. Ensayos realizados por las ISDIN y LORÉAL:
26.1. Igual que hemos visto anteriormente respecto de los ensayos para testear el FPS del producto, en el caso de las metodologías para determinar el UVA-PF de un fotoprotector también encontramos estudios in vitro o estudios in vivo. Al presente procedimiento se han aportado por las partes estudios correspondientes a las dos metodologías. Debemos precisar que ISDIN ha aportado estudios de las dos modalidades, insistiendo el profesor Melchor que los estudios in vivo son los más adecuados, mientras que LORÉAL solo ha aportado estudios in vitro, corroborados igualmente por su perito Sr. Clemente.
26.2. ISDIN aporta un estudio del laboratorio AMA conforme al método in vitro COLIPA 2011 del que resulta que el nivel de UVA-PF del producto es de 20,19 (doc. 33 de ISDIN) y un segundo estudio realizado por el laboratorio CANTOR conforme a un método in vivo, método ISO 24442:2011, con un resultado de 20,3 (doc. 71 de ISDIN).
26.3. Por su parte, LORÉAL aporta cuatro informes emitidos por tres CRO europeos, uno realizado por el laboratorio INTERTEK, otros dos por COSMETRIS y el último por HELIOSCREEN, todos ellos realizados in vitro y dan resultados de 2 a 3,4 de protección UVA-PF (docs. 24 a 29 y 81 de L'ORÉAL). Los informes de INTERTEK y COSMETRIS siguen el método ISO 24443:2012 mientas que el segundo informe de COSMETRIS y HELIOSCREEN siguen el método COLIPA, de este último resulta un 2.0 de protección UVA-PF (doc. 81, 82, 83 de LORÉAL).
26.4. Los informes de ISDIN son analizados por el Perito Sr. Melchor en su informe (doc. 70 de ISDIN) donde concluye la corrección metodológica de los informes, salvo el informe COSMETRICS COLIPA 2011 cuyas deficiencias detectadas obligan a descartarlo (pág. 8). Considera el perito que en la medida que el ensayo in vitro de ISDIN es coincidente con los resultados del ensayo in vivo debemos dar por buenos estos estudios, puesto que, tal y como indicó en el acto de juicio, el método de referencia es el método in vivo y si hay duda éste último debe prevalecer (minuto 8, video 10). Expuso el problema del dewetting que presentan algunos productos y que hace difícil que se obtengan resultados correctos con los test in vitro puesto que hay que hacer la prueba a una cierta temperatura, como así consta en el ensayo de AMA que se hizo a 33 grados (pág. 5 doc. 32 de ISDIN), por eso los test in vitro deben cerciorarse con los test in vivo para corroborar los datos (minuto 43, video 10), lo que no ha hecho LORÉAL.
26.5. Por su parte, el perito de la demandada Sr. Clemente confirma la corrección metodológica de los ensayos presentados por ISDIN sobre la radiación UVA en ambos informes (doc. 21 y 88) atribuyendo las diferencias con los aportados por L'ORÉAL con la utilización de un producto distinto o una alteración en la muestra, ambas críticas no acreditadas y que además no encajaría con que se ha seguido la metodología correcta.
27. A la vista de la totalidad de la prueba practicada sobre la radiación UVA del producto de ISDIN debemos concluir que se corresponde con la reivindicada al estar ante una protección alta, datos que resultan de los informes aportados por ISDIN donde los resultados in vitro se corroboran con los resultados in vivo, doble prueba que LORÉAL no ha llevado a cabo con sus informes in vitro teniendo en cuenta, además, las características de este producto que hacen que los test in vitro deban hacerse bajo ciertas condiciones, por lo que se recomienda, según resulta de la pericial del Sr. Melchor, que se corroboren los resultados con un test in vivo.
Que es una crema con protección "MUY ALTA"
28. Las partes han mostrado su conformidad en que la veracidad de la alegación publicitaria sobre el nivel de protección "MUY ALTA" depende de la veracidad de las alegaciones controvertidas previas (SPF y UVA-PF) por lo que habiendo llegado a la conclusión que las dos reivindicaciones iniciales son veraces debemos concluir que la reivindicación "MUY ALTA" es igualmente veraz.
Fórmula biodegradable
29. Ensayos realizados por las ISDIN y LORÉAL
29.1. ISDIN aportó un estudio realizado por el laboratorio independiente EUROFINS en el que, tras analizar la fórmula del producto de acuerdo con el método OECD 301 B102 y el estándar ISO 14593:1999, concluyó que era una fórmula biodegradable (doc. 37 de ISDIN).
29.2. LORÉAL aporta el informe de BIONOK (doc. 37 de la contestación) del que resulta que no puede aplicarse el test 301 B de la OECD a mezclas complejas de varios ingredientes como se ha realizado en el estudio aportado por ISDIN, sino que solo sería válido este test para medir la biodegradabilidad de sustancias aisladas. Por ello, considera que descartándose el test aportado por ISDIN y partiendo de que siete de los veintiséis ingredientes del producto no son biodegradables, según resulta de la Detergents Ingredients Database de la Comisión Europea, que clasifica la biodegradabilidad de una amplia serie de sustancias químicas, se debe concluir que la propiedad que predica no es veraz.
