Sentencia Civil 788/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 724/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por Auto de fecha 26 de abril de 2019 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Palma de Mallorca acordó declarar en concurso necesario a la sociedad SHAMROCK EVENTS, SL.

Los textos definitivos informan sobre una masa activa de 1.016.541,39 euros (de los cuales 816.900 euros son créditos pendientes de cobrar)

La masa pasiva asciende a 808.450,18 euros.

Concluye: Situación patrimonial (déficit patrimonial): 208.091,21.De la lectura de todos los escritos de alegaciones de las partes no hay controversia sobre que hay déficit.

La sección sexta se abrió en auto de apertura de liquidación el 13 de julio de 2020.

En la sección sexta los acreedores personados expusieron los hechos y solicitaron la calificación del concurso culpable:

-PONENT MAR, S.A. y HELIOPAL, S.A. por la falta de llevanza de contabilidad, sobre todo en el ejercicio 2.018 ( art. 164.2.1º), también como se desprende del informe de la administración concursal, porque se dan las circunstancias previstas en el art. 164.2 4º y 5º.LC

La calificación de culpable obedece igualmente a las presunciones de culpabilidad contenidas en el art. 165 de la propia Ley Concursal. Así, la concursada incumplió con su deber de solicitar la declaración del concurso, incluso después de cesar en su actividad y sobreseer los pagos, y tampoco ha cumplido con el deber de colaboración con la administración concursal.

-MELAREN, S.A., Del informe de la Administración concursal resulta que se dan los requisitos y presunciones de los arts. 164.1, 164.2 y 165.1.1º, 2º y 3º L.C. para calificar el concurso como culpable.

La administración concursal solicitó la calificación por las causas previstas en la Ley concursal.

1.-Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad ( art.443.5º TRLC);

2.- Alzamiento de parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ( art.443.1º TRLC);

3.- Salida fraudulenta de bienes del concursado durante los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso ( art.443.2º TRLC)

4.-Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( art.444.1º TRLC);

La mercantil concursada y el administrador social se opusieron a la solicitud de concurso culpable y reclamó la calificación de fortuito.

La mercantil negó la falta de colaboración y respecto al pago de honorarios la representación letrada afirmó que corresponden a pagos que había adelantado el propio administrador y no eran sus honorarios

Como contexto a esta sección el administrador social añade:

que el Sr. Victoriano fue un ciclista de reconocido prestigio que llegó a ganar el Giro de Italia así como el Tour de Francia en 1987. Tras su retirada en el año 1993, decidió seguir vinculado al mundo del ciclismo con la creación de SHAMROCK EVENTS, S.L. (en lo sucesivo SHAMROCK), de la que es socio y administrador único.

Concretamente, en el año 1994 la compañía inicia sus operaciones desarrollando su objeto social definido por "la mediación entre los viajeros y los prestatarios de los servicios utilizados por aquellos, así como la elaboración, organización y mediación de toda clase de viajes, con el carácter de minorista" (Vid. Documento número 4 del informe de calificación).

Gracias a la marca que supone su propia persona, la sociedad logró conseguir un importante volumen de facturación mediante la prestación de servicios que incluían experiencias en bicicleta de carretera por la localidad de Palma de Mallorca (Vid. Documento número 1 y 2 del escrito de oposición presentado por la concursada).

La presencia del Sr. Victoriano era un reclamo y el motivo por el que muchos de sus clientes contrataron los servicios ofrecidos.

La situación de la compañía se ve comprometida cuando en el año 2016 se produce el BREXIT pues la gran mayoría de sus clientes eran ingleses. Para tratar de conseguir clientes de otros países de Europa como del resto del mundo, la compañía se propuso organizar los mismos campamentos llevados a cabo en verano para los meses de invierno. Con ello, se esperaba incrementar los beneficios en 2,5 millones de euros. Para conseguir estos nuevos clientes de alto standing, la sociedad organizó distintos eventos promocionales a lo largo del mundo.

Históricamente se realizaron eventos promocionales en Austria, Francia, Bélgica, Alemania, etc. Prácticamente la totalidad de dichos eventos se llevaron a cabo en el año 2017.

