Sentencia Civil 228/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 265/2008 de 27 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00228/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 228/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JESUS RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292/2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION 265/2008, entre partes, de una como recurrente DECONPISA, S.L, representada por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES GALAN JARA, dirigida por la Letrada Dª. CARIDAD GALAN GARCIA, y de otra como recurridos D. Plácido , D. Benito , Dª. Nieves , D. Jose Luis , Dª. Marta , D. Evaristo , Dª. Pilar , D. Juan Luis , Dª Patricia , D. Lucas , D. Alejandro , Dª. Sofía , D. Vicente , Dª. Trinidad , representados por el Procurador D. PLATON PEREZ ALONSO, y dirigidos por el Letrado D. JESUS FUENTES TEJERO y D. Gonzalo , representado por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO y dirigidos por el Letrado D. CIPRIANO SAINZ LIQUETE.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 26 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Platón Pérez Alonso en nombre y representación de D. Plácido , D. Benito y Dª Nieves , D. Jose Luis y Dª Marta , D. Evaristo y Dª Pilar , de D. Juan Luis y Dª Patricia , D. Lucas , D. Alejandro y Dª Sofía y D. Vicente y Dª Trinidad contra la entidad mercantil DECOPINSA, S.L. debo condenar y condeno a la entidad demandada a que en el plazo de dos meses, repare los defectos ruinógenos que han aparecido en el edificio litigioso construido en la CALLE000 nº NUM000 de La Parra -Arenas de San Pedro (Ávila), en concreto: a) Reparar de forma íntegra las dos terrazas del edificio, levantando las mismas y acometiendo su nueva construcción del modo siguiente: Deben ser completamente levantadas para proceder a su adecuada ejecución, debe garantizarse que sea completamente plana o sin pendiente, capa separadora de fieltro sintético gotextil Feltemper de 200 mr/m², membrana impermeabilizante formada por una lámina de PVC, armada con una combinación de tejado de vidrio y fieltro de fibra Intemper-CG de 1,2 mm., y terminación con pavimento de losa aislante y drenante Filtron R 60×60 cm, de Imtemper, de base aislante de poliestireno extruido Roofmate mecanizado, sentado en seco sobre membrana, i/p.p de costes indirectos.- b) Reconstruir de forma íntegra la cornisa decorativa de la fachada del edificio, realizando un tejadillo de teja o con pavimento de baldosín catalá con fuerte pendiente en ambos casos y su correcta impermeabilización.- c) Sellar las juntas de las peanas y ventanas del edificio en concreto los de las viviendas de los propietarios de las viviendas NUM001 , DIRECCION000 y NUM000 , de todas sus dependencias, sellando con masilla tipo 1.A de Sika, computes a base de plureletan.- d) Proceder al picado de yeso de los paramentos verticales y horizontales de todas las dependencias de las viviendas NUM001 y DIRECCION000 de dicho edificio propiedad de los demandantes D. Plácido , ya fallecido, y Dª Nieves y su esposo, y su posterior guarnecido de yeso y pintura completa.- e) Desmontar el parquet del piso vivienda NUM001 que se ha abombado, al igual que la puerta de acceso que deberá ser reparada procediendo a instalar nuevo parquet de las características del que se debe desmotar.- f) Desmontar el parquet de la vivienda DIRECCION000 , abombado, procediendo a instalar nuevo parquet en toda la casa.- g) Reparar las humedades de la vivienda NUM000 del edificio, con picado de yeso, enlucido y pintado. h) A abonar a la parte actora los honorarios del perito que emitió el informe pericial aportada con su escrito de demanda.- No procede hacer pronunciamiento alguno de condena en relación a D. Juan Manuel y D. Gonzalo llamados a este proceso por el mecanismo de la intervención provocada y ello sin perjuicio de las declaraciones que sobre su responsabilidad en el hecho dañoso se contienen en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin imposición de costas a los terceros llamados a este pronunciamiento por la demandada.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandado el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la entidad mercantil Deconpisa, S.L., quien pide únicamente su revocación parcial, respecto al apartado h) de su parte dispositiva, que la condena a abonar a la parte actora de primer grado los honorarios del perito que emitió el informe pericial aportado junto con su escrito de demanda, concretamente los honorarios de D. Ramón , Arquitecto técnico del Colegio de Arquitectos Técnicos y Aparejadores de Ávila (vid Folios 215 y ss del Tomo 1), confeccionado el 1 de Julio de 2007, presentando la demanda la parte actora el 27 de Julio de 2007.

