Sentencia Civil 470/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 218/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En relación a la inadecuación de procedimiento

Para el análisis de la excepción alegada debemos indicar en primer lugar que en relación a los requisitos necesarios para el éxito de la acción de desahucio por precario, la STS. 502/21, de 7 de julio, señala que "e xiste el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )>".

Por otra parte, como dijera la STS 134/2017 de 28 de febrero, que " esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

Dicho esto, señalar, en primer lugar, que no existe inadecuación de procedimiento, por cuanto el procedimiento elegido por la actora es uno de los previstos en nuestra legislación para la recuperación de la posesión de un bien que es de su propiedad, el hecho de que el demandado alegue la existencia de título posesorio, no convierte al procedimiento en inadecuado, sino que precisamente el presente proceso versará sobre la validez o no de dicho título posesorio esgrimido por la demandada frente a la acción ejercitada por la actora, así lo viene indicando la mayor parte de la jurisprudencia, entre otras sentencia de esta sala de fecha 19 de abril de 2021, cuando indicábamos que la acción de desahucio por precario prevista en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, configura un nuevo proceso de precario cuya principal característica radica en la supresión de su concepto de juicio sumario y, por ello, de la limitación de los medios de prueba contenida en la legislación procesal derogada ( LEC 1881). En la actual Ley, el artículo 250.1.2 º establece este juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda "la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla", lo que implica que dentro de dicho proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorio que ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que " En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión" ( sentencia de esta Sección de 16 de noviembre de 2015 ).

En lo referente a la inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, la Sap de Alicante de fecha 4 de mayo de 2021 (sección 5ª) señala al respecto lo siguiente: " Sobre si el procedimiento es o no el adecuado, esto es, si se puede pretender la tutela vía 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido despojado de su posesión, esto es, no habiendo sido cedida la misma, se ha de tener en cuenta el criterio mantenido por esta secc. 5ª, en base al concepto de precario, de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 ...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa. Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo 2015 dice: "La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión y también, en todo caso, sin pagar merced" y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 se concluyó que en relación con el concepto de precario que : "Esta Sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

Y, como recogíamos en el auto de esta Sección 5ª de 16 de enero de 2019 , en efecto, la Ley 5/2018, de 11 de junio reforma el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , introduce una tutela sumaria de la posesión a ejercitar por persona física o entidades sin ánimo de lucro o entidades públicas propietarias o poseedoras de vivienda social, circunstancias que no concurren en la demandante, pero la misma no pretende dicha tutela sumaria, sino que interpone demanda de juicio verbal conforme a las previsiones del 250.1.2, que se refiere a las acciones que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, apartado que no requiere, como ya se ha dicho, el consentimiento en la cesión.

En este mismo sentido, se ha pronunciado la SAP de Barcelona, de 17 de diciembre de 2018 , que sobre la adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario, tras la reforma mencionada dice: "Alude la parte apelante que la conducta imputada a los demandados no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido' en precario, lo que comporta un acuerdo de ocupación previo entre el dueño del inmueble y su ocupante que, en este caso no existe, pues la propia demandada ha reconocido que procedió a ocupar la vivienda sin más en el mes de julio de 2014.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En el caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2 º, ya hemos dicho que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario ' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al ' precario ' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil , sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión ' precario '.

Es cierto que la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Para ello se modifica el numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

"4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social."

Pero ello no significa que, ejercitada una demanda de desahucio por precario en base al artículo 250.1.2º de la L.E.C . el procedimiento no sea adecuado".

En la misma línea la sentencia de esta sala 87/2023 de 17 de febrero señala"... diremos que la inadecuación de procedimiento, no sería estimable, pues la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , en las sentencias de fechas 6 de noviembre de 2.008 y 13 de octubre de 2.010 , ha declarado que el proceso de desahucio por precario es utilizable para toda situación de precario, sin que pueda entenderse limitada a la ocupación por cesión voluntaria del que tenga derecho a poseer la finca. En la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.010 , el Alto Tribunal ha declarado que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". La expresión "cedida en precario" que emplea el artículo 250 de la LEC , debe entenderse como una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar pretensiones de desahucio por precario, por lo que no puede excluirse aquellas situaciones de precariedad a las que hace referencia la exposición de motivos de la Ley Procesal vigente..."