La sociedad invirtió una importante cantidad de dinero en dichos eventos en los que se daba a conocer a la sociedad, y dicho sea de paso, al propio hotel instante del concurso pues en los mismos se invitaba a los participantes a visitar Palma de Mallorca con la contratación de los servicios de SHAMROCK.

Para captar al mayor número de clientes, la sociedad invitaba a sus potenciales clientes a realizar salidas en bicicleta, jugar al golf y al mismo tiempo probar la gastronomía local.

Todo ello, era posteriormente puesto a disposición de los clientes si contrataban los servicios de la compañía en Palma de Mallorca.

Tras los esfuerzos realizados por la compañía, y especialmente por el propio Sr. Victoriano, la sociedad instante del concurso PONENT MAR, S.A. con anterioridad a ver los resultados esperados por todos los eventos publicitarios llevados a cabo, inició una serie de actuaciones dirigidas a hacer desaparecer a SHAMROCK y al mismo tiempo adueñarse de sus clientes. Desde su punto de vistas:

i. La sociedad PONENT MAR, S.A rechazó la oferta del Sr. Victoriano de tener el control de SHAMROCK hasta que la deuda estuviera completamente saldada.

ii. Al mismo tiempo, PONENT MAR, S.A. prohibió el acceso de SHAMROCK a sus instalaciones impidiendo a la compañía recuperar sus bienes con cuya realización podría haber atendido la deuda.

iii. Mediante la prohibición de acceso a sus oficinas, PONENT MAR, S.A. confiscó la base de datos clientes, así como todo el material, bicicletas, equipamiento, ordenadores, documentación, etc,

iv. Simultáneamente a lo anterior, PONENT MAR, S.A. lanza el servicio "PONENT MAR CYCLING", desarrollando la misma actividad que hasta la fecha había hecho SHAMROCK, aprovechándose de los clientes de la concursada. (Vid. Documento número 3 del escrito de oposición al informe de calificación).

v. Finalmente, con el objetivo de hacer desaparecer a SHAMROCK le insta el concurso sin esperar a la posibilidad cierta de recuperar su deuda.

Esta clara estrategia de la sociedad PONENT MAR, S.A. para hacerse con el negocio de SHAMROCK de forma totalmente gratuita, , impide que pueda serle imputable responsabilidad alguna al Sr. Victoriano en la calificación del presente concurso.

Celebrado el acto de juicio, en la práctica de la prueba la representación de la demandada insistió en que el sr Victoriano fue "expulsado" del hotel y la acreedora PONENT MAR comenzó un negocio similar a Shamrock Events s.l. con sus clientes y parte de sus trabajadores. La administración concursal, las acreedoras y las codemandadas presentaron sus conclusiones por escrito.

La sentencia estimó íntegramente las pretensiones de la administración concursal. Por auto de complemento 18 de mayo añadió la condena en costas -a favor de los acreedores personados-la concursada y al administrador social.

Contra ella se alza la representación procesal de las demandadas, entiende que de la documentación que consta en las actuaciones, e incluso de las propias declaraciones testificales, no puede conducir a la condena del Sr. Victoriano en los términos que se contienen en la sentencia. En concreto: Sobre la presunción de culpabilidad por ausencia de contabilidad:

-En cuanto a la contabilidad correspondiente al ejercicio 2017 afirma fue íntegramente entregada constando la misma realizada. Respecto el ejercicio 2018, en la medida en que el concurso de la sociedad fue declarado por Auto de fecha 26 de abril de 2019, con sustitución de facultades, no era al Sr. Victoriano a quien incumbía dicha obligación, por lo que ninguna responsabilidad le puede ser imputada al respecto.

-En cuanto al alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes: La Juzgadora entiende acreditado que el Sr. Victoriano hizo suyos los fondos de la sociedad para aplicarlos a gastos particulares de lujo sin destinarlos a las actividades propias de la sociedad. Dichos hechos los incardina en las presunciones de alzamiento de bienes y salida fraudulenta, sin realizar un análisis individualizado de los mismos, a pesar de tratarse de dos presunciones distintas con presupuestos claramente diferenciados.

La representación del Sr. Victoriano insiste en que no se hizo con los fondos de la sociedad para asuntos propios sino que todo fue destinado a la promoción de la actividad de la concursada. Reitera que el Sr. Victoriano pagó de su propio bolsillo la retribución de los dos trabajadores que tenía hasta que en octubre de 2018 ya no le quedó más tesorería personal.