Entiende la parte apelante que la suma abonada en concepto de honorarios por la parte demandante a su propio perito es una de las partidas que forman parte de las costas y gastos del proceso, por aplicación de lo que dispone el Art. 241-4 de la LEC .

Considera la parte que apela que, el gasto generado por honorarios del perito elegido por la actora en la instancia, para presentarlo con su demanda, se encuentra legalmente calificado como una de las partidas integrantes de las costas judiciales. Alega que la vigente LEC asimila los peritos designados por las partes a los designados judicialmente, por lo que igual se debe tener en cuenta los honorarios de unos y otros.

En segundo lugar, invoca que el importe de esos honorarios no vienen determinados, por lo que además de vulnerar los arts. 399 y 219-2 de la LEC , impide a la contraparte articular una contraprueba pericial para neutralizar esa reclamación.

Por último alega que sólo parte de los extremos de dicho informe han sido estimados en Sentencia, habiendo sido declarados otros improcedentes.

SEGUNDO.- Es verdad, como sostiene la parte apelante, que la inclusión de los honorarios en tasación de costas viene impuesta por disposición legal (Art. 241-1-4º de la LEC ), y para que estos honorarios sean reembolsados con ese concepto habrá de tratarse de actuaciones que respeten los límites del Art. 243-2 de la indicada Ley , es decir, actuaciones que no sean inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley. Junto a ello, se exigirá también que la parte que haya de satisfacerlos no tenga reconocido el derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita (DF 15ª por la que se modifica el Art. 6.6 de la LAJG ).

Pero, no se pueda olvidar que los peritos pueden ser nombrados por las partes (Art. 336.1 de la LEC ) o por el Juez (Art. 339 ), si bien, en este último caso, la designación podrá ser instada por una de las partes (Art. 339.2 de la LEC ), por ambas partes "ab initio" (Art. 339-2-3º ) o consecuencia de alegaciones o peticiones complementarias acaecidas durante el transcurso del procedimiento (Art. 339.3 ), o bien, por último, de oficio por el propio Juez (Art. 339.5 de la LEC ).

Ahora bien, es preciso fijarse, como en el presente caso ocurre, que la posibilidad de presentar la demanda está totalmente vinculada a demostrar la procedencia u origen de la ruina de los inmuebles, lo que hace imprescindible para que la demanda tenga una mínima probabilidad de éxito, que un profesional (Arquitecto o Arquitecto técnico) despeje las cuestiones que van a ser base de la demanda, sin cuyo dictamen la demanda no tendría base suficiente par fundamentarse (Art. 24-1 CE ).

Dicho en otros términos, el Art. 265-1-4º de la propia LEC establece que a toda demanda o contestación habrán de acompañarse (en imperativo), los dictámenes periciales en que las partes APOYEN SUS PRETENSIONES, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 de esa Ley .

Aquí ya no estamos refiriéndonos a que la prueba pericial demuestre técnicamente lo que alegamos (fase probatoria), sino que la base de la fase alegatoria se encuentra precisamente en el informe pericial, que se acompaña como documento (no debe olvidarse) relativo al fondo del asunto.

La parte demandante ni siquiera podría presentar la demanda, de no tener un dictamen pericial que apoye sus pretensiones.

La nueva LEC, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, no distingue entre documentos esenciales y accesorios o complementarios. El actor DEBE incorporar con la demanda todos los documentos en los que funde su pretensión.

