Sentencia Civil 534/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 422/2023 de 27 de octubre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Íñigo interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba acerca del origen de la deuda reclamada, pues la documental aportada resulta insuficiente al no venir acompañada de un desglose de capital, intereses y comisiones, ni se adjunta un extracto de cuenta completo que permita al cliente examinar los apuntes contables. 2- Vulneración de los arts. 5 y 7 LCGC en relación con la Directiva 93/13/CE, arts. 80 y concordantes del RDL. 1/2007 y doctrina jurisprudencial aplicable del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ello por dos motivos: a- por falta de accesibilidad y legibilidad de las cláusulas, al no cumplir los requisitos establecidos en el art. 80 LGDCU; b- por no haber facilitado al cliente una información suficiente previa a la celebración del contrato que le permitiera comprender sus consecuencias económicas y los riesgos que asumía, solicitando la nulidad de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios, vencimiento anticipado, intereses de demora, anatocismo y comisión por posiciones deudoras. 3- El contrato es nulo por estipular un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, habiéndose aplicado una TAE del 26'82%

"LC Asset 1 SARL" se opone a dicho recurso. En primer lugar, afirma que se ha aportado el contrato de tarjeta de crédito, el certificado de saldo deudor expedido por la cedente y los extractos con los movimientos de la tarjeta que acreditan la existencia de la deuda reclamada, lo que permitía al demandado comprobar el uso que hizo de la misma y los pagos efectuados, sin que haya presentado una liquidación contradictoria con la aportada de contrario. En segundo lugar, que sólo puede examinarse la abusividad de la cláusula sobre intereses remuneratorios, por ser la única de la que derivan cantidades reclamadas en este procedimiento, y que la misma es accesible y transparente al ser fácilmente comprensible, de modo que, al formar parte del objeto del contrato, no cabe analizar su abusividad. Y, en tercer lugar, no puede declararse la naturaleza usuraria del contrato porque no fue alegada por la parte demandada.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Deuda líquida, vencida y exigible.

Examinadas las actuaciones, se constata que la parte actora presentó con la solicitud inicial de juicio monitorio el contrato de solicitud de tarjeta de crédito firmado en fecha 26 de enero de 2015 por el demandado con "Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A.", la certificación de saldo deudor emitida por dos apoderados de dicha entidad por la cantidad de 3.310'20 €, comprensiva de 2.047'87 € de nominal, 1.202'33 € de intereses y 60 € de comisiones, el extracto de la cuenta de la tarjeta desde el 3 de marzo de 2015 hasta el 26 de marzo de 2019 y el testimonio notarial de cesión del crédito por parte de "Bankinter Consumer Finance, EFC, S.A.", a favor de "LC Asset 1 SARL" con fecha 25 de noviembre de 2019, incluyendo el correspondiente a D. Íñigo, identificado por el número de contrato y DNI, documentos que se consideran suficientes para justificar la existencia, liquidez y vencimiento de la deuda, incumbiendo a la parte demandada justificar el pago alegado en su escrito de oposición, de conformidad con el art. 217.3 LEC, lo que no se ha verificado en el presente procedimiento, por lo que procede confirmar la decisión adoptada en primera instancia sobre esta cuestión, al afirmar que "se considera probado por los extractos aportados tanto el uso de la tarjeta efectuado por el demandado, extremo éste no negado por el mismo, como la fecha, conceptos e importes de los que resultan los respectivos saldos deudores", sin que la parte demandada haya "desplegado actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar tal documental, limitando a formular un alegato impugnatorio sobre pagos parciales falto de todo refrendo probatorio".

Tercero.- Accesibilidad y legibilidad de las cláusulas contractuales.

Pese a las alegaciones realizadas por la parte apelante al respecto, lo cierto es que el contrato suscrito sí supera este primer control de incorporación.

A tales efectos, la Ley 7/1988, sobre Condiciones Generales de la Contratación, encabeza su Capítulo II como "No incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales", y establece en su art. 7 que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: (...) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Previamente, el art. 5.5, relativo a los requisitos de incorporación, establece: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

A su vez, el art 80.1 TRLGDCU 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso disponía: "1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

Examinado el contrato aportado, constata este Tribunal que se cumple el tamaño mínimo exigido para la letra y que el contraste con el fondo del documento no dificulta su lectura.