Por todo lo expuesto, no puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada, por cuanto que la actora, como propietaria de la vivienda, solicita la recuperación de la posesión de la misma a través de un procedimiento que legalmente está diseñado para ello, el hecho de que la parte demandada alegue la existencia de un título que ampare su derecho a poseer no convierte el cauce del proceso de desahucio en inadecuado, sino que por el contrario, a la vista del concepto amplio del precario, al que se hace referencia en las resoluciones antes citadas, será en el seno de este proceso donde se dilucide si la actora tiene título suficiente para reclamar la posesión de la finca, y si, frente a dicha reclamación, el arrendamiento esgrimido por el demandado es o no suficiente título para hacerlo valer frente a la parte actora, por lo que se desestima la este motivo de recurso en lo que a la inadecuación de procedimiento se refiere.

SEGUNDO.-Fondo del asunto

En relación a la titularidad de la actora

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, en relación a la propiedad de la actora a la que se refiere el presente procedimiento, que no está expresamente discutida por la parte demandada en su contestación a la demanda, por lo que se ha de considerar probada la misma conforme art 281 de la lec, máxime cuando además dicha titularidad resulta corroborada por la documentación acompañada con el escrito demanda, y en concreto la nota simple del registro de la propiedad que se aporta con la demandada, que revela que la actora adquirió dicha finca por escritura publica de 23 de noviembre de 2005 e inscrita en el registro de la propiedad a su favor desde el 14 de diciembre de 2005.

Como consecuencia de lo expuesto, cabe concluir que la titularidad registral que es suficiente para justificar el dominio pretendido, sin consideración a la validez del título que sirvió de acceso al Registro de la Propiedad, siendo prevalente el denominado "principio de publicidad registral", que en el aspecto procesal habilita al titular registral para hacer valer ante los Tribunales su derecho inscrito frente a quién lo discuta; y en el aspecto sustantivo ampara a aquél bajo el principio de la fe pública registral, que determina una presunción de la exactitud registral de lo que en el mismo se publicita.

Por otra parte, como dijera la STS 424/2011 de 21 de junio "en cuanto a la fe pública registral, o verdad absoluta a favor del tercero hipotecario o subadquirente registral proclamada en el art. 34, que prescribe que la tutela a quien adquirió de quien según el Registro puede transmitir su derecho no quedara afecta aunque después se anule o resuelva el del otorgante, se requiere para tener la condición de tercero hipotecario a los efectos prescritos 1) haber adquirido a título oneroso, de persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitirlo. 2) que la adquisición se hubiere hecho de buena fe entendiendo por tal el desconocimiento de la disconformidad entre el contenido de los asientos del Registro y a realidad jurídica cuando no concuerdan uno y otro, considerando existe mala fe a los indicados efectos, cuando consta conocimiento del vicio que puede invalidar el derecho del transferente, debiéndose tener en cuenta que la buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro y 3) haber inscrito a su vez su derecho en el registro de la Propiedad de forma tal que cuando se adquiere por el tercero... de persona que en Registro, aparezca con facultades para transmitir el derecho, habrá de entenderse en el sentido de que, confirmada tabularmente esa cualidad dispositiva del transmitente, en cuyo título confía el tercero y, no siendo nula su adquisición por concurrir los requisitos de objeto, pago del precio, causa o no vicios en el consentimiento negocial, prevalecerá el juego de la fe pública registral, sin que se pueda enervar porque en la verdad material ese transmitente ya no sea dueño de la cosa transmitida."

Además de dicha inscripción registral, el resto de la documentación aportada por la actora junto con la demanda, cuales son licencia de ocupación, certificado de instalación eléctrica, pago del IBI, inciden en la titularidad de la actora, la cual no resulta desvirtuada por el resto de las pruebas practicadas.

En cuanto al título esgrimido por el demandado

Se aporta por el demandado un contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2019, modificado el 1 de septiembre de 2019, y un certificado de empadronamiento en dicha vivienda.