Añade que según manifestaciones del testigo Sr Porfirio " el Sr. Victoriano estuvo en todo momento preocupado y atento al devenir de la sociedad, tratando de encontrar una solución para superar las dificultades económicas por las que atravesaba la compañía."

-Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso: la Sentencia entiende acreditado que el concurso debiera haberse presentado en el mes de julio de 2018. Sin embargo, para calcular el agravamiento tiene en cuenta el pasivo habido al cierre del ejercicio 2016 y 2017 para terminar concluyendo que aumentó en 2018.

La recurrente afirma que dicho cálculo no está correctamente efectuado por cuanto no puede tener en cuenta el cierre de los ejercicios 2016 y 2017"máxime cuando en éstos la compañía no se encontraba en situación de insolvencia".

A su juicio, " lo procedente hubiera sido calcular el supuesto agravamiento teniendo en cuenta el cierre del ejercicio 2018, momento en el que se sitúa la insolvencia, y el pasivo habido en el momento en que se declaró el concurso." Concluye que, de haberse realizado el cálculo como era procedente, se habría comprobado que no se produjo ningún agravamiento y por tanto, no procede la culpabilidad por presentación tardía del concurso.

-En cuanto al incumplimiento del deber de información y colaboración: La Juzgadora estima que la documentación remitida ha sido muy limitada sin tener en cuenta que ello en ningún caso puede ser imputable al Sr. Victoriano.

No es hecho controvertido que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 no fueron depositadas, pero la recurrente afirma que si estaba cerrado el ejercicio, de ahí que se haya podido tener en cuenta tanto el balance como la cuenta de pérdidas y ganancias. Asimismo, respecto el ejercicio 2018, opone que no incumbía al Sr. Victoriano su formulación ni tampoco su depósito, por cuanto el concurso de la sociedad fue declarado en fecha 26 de abril de 2019, con sustitución de las facultades de administración.

En consecuencia, reclama ante esta sala que no proceda a la declaración de incumplimiento sustancial de la contabilidad " en la medida en que ha quedado acreditado que la compañía si llevaba la contabilidad, ésta fue realizada hasta el ejercicio 2017 y la mitad del 2018, no ha sido discutida partida alguna por la Administración Concursal, y a mayor abundamiento, ha sido utilizada por ésta para la realización de su informe".

El recurso insiste con más detalle en la condena con base en la presunción de concurso culpable por alzamiento de bienes ( art 443.1 TRLC) y salida fraudulenta de bienes( art 443.2 TRLC).Destaca el error en el que, a su juicio, incurre la sentencia al tratar unos mismos hechos en ambas presunciones, sin especificar cuál de ellas es aplicable. A su juicio, " la Juzgadora no concreta si los hechos relativos a la supuesta apropiación de fondos de la compañía deben incardinarse en la presunción de alzamiento de bienes o salida fraudulenta".

La recurrente afirma que los cobros realizados por el codemandado administrador social estaban justificados por las tareas de intermediación llevadas a cabo por el al margen del cargo de administrador y combate las conclusiones de la sentencia con las declaraciones de los testigos. Y respecto al alzamiento de bienes discute que hayan acaecido en el periodo de 2 años anteriores a la declaración de concurso( 26 de abril de 2019 -26 de abril de 2017).Ello comportaría la exclusión de la cantidad de 347.347,23 €, correspondiente a los gastos realizados hasta abril del 2017.

Además, niega la concurrencia misma del alzamiento de bienes: " tampoco concurren los presupuestos para apreciar la salida fraudulenta de bienes en la medida en que los gastos incurridos lo fueron para la promoción y desarrollo de la actividad de la compañía. Gastos que adelantaba el Sr. Victoriano y que posteriormente repercutía en la compañía ."

En cuanto al retraso en la solicitud del concurso rechaza la valoración probatoria de la sentencia porque a su juicio ignora el hecho de que fueron los acreedores personados quienes impidieron al administrador social accederá los documentos que necesitaba.

La administración concursal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate, la concursada y su administrador social rebaten todas las conclusiones de la sentencia.