Cuarto.- Transparencia de las condiciones generales de la contratación sobre intereses remuneratorios.

Sobre esta cuestión, alega el apelante que no se le explicó con carácter previo a la suscripción los riesgos asociados al contrato de tarjeta de crédito, ni se le hizo entrega de algún documento en el que se realizaran simulaciones o escenarios de las cantidades que debería abonar, por lo que la cláusula que regula los intereses remuneratorios no es transparente, debiendo declararse abusiva y tenerla por no puesta al causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Rechaza esta pretensión la sentencia de primera instancia argumentando que "tratándose del precio del contrato, y partiendo de la claridad sistemática y gramatical de la cláusula, junto con la identificación del porcentaje como interés remuneratorio, razonable y lógico es concluir que un consumidor informado hubiera podido prever las consecuencias económicas de tales previsiones contractuales y, por ende, que el consentimiento prestado se realizó con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito suponía y, caso de no ser así, sólo puede atribuirse a su falta de diligencia". Por tanto, "superado el control de transparencia, no procede verificar el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio, en cuanto configura el precio del contrato, según tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia".

No se comparten dichos razonamientos por los motivos que se expondrán a continuación.

A tales efectos, debemos partir de que la documentación obrante en autos, único medio de prueba practicado, no acredita que la entidad financiera ofreciera al cliente una información precontractual que le permitiera comprender la carga jurídica y económica que asumía con la estipulación del contrato de tarjeta de crédito "revolving".

Para resolver la cuestión debatida deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual. Exigencia de falta de transparencia.

Es cierto que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, del que forma parte el interés remuneratorio, puedan ser sometidas a control judicial de abusividad es preciso que previamente sean declaradas no transparentes.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: " 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que " La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, " el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

B)- Controles de incorporación y contenido.

Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).

El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de éste de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).

También es cierto que cuando se establece en el contrato un tipo de interés remuneratorio fijo, su comprensibilidad no ofrece especial dificultad en cuanto al concreto dato del porcentaje aplicado sobre el capital dispuesto. Por ello, estas cláusulas superan el control de incorporación porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.

Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de contenido o de transparencia material, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, " la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A tales efectos, este segundo control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.

En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

Por tanto, para decidir si la condición general de la contratación analizada supera o no el control de transparencia es preciso dilucidar si se ha ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente que le permita conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

C)- Obligación legal de facilitar información por parte de la entidad financiera o prestamista.

Como ha declarado esta Sala en la sentencia nº 218/2023, de 21 de abril, son antecedentes normativos de interés con relación a la información a suministrar, entre otros, los siguientes:

- La Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

- La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. En su norma segunda establece la información sobre los tipos de interés aplicados a la operación. En la norma sexta, establece la obligatoriedad de entregar los documentos contractuales y las tarifas de comisiones y normas de valoración, así como las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación.

Los documentos relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita los siguientes extremos: ? El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de los intereses o, en caso de operaciones al descuento, los precios efectivos inicial y final de la operación. Igualmente se recogerán los recargos por aplazamiento aplicables. ? La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses..., la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos intereses. ? Los derechos que contractualmente corresponden a las partes, en orden a la modificación del interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deben ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación. ? Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible.

- La Orden EAH/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 6 dispone "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

- La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera (...)".

Disposición transitoria única. Contratos en vigor.

A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre: a) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre".

Es cierto que en la fecha del contrato de tarjeta "revolving" objeto de este procedimiento, 26 de enero de 2015, todavía no estaba en vigor parte de la actual normativa sobre transparencia.

Pero, como dice la SAP de Asturias (sección 5ª) de 21 de diciembre de 2022: " La Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor ...

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre ...

...aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así".

No obstante, y aunque se refiere a un supuesto de valoración de la gravedad de un incumplimiento resolutorio, resulta sugerente a estos efectos la STS. 39/2021, de 2 de febrero (pleno de la Sala Primera), al entender que: "[ ...]A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo [...]".