29.3. La corrección del método 301 B de la OECD utilizado para analizar la biodegradabilidad del producto de la actora ha sido confirmado en autos. Por un lado, se aportó la consulta que realiza ISDIN a la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA) sobre cuál era el test idóneo para medir la biodegradabilidad de la fórmula de un producto cosmético y en su respuesta se indica que el único método es el citado OECD 301 que se utiliza por EUROFINS (doc. 36 de ISDIN). Por otro lado, se ha practicado interrogatorio por escrito de D. Luis Alberto, representante de EUROFINS, que indicó que se trata de método adecuado al fin del estudio y utilizado de forma habitual por otros laboratorios concluyendo que del ensayo resulta que el producto de ISDIN es biodegradable en un 70 % como mínimo. Además, en el acto de juicio la representante de BIONOK, Sra. Noemi, manifestó que no se había analizado el carácter biodegradable de los ingredientes de la formula, sino que se han basado en datos bibliográficos (minuto 26, video 14)
29.4. Indicar que de la Resolución de 31 de octubre de 2018 emitida por el Jurado de la Publicidad de Autocontrol también resulta la validación del estudio de EUROFINS (doc. 41 de ISDIN) al constatar que el Reglamento CLP invocado por L'ORÉAL no resulta de aplicación a los productos cosméticos de conformidad con el art. 1.5.c) por lo que concluye:
"Por consiguiente, una vez constatada la no aplicación del Reglamento CLP a los productos cosméticos, no existe norma alguna que exija que la condición de biodegradable se predique de todas y cada una de las sustancias que integran un producto cosmético, y que al propio tiempo impida que -como en el caso que nos ocupa- dicha condición pueda atribuirse a la fórmula del producto cosmético (esto es, a la mezcla de sustancias en el mismo).
Una vez llegados a este punto, debe constatarse en primer lugar que en el caso que nos ocupa la condición de biodegradable se atribuye a la fórmula del producto (a través de la expresión "fórmula biodegradable"), y no a cada una de las sustancias que la componen, circunstancia ésta que es posible en la medida en que -como hemos expuesto- no resulta de aplicación a los productos cosméticos el Reglamento CLP."
Por otro lado, ISDIN aporta un informe realizado por un laboratorio independiente en el año 2015 en el que se analiza el carácter biodegradable de la fórmula del Producto conforme a las recomendaciones de OECD (Norma OECD 301 B: OECD Guidelines for the Testing of Chemicals, Environmental fate and behaviour" Test No. 301: Ready Biodegradability) y siguiendo la metodología descrita en la norma ISO 14593:1999.
A este respecto, es preciso tener en cuenta que de conformidad con la OECD Guidelines for the Testing of Chemicals, Environmental fate and behaviour, una sustancia ha de considerarse biodegradable si transcurrido un periodo de 28 días su grado de biodegradación es de al menos un 60%. Pues bien, según los resultados del estudio encargado por ISDIN, pasados 28 días la fórmula se había degradado un 74%. En consecuencia, las conclusión del laboratorio en el informe es que "On the base of the results obtained, interpreted in accordance to ISO 14593:1999, OECD Section 3 Part 1: 2006 the test ítem "FOTOPROTECTOR FUSION WATER 50+" should be considered biodegradable in aerobic condition".
Por ello, este Jurado debe considerar acreditada la veracidad de la alegación "fórmula biodegradable".
30.Sobre los estudios demoscópicos relativos a la percepción del público
30.1. Se han aportado por ambas partes informes de demoscopia sobre lo que entenderían los consumidores sobre el concepto de biodegradabilidad. LORÉAL aporta el informe de la entidad GFK (doc. 33 de la contestación) que preguntó a los entrevistados lo siguiente: " Ante una fórmula de un protector solar en la que 7 de 26 ingredientes no son biodegradables, ¿en su opinión cuál de las siguientes menciones definiría de forma veraz a dicha fórmula?". La muestra utilizada fue de 300 consumidores y se hizo a través de entrevistas online con el siguiente resultado:
30.2. Por su parte ISDIN aporta el estudio que ADHARA (doc. 69 de ISDIN) donde se pregunta: "Si la mayoría de los ingredientes de la fórmula del producto de fotoprotección son biodegradables, ¿se puede considerar que la fórmula es una "fórmula biodegradable"?". La muestra utilizada fue de 601 consumidores y se hizo a través de entrevista personal con el siguiente resultado:
30.3. A la vista de los dos estudios demoscópicos, muestras utilizadas, forma de llevar a la pregunta y el medio por el que se realiza, debemos dar mayor verosimilitud a las conclusiones alcanzadas en el informe de ISDIN. Ciertamente la pregunta realizada por la recurrente no es directa y concisa de forma que los encuestados comprendan claramente lo que se les está preguntando, estamos ante una pregunta formulada de forma que genera dudas con respuestas igualmente complejas, por lo que los resultados son sesgados. La pregunta de ISDIN es precisa y clara y ataca el objeto de discusión con un claro resultado de que más del 70% de los encuestados consideraría que estamos ante una fórmula biodegradable.
31. Debemos dejar al margen del presente procedimiento alegaciones de LORÉAL en su recurso que carecen de relación con el producto de autos o con los ensayos estudiados, como que el laboratorio AMA hubiera sido sancionado o el conflicto habido con el producto Transparent Spray Pediatrics SPF 50+. Igualmente queda fuera de la discusión que ISDIN lanzara un nuevo producto ISDIN Fusion Water SPF 50 a finales de 2019, puesto que lo relevante es si el producto cuestionado cumple o no con las características que publicita.
32. Tras la prueba practicada podemos concluir que las afirmaciones contenidas en la publicidad referida al producto de ISDIN son veraces, por lo que, lógicamente la conducta de ISDIN no constituye un acto de engaño del artículo 5.1.b) de la LCD.
Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia.
OCTAVO. Costas.
33. La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de la segunda instancia, conforme a lo que se establece en el artículo 398 de la LEC.