Si no se presentaran los documentos a que se refiere el Art. 265 (entre ellos los dictámenes periciales en que la actora funda sus pretensiones), el resultado es que, caso de incumplirse esa carga, ya no podría la parte presentar tal documento posteriormente, ni solicitar que se trajera a los autos (vid Art. 269 de la propia LEC ).

Visto, pues, desde esta perspectiva, no cabe dudar que el incumplimiento contractual de Deconpisa S.L., que en una gran parte fue descubierto y adverado por la prueba documental, pericial, acompañada con la demanda, supone un perjuicio causado a la parte demandante, que para poder promover su reclamación tuvo que acudir a un profesional y pagarle previamente sus honorarios, pues el informe ya se aportó con la demanda (vid Art. 1101 del C.Civil ).

Piénsese que, al no existir condena en costas en la instancia, el perjuicio que a la demandante le suponía acudir al perito, como paso previo, a la presentación de la demanda, ya que desconocía la causa y el origen de la ruina de la edificación, le tendría que soportar la parte perjudicada, sin poder repercutir ese importe de honorarios profesionales a la empresa causante del incumplimiento contractual, que no fue condenada en costas.

Por ello, esta Sala no incluye el concepto recurrido como costas, sino como gastos del proceso indemnizables por culpa de la parte demandada.

Ya esta Audiencia Provincial en Sentencia nº 73/94 bis de fecha 15 de Marzo de 1.994 sentó como doctrina que el informe pericial acompañado con la demanda "es consecuencia necesaria del incumplimiento contractual de la parte demandada y trámite necesario para el ejercicio de la acción, sin que pueda incluirse dentro del concepto estricto que de costas procesales ofrece la LEC, que requiere que se satisfagan aquellos honorarios de peritos intervinientes dentro del proceso, pero como quiera que el informe pericial aludido se produce fuera del mismo, aunque incide de forma relevante y muy concluyente en el proceso, es evidente que no es incluible en tasación de costas y puede ser reclamado por vía del Art. 1101 del C.Civil ..."

Por todo ello, el primer motivo del recurso se rechaza.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se circunscribe a alegar que el importe de esos honorarios no viene determinado, impidiendo a la contraparte articular una contraprueba pericial para neutralizar esa reclamación, y podría vulnerar esa indeterminación los arts. 399 y 219-2 de la LEC .

El motivo tampoco puede prosperar, pues si el citado perito no ha pasado aún su minuta, no cabe dudar que quien la debe abonar, en principio, es el promotor del encargo, y, posteriormente, repercutirla a los causantes del incumplimiento contractual.

Es claro que los honorarios periciales tienen que ajustarse a lo estatuido en el Colegio profesional correspondiente, con lo cual no existe indeterminación en su importe (los Arquitectos minutan conforme establece el Colegio de Centro o Guadalajara, etc). El Art. 219-2 de la LEC prevé que la Sentencia fije con claridad y precisión las bases para esta liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en ejecución.

Por todo ello, el motivo del recurso no puede prosperar.

Por último se invoca que el informe pericial confeccionado por D. Ramón no fue estimado en su integridad.

Este motivo también se tiene que rechazar, pues si se observa el expresado informe, y lo estimado en la Sentencia recurrida (comparar folios 215 a 218 y el folio 278), del expresado informe se estima la reparación íntegra de las dos terrazas existentes en la parte superior del edificio; reconstruir de forma íntegra la cornisa decorativa; sellar las juntas de las peanas y ventanas del edificio, en concreto las de las viviendas NUM001 y NUM001 ; proceder al picado de yeso de los paramentos verticales y horizontales de las viviendas citadas; desmontar el parquet del piso vivienda NUM001 (en el informe pericial se habla de tarima flotante) y el parquet de la vivienda DIRECCION000 etc.

Como se ve, la Sentencia de instancia, ya firme, en cuanto a todos estos aspectos no han sido recurridos, acoge en su integridad el informe pericial discutido, por lo que se desestima el motivo, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, al ser sus pretensiones totalmente rechazadas, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Deconpisa S.L. contra la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2008 dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro en el Juicio Ordinario nº 292/2007 , del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.