De modo que esta Orden ETD/699//2020, en realidad lo que pone claramente de manifiesto es la dificultad de comprensión para el adherente que entraña este producto y la necesidad de que predisponente le ofrezca una suficiente información precontractual, imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Es decir, la normativa sobre transparencia puede servirnos a título ilustrativo o con carácter orientativo de la información precontractual que debió concederse a los consumidores.

En este sentido, recordarnos la doctrina expuesta en resoluciones como las SSTS de 18 de noviembre de 2013 y de 17 de octubre de 2012: " El nuevo precepto legal, con independencia de las diversas cuestiones que pueda sugerir cuya exégesis no corresponde aquí efectuar, suscita ahora dos consideraciones relevantes para el juicio jurisdiccional. Por un lado releva al Tribunal de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio legislador el que ha establecido la norma a seguir, y la segunda, que, al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de ( SS. 22 de octubre de 1.990 , 6 de marzo de 1.991 , 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 y 20 de abril de 2.009 , entre otras).".

Y la STS de 27 de julio de 2010: " Esta es la tesis que late en la sentencia recurrida, que no solo sustenta su decisión en la aplicación retroactiva de la Ley 19/1989 a , sino en el valor aclaratorio o interpretativo del artículo 68 del texto refundido de la Ley de 1989".

D)- Carga de la prueba de la información facilitada.

A tales efectos, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que corresponde a la entidad financiera acreditar la información precontractual dispensada al cliente.

Así, expone la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función " de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas).

E)- Contenido de la información.

El conocimiento de la "carga jurídica" exige comprobar que la información suministrada permita al consumidor: 1- percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y 2- tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la perfección del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

La parte demandante sostiene la superación de tales controles con la documentación obrante en autos, que fue aportada al cliente en el momento de formalizar el contrato, como se acredita con la firma que figura en tales documentos.

Sin embargo, constituye doctrina jurisprudencial uniforme que la mera dicción literal o comprensión gramatical de los términos del contrato no es suficiente para considerar satisfecha esta obligación de información precontractual, indicando al respecto la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

De acuerdo con la jurisprudencia, es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (...)

Este dato, por sí solo, no permite entender cumplido el deber precontractual de información exigible, pues la sentencia recurrida no recoge que vaya unido a alguna otra circunstancia que acredite que la entidad demandada cumplió con el deber de facilitar la suficiente información precontractual a los demandantes, y explicarles, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que les suponía la concertación del préstamo".

Esta doctrina resulta de aplicación a este supuesto ya que no nos encontramos ante un contrato de préstamo ordinario, sino ante una modalidad específica de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving", con unas características muy determinadas puestas de relieve en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que " han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito ... y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 4 de marzo 2020: que se convierta al cliente en un deudor cautivo.

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente en la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato y la más explícita desarrollada en la citada Orden ETD/699/2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero.

Consecuentemente, la parte demandante no ha justificado que ofreciera al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información a que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada u optar por otra diferente de las existentes en el mercado.

En efecto, no constan herramientas o simulaciones que facilitaran la comprensión de unos intereses remuneratorios enmarcados en un producto de difícil comprensión en su desarrollo temporal aplazado por parte de un consumidor medio. Ningún ejemplo ilustra cómo funciona el "revolving", aspecto este que consideramos esencial dadas las características de este producto en los términos que antes hemos reseñado.

A la vista de cuanto antecede, la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material o reforzado, en cuanto impidió al contratante hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondría el crédito.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda daría lugar a que la amortización del principal se realizara en un plazo muy largo, lo que podía derivar en que tuviera que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarían siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor con el señuelo de pagar una cuota muy pequeña, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que el perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Además consideramos que no se debe confundir la "operación" en sí (el crédito "revolving" como contrato) con la cláusula de intereses remuneratorios, en los términos a los que se refiere la STS 367/2017, de 8 de junio, cuando dice: " No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento", pues " en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula", sino que "t ambién es preciso tomar en consideración "todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración", como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU".

En este caso, la cláusula de intereses remuneratorios ciertamente se inserta en un contrato "revolvíng", pero esa cláusula contiene precisamente los elementos más esenciales que caracterizan dicho producto, y además puede y debe relacionarse dicha cláusula con el resto del contrato del que forma parte y con todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración a efectos del juicio de transparencia cualificado.