Lo cierto es que de la prueba practicada concluimos que los impagos se generalizaron en el primer semestre de 2017 y las actuaciones tendentes a solventar la insolvencia fueron ineficaces y tardías.

Aun aceptando como presupuesto la salida del hotel en diciembre de 2018 (email de 7.06.2019 pagina 7 de 30 del doc 7 de la oposición) no consta qué actuaciones se llevaron a cabo no solo para recuperar los bienes sino también para pagar la deuda, por ejemplo las de los instantes ascendía a más de 300.000 en servicios ya prestados.

En cuanto a la presunción iuris tantum por incumplimiento sustancial de la obligación de contabilidad procede desestimar el recurso.

El art 444. 3.º TRLC dispone que "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

Revisada la documentación obrante en autos constan aportados a la administración concursal consta:

-un cuadro Excel de inventario del activo (documento nº 7), parcial y deslavazada documentación contable del ejercicio 2017: Libro mayor, Balance y Cuenta de pérdidas y ganancias (documento nº 8), y

un borrador de balance de situación cerrado a 17 de julio de 2018 - casi diez meses antes de la declaración de concurso-(Documento nº 10)), resultando imposible cotejar o adverar su realidad -al no disponer de ningún otro documento que respaldara o justificara dichos apuntes (libros de contabilidad)-;

en el Registro Mercantil sólo aparece la legalización de libros contables hasta el ejercicio correspondiente al indicado año 2016 (documento nº 4), último al que se formularon y depositaron Cuentas Anuales. No consta la legalización de ninguno de los libros contables de los ejercicios 2017 y 2018, ni tampoco se tiene constancia de dicha llevanza de contabilidad.

Asimismo, el último depósito de Cuentas Anuales corresponde al ejercicio 2016.

El recurrente aduce la errónea valoración de la prueba porque, a su juicio, al haber sido sustituido el administrador en abril 2019 (al declararse el concurso necesario) no era su obligación la llevanza de contabilidad del año 2018 ni la formulación de las cuentas anuales.

Este argumento debe ser rechazado poque ni la obligación de llevar una contabilidad ordenada ni la formulación de cuentas se generaron en abril de 2019.Antes bien, salvo excepción consignada en los estatutos sociales -que no consta -habitualmente las cuentas se formulan en el primer trimestre de año y se depositan a 30 de junio. Antes de la declaración del concurso deberían haber estado formuladas las del ejercicio correspondiente a 2018 y ni siquiera hay libros contables legalizados.

Concurre la causa apreciada en la sentencia y se desestima el recurso contra esta.

TERCERO.- En cuanto a la declaración de concurso como culpable por alzamiento de bienes y /o la salida fraudulenta de activos la sentencia condena por dos conductas:

"- disponiendo y desviando a su favor la tesorería y liquidez de los que disfrutaba en ese momento; a costa de sobreseer en el pago frente a sus acreedores y deudores públicos (AEAT y TGSS), por un importe de 715.814,97 €.

- alzando del activo de la concursada un vehículo del que se ha negado a indicar donde se ubicaba por valor de 18.051,17euros."

Como hemos visto, uno de los argumentos del recurso es que, en el año 2017 ," momento en el que supuestamente tiene lugar el alzamiento de 519.571,43 €, la compañía no se encontraba en situación de insolvencia, recordemos que la misma ha sido fijada en julio de 2018, motivo por el cual no puede entenderse que se tratara de perjudicar a los acreedores, sino que el Sr. Victoriano en todo momento trató de reactivar la compañía".

Revisada la actividad probatoria, la alegación de trabajo del SR Victoriano en favor de la concursada para justificar los cobros discutidos no queda acreditada ni por la prueba documental ni con las pruebas practicadas en el acto de juicio.

De una parte, la declaración del testigo Sr Luis Antonio relató de manera congruente -especialmente en cuanto a los hitos temporales -la desatención del administrador social al negocio (2017) y de otra el empleado que hacia los apuntes contables( SR Porfirio) no conocía la razón de los anticipos y declaró que el Sr Victoriano estaba informado del estado de la mercantil ( on line).Por último, la pretendida oferta para vender la mercantil llegó en periodo de insolvencia actual.