En relación a dichos documentos, lo cierto es que quién figura como arrendador en los mimos no es la parte actora de este proceso, ni nadie que actuara en nombre de la actora, por lo que resulta evidente que dicho título no le resulta oponible a la parte actora, en cuanto se trata de contratos en los que la actora no fue parte ni directa ni indirectamente, y dicho contrato no aparece firmado por la actora, ni por nadie que la represente.

En cuanto al hecho de que el demandada haya pagado o no las rentas, sin perjuicio de que únicamente se aportan una serie de recibos manuscritos, que han sido impugnados en cuanto a su valor probatorio por la actora, y los mismos no han resultado adverados en cuanto a su valor probatorio, pese a su impugnación, mediante el acompañamiento de los oportunos recibos bancarios, o del testimonio de la persona que firma dichos recibos acreditativos del pago de la renta.

En todo caso, como señalábamos en la sentencia de esta sala 185/23 de 31 de marzo "... en la fecha de suscripción del contrato, la persona que interviene como arrendador carecía de cualquier facultad de administración y disposición sobre el inmueble, como consecuencia ineludible de la transmisión del derecho de propiedad, lo que a su vez invalida el efecto enervatorio de cualquier pago de rentas realizado al mismo, sin perjuicio de las acciones oportunas que puedan ejercitarse por su cobro indebido...". Dicha doctrina resulta de aplicación a este proceso, por cuanto el posible de pago de rentas, al que alude la parte demandada a la persona que le arrendó la vivienda, no surte efecto frente la actora, por cuanto que como hemos dicho el arrendador, no era el propietario de la vivienda, ni actuó en nombre de la hoy actora, que era la propietaria, ni se ha probado por el demandado que dichas rentas que dice abonadas repercutieran en beneficio de la parte actora que era la propietaria de la misma, por lo que no puede prosperar dicho motivo de recurso.

En lo referente al pago de suministros de la finca que hoy nos ocupa, según reiterada jurisprudencia no es motivo suficiente que apare el derecho de la actora a ocupar la finca, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada también en dicho punto y desestimado el recurso interpuesto contra la misma. En la misma línea sentencia de esta sección de fecha 28 de septiembre de 2020 en la que indicábamos. En cualquier caso, el pago de los suministros de electricidad y agua no puede equipararse al pago de una renta como contraprestación por la ocupación del inmueble, elemento esencial para la propia existencia del contrato de arrendamiento, habiendo declarado al respecto esta Sala en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre , lo siguiente:"Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012 esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler..".

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que señala que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación -es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad- no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,...) En similares términos cabe citar la SAP de Barcelona de 15 de julio de 2019 cuando dice: " debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...).

Como se ha dicho no se exige requerimiento previo de desalojo, y aún cuando la ocupación, sin título, hubiera sido tolerada y dilatada, según se ha expuesto, poner término a la ocupación solo depende de la voluntad de la propietaria"

En cuanto a las obras que dice el demandado haber realizado, sin perjuicio de que las mismas no han resultado debidamente acreditadas, lo cierto es que no constan autorizadas, ni conocidas, ni cometidas por la actora, ni que la actora, como propietaria de la vivienda las aceptara en compensación por el uso de la vivienda por la demandada, por lo que dicho motivo de recurso tampoco puede prosperar. A este respecto, en la sentencia de esta sala 389/2022 de 25 de julio señalábamos que: "... Por lo demás, las alegaciones realizadas acerca de los trabajos de reparación que está llevando a cabo en el inmueble, el pago de gastos de comunidad, la limpieza de escalera o las negociaciones para que se le conceda un alquiler social, son irrelevantes a fin de conformar o revocar la resolución impugnada, pues en nada afectan a los referidos requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario.."

Por último, en relación a incongruencia extrapetita denunciada, lo cierto es que no se advierte la existencia de tal vicio en la resolución recurrida, sino que por el contrario dicha resolución se limita a analizar la existencia del título invocado por el demandado y a determinar si el mismos es o no oponible a la parte actora, lo que resulta acorde con el tipo de proceso en el que nos encontramos, según se deprende de la normativa y jurisprudencia expuesta, por lo que procede la desestimación de tal motivo de recurso.

Por lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia sobre el particular.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;