En definitiva, la falta de transparencia material nos permite en este caso entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada.

F- Perjuicio del consumidor.

Además, la falta de transparencia de la cláusula contractual analizada debe causar un perjuicio al consumidor, requisito exigido para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo:"Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, como hemos indicado supra, si bien este precepto no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, permite interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas anudadas a la falta de transparencia de una cláusula contractual.

En este sentido, aclara la STS de 8 de junio de 2017: " Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas" (...)

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios en un contrato de préstamo , declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]".

A su vez, el apartado 60 precisa en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, explicando que "habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

Asimismo, dicho perjuicio debe ser denunciado y puesto de relieve por el consumidor, aunque puede admitirse cierta flexibilidad en las alegaciones sobre este particular.

En este sentido, explica la STS 538/2019, de 11 de octubre: " Llama la atención que la argumentación del recurso contiene una referencia a la cláusula suelo, que no es objeto de enjuiciamiento ahora, hasta el punto de que en el suplico del recurso lo que se pide es la nulidad de la cláusula suelo. Y el escaso razonamiento referido a la falta de transparencia de la cláusula de determinación del interés variable es genérico, como lo era el que se contenía en la demanda. No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, la parte demandada ha cumplido el mencionado requisito al aludir a la falta de información suministrada, sin simulación de escenarios semejantes que explicaran su funcionamiento real, y al perjuicio sufrido por ello.

Y, de otro lado, la falta de transparencia material, al traducirse en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y su capitalización, ha causado un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

- No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privada de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

- No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo. La falta de transparencia de la cláusula no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación, no puede comparar la oferta con las de otros productos y se compromete en un contrato que puede tener para él, consecuencias ruinosas.

- El funcionamiento "revolving" en el que se enmarca la cláusula discutida se urdió en perjuicio del consumidor por ser contraria a la buena fe en el sentido de que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

- Incluso, tal y como éste lo había percibido, la trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento y no se le facilita la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato en la modalidad de aplazamiento con capitalización, incidiendo subrepticiamente en el equilibrio subjetivo de precio y prestación sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico.

G)- Consecuencias de la nulidad de la cláusula.

Declara la STS. 716/2016, de 30 de noviembre, en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que son de aplicación " ... las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales".

En definitiva, procede acordar la restitución recíproca de las prestaciones realizadas por las partes al ser consecuencia directa e inmediata de la norma citada para evitar el enriquecimiento injusto, dado que " los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico".

Esto es, la entidad demandante deberá abonar al demandado el importe de los cargos que se hayan efectuado y que excedan del capital prestado, y el demandado deberá restituir a la demandante el importe del capital prestado, operaciones aritméticas que se verificarán en ejecución de sentencia, sin que para ello constituya obstáculo alguno que no se haya formulado reconvención, pues lo determinante es que se solicitó en el escrito de oposición del procedimiento monitorio la declaración de nulidad de diversas cláusulas contractuales por falta de transparencia, así como su declaración de abusividad, debiendo tenerse por no puestas, con devolución de las cantidades cobradas por dichos conceptos, más los intereses legales devengados

Como hemos adelantado, la STS 716/2016, de 30 de noviembre, expone al respecto : "Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: "Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez"".

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera) indica que " La estimación de esa pretensión principal implica, como se ha dicho, la expresa declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito

En definitiva, declarada la nulidad de esta cláusula, la misma conlleva la nulidad del propio contrato, ya que no puede subsistir sin una cláusula que constituye un elemento fundamental para satisfacer el interés de la entidad financiadora, de modo que el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver al cliente las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, disponiendo al efecto el art. 1303 CC : ".

Asimismo, se devengarán los intereses legales desde la fecha de cada abono.

Quinto.- Usura .

El anterior pronunciamiento hace innecesario entrar en el relativo a la naturaleza usuraria del contrato, si bien, como indica el Juzgador "a quo", dicha pretensión no se ejercitó en el escrito de oposición, por lo que no cabe introducirla novedosamente por la vía del recurso de apelación.

Sexto.- Costas procesales de ambas instancias .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, tanto por haber sido desestimada íntegramente la demanda, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

" Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.