Probado el estado de insolvencia, respecto a los pagos realizados en el ejercicio 2017 correspondía además al recurrente acreditar a que concreto proyecto, contrato, cliente eran imputables para poder afirmar que fueron generados en beneficio de la mercantil. La relación de trabajos enumerados en la página 4 del escrito de oposición no está soportada por prueba de pagos llevados a cabo por el administrador social. EL testigo contratado por la concursada tampoco advera esta afirmación por lo demás huérfana de prueba contable.

Ello no obstante, asiste razón a la recurrente en que el precepto invocado limita el efecto de la presunción a las disposiciones (en este caso) realizadas los dos años anteriores a la declaración del concurso por ello debemos estimar el recurso y reducir la cuantía a las que consten desde 26 de abril de 2017. (s.e.u.o 172.224,20 €. Si bien esta cantidad deberá concretarse en ejecución de sentencia).

Procede estimar en parte el recurso en cuanto a las cuantías a las que resulta obligado a devolver como consecuencia de la estimación de esta causa de culpabilidad del concurso.

CUARTO.- Antes de analizar la presunción respecto a la salida fraudulenta de bienes conviene revisar las conductas recogidas en este precepto respecto al supuesto analizado en el fundamento anterior ( actual 443.1 Y 2 TRLC).

La conducta incluida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC ( alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, se diferencia de la conducta de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, en que, contemplando ambas presunciones un supuesto de salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, la primera presunción se aplica cuando el acto dispositivo vehículo de la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso sea clandestino, en el sentido de que éste haya quedado oculto o haya sido ocultado a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con dicha salida.

En cambio, la segunda presunción parte de un acto dispositivo que no es clandestino a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con una salida de bienes y/o derechos de la masa activa del concurso, pero que justifica la calificación culpable del concurso por cuanto que el acto dispositivo se ve guiado con un ánimo fraudulento, entendido como scientia fraudis, esto es, como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo realizado a los ojos de los acreedores que resultan perjudicados con dicha salida, es apto para producir ese perjuicio, bien porque merma la posibilidad de realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del concursado, al mermar este patrimonio, bien porque puede suponer el pago encubierto o fraudulento de un acreedor con vulneración de las normas concursales de pago, alterando la par conditio creditorum.

No obstante lo anterior, puede defenderse que, si bien la presunción del artículo 164.2.4º de la LC (alzamiento de bienes), ( 443.1º del TRLC), no exige el elemento del fraude que sí exige la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), ( 443.2º del TRLC,) en la medida en que la clandestinidad del acto dispositivo conducente a la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, puede estar guiado por un ánimo fraudulento, en el sentido de perjudicar a los acreedores mediante la merma de la posible realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada en el seno del procedimiento concursal, perjudicando la maximización de la satisfacción de los derechos de crédito de éstos, o de anticipar el pago de un crédito a un acreedor en perjuicio del resto de acreedores, alterando la par conditio creditorum, en cuyo caso el concepto de fraude definido como elemento de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), ( 443.2º del TRLC), es predicable respecto de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC ( alzamiento de bienes 443.1º del TRLC), no como elemento constitutivo de la citada presunción, pero sí a los efectos de la vinculación que la STS de 22 de abril de 2016 establece entre el elemento de fraude exigido por la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC , con el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC.

Ya hemos visto que una de las diferencias es la clandestinidad del acto. ¿Cuál es el concepto de mala fe exigido en las presunciones de calificación culpable?.

Existe una verdadera vinculación entre el concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, (actual art 236.3 del TRLC), caracterizado por la necesaria concurrencia de:

- un elemento subjetivo-entendido como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo haya podido causar un perjuicio a los acreedores en el sentido definido para la acción de reintegración de sacrificio patrimonial injustificado o alteración de la par conditio creditorum- y de

- un elemento objetivo (entendido como que el acto dispositivo realizado con conciencia o conocimiento de que puede haber causado un perjuicio a los acreedores en el sentido anteriormente señalado, sea apto para ser objeto de repulsa o rechazo ético en el tráfico jurídico), con el elemento de fraude exigido para entender concurrente la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, entendida como scientia fraudis, esto es, como conciencia o conocimiento de que el acto dispositivo que vehicula la salida de bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada puede causar un perjuicio a los acreedores, en el sentido de proceder al pago anticipado de un crédito de un acreedor desconociendo las normas concursales de pago de los créditos, alterando la par conditio creditorum, o en el sentido de mermar la capacidad de realización de los bienes y/o derechos del patrimonio del deudor concursado o de la entidad concursada, mermando la capacidad de maximizar la satisfacción de los acreedores.

Esta vinculación deriva del hecho de que el concepto de fraude exigido para estimar concurrente la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes, artículo 443.2ºTRLC), es precisamente el mismo que el Tribunal Supremo ha utilizado para definir el elemento subjetivo que necesariamente ha de concurrir, junto con el elemento objetivo, para entender concurrente la mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.4 del TRLC.

En el caso de que la salida de los bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada se haya realizado con clandestinidad, esto es, alejado de los ojos de los acreedores, y esta actuación se haya realizado con ánimo fraudulento, en el sentido de la scientia fraudis exigido para la estimación de la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes 443.2º del TRLC), puede predicarse la vinculación señalada entre la mala fe del artículo 73.3 de la LC, ( art 236.3 del TRLC), y la scientia fraudis que haya guiado la conducta imbuida en la presunción del artículo 164.2.4º de la LC ( alzamiento de bienes artículo 443.1º del TRLC, pero no que la falta de concurrencia de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC, que determina la falta del elemento subjetivo componente de este concepto jurídico indeterminado, suponga la imposibilidad de declarar culpable un concurso por la concurrencia de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC ( alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, ya que el elemento del fraude no es un elemento constitutivo de la citada presunción.

La STS de 27 de marzo de 2014, al definir los elementos componentes de las presunciones de los apartados 4º ( alzamiento de bienes) y 5º (salida fraudulenta de bienes) del artículo 164.2 de la LC, consideró que el origen fraudulento de la conducta consistente en la salida de bienes y/o derechos de la masa activa del deudor concursado o de la entidad concursada, se encuentra en la clandestinidad del acto dispositivo que sirve de vehículo para la citada salida en el caso de la presunción del artículo 164.2.4º de la LC ( alzamiento de bienes), actual artículo 443.1º del TRLC, y en el fraude propio de la acción rescisoria del artículo 1.291.3 del CC en el caso de la presunción del artículo 164.2.5º de la LC (salida fraudulenta de bienes), actual artículo 443.2º del TRLC, definido con el mismo contenido que el elemento subjetivo del concepto de mala fe del artículo 73.3 de la LC, actual artículo 236.3 del TRLC. Así lo sintetiza en la sentencia del 01 de septiembre de 2023 ( ROJ: SJM MU 3006/2023 - ECLI:ES:JMMU:2023:3006 ).

En nuestro caso la salida fraudulenta de bienes fue concretada en el Volkswagen Transporter Caravele 3 -matrícula ....DDW-que formaba parte del inventario material.

No se sabe cuándo tuvo lugar ni a quien fue destinado.

Tampoco consta denunciada la sustracción. Si parece que el vehículo estaba aparcado en el hotel PONENT MAR S.L.

La concursada afirma que está trabado por la TGSS ello dificulta la transmisión.

A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta esta Sala no encuentra elementos suficientes para imputar salida fraudulenta del bien.

La conducta, sin duda negligente, quedaría subsumida en la falta de información y colaboración. Se estima en parte el recurso de la concursada /representante social en este punto.

QUINTO. -Respecto a la calificación del concurso culpable por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, según la recurrente la sentencia entiende acreditado que el concurso debiera haberse presentado en el mes de julio de 2018. Sin embargo, para calcular el agravamiento tiene en cuenta el pasivo habido al cierre del ejercicio 2016 y 2017 para terminar concluyendo que aumentó en 2018.

La declaración del concurso necesario implica el reconocimiento de la situación de insolvencia. Si bien este concurso fue declarado como necesario sin oposición en abril de 2019, constan detallados los impagos a trabajadores, AEAT y TGSS del año anterior tal y como se reseñan en el informe de la administración concursal por lo que la sala confirma este pronunciamiento de la sentencia apelada sin necesidad de ulteriores razonamientos.

Respecto a la relación entre la insolvencia y el eventual agravamiento de la situación patrimonial de la mercantil tendrá relevancia ,en su caso, a la hora de analizar la condena al déficit.

En cuanto al recurso contra la causa de calificación con base en el incumplimiento del deber de información y colaboración la recurrente afirma que la Juzgadora estimó la documentación remitida como muy limitada sin tener en cuenta que ello " en ningún caso puede ser imputable al Sr. Victoriano". Revisadas las alegaciones de la recurrente desde la declaración del concurso (26 de abril) y el requerimiento del administrador concursal ( día 30 )hasta la primera reunión presencial con el administrador transcurrieron 3 meses, pues esta tuvo lugar en el mes de agosto. De la lectura de los emails (doc 7 de la oposición) la sala aprecia la falta de información.

Aun tomando como base las fechas enunciadas en el escrito de oposición a la calificación culpable concurre una falta de colaboración por negligencia /culpa grave.

El hecho de residir en otro país de la UE no justifica la tardanza en responder -con información parcial-por si o por su representación letrada.

La circunstancia de que parte de la información documental se encontrara- según dice -en la sede de su empresa propiedad del hotel PONENT MAR tampoco es óbice para apreciar esta responsabilidad culposa.

Si bien esta causa se tiene en cuenta para la calificación culpable no tendrá incidencia en la condena al déficit porque no se puede relacionar casualmente con ella.

SEXTO.- En cuanto al causa de calificación culpable por incumplimiento del deber de formalización y depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes a los dos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

Procede estimar el recurso en este punto porque los hechos que sustentan esta causa han sido valorados en el primer motivo sin que puedan emplearse para otra causa si no se acredita que añade un desvalor diferente.

Así en la sentencia del 16 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3924/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3924 ):" Esta sala en relación con la apreciación de esta causa de culpabilidad del art. 164.2.2º LC , en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre , advirtió lo siguiente:

"Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal ".

En aplicación de esta doctrina, en aquel caso concluimos del siguiente modo:

"la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo".

3. Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave, podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2.2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2.3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4. En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar."

Procede revocar la sentencia en este punto.

SEPTIMO.- Resta por analizar la controversia planteada en el recurso en cuanto a la fundamentación de la responsabilidad concursal que le ha sido impuesta del 100% del déficit concursal,

La sección de calificación fue abierta por auto en el año de 2020, cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018).

Sobre la reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronunció la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ".

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, aplicada en la instancia(página 34 de la sentencia apelada), en la que se argumenta: "De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación." Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: "Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación."

Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que, si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia."

La sentencia del 29 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 1517/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1517 )cita esta y añade " 7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

Lo que hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo , en caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación."

En el presente caso, se califica el concurso culpable por ausencia de llevanza de contabilidad( año anterior al concurso), incumplimiento del deber de solicitar el concurso, y alzamiento de bienes en cuanto a las disposiciones de la cuenta de la mercantil no justificadas en forma.

Esta Sala comparte la fundamentación jurídica que aplica la doctrina sentada en dicha Sentencia. Dada la ausencia de contabilidad, en el año anterior a la insolvencia, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de las conductas que han merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, es posible invertir la carga de la acreditación y, las alegaciones del recurso, en modo alguno lo desvirtúan.

Ello no obstante respecto a las conductas identificadas como causales procede minorar la condena al haberse estimado el recurso para que se limiten a las disposiciones hechas en los dos años anteriores a la declaración del concurso, así como por la desestimación de la salida fraudulenta de bienes de un vehículo.

De nuevo es una estimación -en parte- del recurso.

OCTAVO.- La condena a siete años de inhabilitación también ha sido objeto de recurso de apelación por injustificada.

Toda vez que se ha estimado el recurso y decae la declaración de culpabilidad apreciada en la instancia respecto a la falta de legalización de libros, así como la de salida fraudulenta de activos si bien se mantiene la responsabilidad por la desidia en la gestión de la insolvencia.

Procede fijar la inhabilitación en dos años.

NOVENO.- La estimación del recurso implica que no procede pronunciamiento de condena en costas ex art 398LEC.

Respecto a la condena en costas de primera instancia la estimación parcial de la demanda justifica que no proceda imposición de costas.